에스케이텔레콤(주) 및 하나로텔레콤(주)의 이의신청에 대한 건

1. 원심결 경위 에스케이텔레콤 주식회사(이하 'SKT’라 한다)는 2007. 12. 1. Newbridge Asia HT, L.P 외 8개사와 하나로텔레콤 주식회사(이하 '하나로’라 한다) 주식 38.89%를 취득하는 계약을 체결하고 2007. 12. 17. 방송통신위원회(구 정보통신부, 이하 '방통위’라 한다)에 주식소유 인가신청서를 제출하였으며, 방통위는 공정거래위원회(이하 '공정위’라 한다)에 전기통신사업법 제13조 제3항의 규정에 의거하여 경쟁제한성 여부에 관한 협의 요청서를 제출하였다. SKT는 본 건 기업결합 이전에 하나로의 주식을 4.7% 보유하고 있었으므로 본 건 기업결합으로 총 43.59%의 주식을 보유하게 되어 최대주주로서 하나로의 경영 전반에 영향력을 행사할 수 있는 지배관계를 형성하였다. 원심결은 본 건 기업결합으로 발생된 혼합형 기업결합은「독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법’이라 한다)」제7조 제1항의 규정에 위반되는 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합에 해당된다고 판단하여, <붙임>기재와 같이 이의신청인들에게 다른 전기통신사업자가 결합상품 판매 및 재판매를 위하여 이동통신서비스 제공을 요청하는 경우 이를 거절하거나 하나로와 거래조건을 차별하는 것을 금지하고, 800Mhz 주파수 대역 공동사용 요청에 대하여 정당한 이유가 없는 한 거절하지 말 것등 을 내용으로 하는 시정명령을 하였다(공정거래위원회 2008. 3. 13. 의결 제2008-105호). 2. 원심결의 위법ㆍ부당 여부 가. 처분권한 부존재 관련 (1) 주장 이의신청인들은 아래와 같이 공정거래법 및 전기통신사업법의 관련규정, 전기통신사업법 제13조 제7항을 신설한 입법자 의사, 공정거래법 적용을 제외할 수 있는 행위를 규정한 공정거래법 제58조의 내용을 종합적으로 고려하면 방송위가 공정위와 협의를 거쳐서 인가한 주식취득행위에 대해서 공정위는 별도의 처분권한이 없으므로 본 건 시정조치는 처분권한 없는 행정청의 행위로서 위법하다고 주장한다. (가) 방통위가 기간통신사업자의 주식취득을 인가할 경우 공정위와의 사전협의를 의무화한 전기통신사업법 제13조 제7항의 규정은(이하 '사전협의조항’이라 한다)협의의무 부담 행정기관에게 최종결정권한을 수여하고, 협의상대 기관에게는 의견제시 권한을 수여한 것으로 국가기관간의 권한배분적 기능이 있으며, 기간통신사업자의 주식취득에 대한 방통위의 인가 권한 규정인 전기통신사업법 제13조 제1항은 기업결합에 대한 공정위의 시정조치 권한을 규정한 공정거래법 제16조에 대한 특별법 및 신법으로서 우선 적용되고 공정거래법 제16조는 적용이 배제된다. (나) 사전협의조항의 입법 목적은 공정위의 기업결합심사를 배제하여 이중규제를 방지하기 위한 것으로서 규제개혁위원회가 작성한 '99년 정보통신부 잔존규제 정비계획’, 국회 과학기술정보통신위원회가 작성한 '전기통신사업법중개정법률안 심사보고서’에서 이러한 입법의도를 확인할 수 있고, 지배적 학설<각주>1</각주>도 전기통신사업법상 인가와 공정거래법상 기업결합심사가 경합하는 경우 공정위의 시정조치 권한은 배제되는 것으로 보고 있다. (다) 본 건 기업결합과 관련하여 이의신청인들은 방통위로부터 인가를 받았으므로 이의신청인들의 본 건 기업결합은 공정거래법 제58조에 의한 정당한 행위에 해당하여 공정거래법 적용이 제외된다. (2) 판단 전기통신사업법 등 관련법에 공정위의 공정거래법상 기업결합 심사 및 시정조치 권한이 배제된다는 명시적인 규정이 없다는 점과 아래와 같은 점 등을 감안할 때, 방통위의 인가를 받은 기간통신사업자의 주식취득에 대하여 공정위에게 처분권한이 없다는 이의신청인들의 주장은 이유 없다. (가) 사전협의조항은 다른 기관의 사전협의가 있는 경우 기업결합 신고절차가 면제된다는 공정거래법 제12조 제4항의 규정과의 관계를 고려할 때, 방통위가 기간통신사업자의 주식취득을 인가할 경우 기업결합 전문심사기관인 공정위의 의견을 청취하도록 의무화한 것이지 공정위의 시정조치 권한을 배제하는 것으로 볼 수 없고, 사전협의조항이 협의의무를 부담하는 행정기관에게 최종적인 행정행위 권한을 부여한 것이라고 해석할 수 있는 근거도 없다. 또한, 전기통신사업법은 공정거래법과는 입법 목적이나 취지가 다른 별개의 법률로서 특별법 또는 신법 우선원칙이 적용되는 관계에 있지 않다. (나) 정부기관의 권한 부여 및 권한배제는 법령에서 명시적으로 규정하는 것이 원칙이고<각주>2</각주>, 관련 규정에 따르면 사전협의의 효력은 신고의무면제에 그친다는 점을 고려할 때, 명시적 권한배제 규정이 없는 한 공정거래법 제16조에 근거한 공정위의 기업결합심사 및 시정조치권한이 배제된다고 볼 수 없다.<각주>3</각주>즉, 사전협의조항의 입법목적은, 동 조항 입법 과정에서 구 정통부가 당초개정(안)에 '공정위와의 협의조항’ 외에 '공정거래법 적용 배제조항’을 포함시켰으나 관계부처 협의 등을 통해 '공정거래법 적용 배제조항’이 삭제된 점을 감안하면, 공정위에게 기업결합 심사 및 시정조치권한은 그대로 존치시키되, 방통위는 '경쟁에 미치는 영향’에 대하여 전문 심사기관인 공정위의 의견을 듣는 것을 의무화하겠다는 것이지 공정위의 기업결합 심사 및 시정조치 권한을 배제하는 것으로 볼 수 없다. 또한, 이의신청인이 제시하는 학설도 관련 규정 해석상 공정위의 시정조치권한이 배제된다고 주장하는 것에 불과하고 이를 지배적 학설로 보기도 어렵다.<각주>4</각주>(다) 공정거래법 제58조의 규정에 의하여 법 적용이 제외되는 '법령에 따른 정당한 행위’는 관련 판례<각주>5</각주>에 따르면 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요 최소한의 행위이어야 하나, 전기통신사업법 제13조 제1항은 사경제 주체간의 기업결합에 대한 소관부처의 인가권한에 관한 규정일 뿐 공정거래법 제58조에서 의미하는 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼 수 없으므로, 위 조항에 근거한 방통위의 인가를 받은 이의신청인들의 본 건 기업결합은 공정거래법 제58조에 규정된 정당한 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 나. 경쟁제한성 관련 (1) 주장 이의신청인들은, 혼합결합의 경쟁제한성 판단은 사업자의 미래의 행위와 효과를 예견하여 사전적으로 판단하는 것이므로 「기업결합 심사기준」의경쟁제한성 요건을 엄격하게 해석하여야 하고, 요건 충족 여부도 명백한 증거로 입증해야 하는데 원심결은 '경쟁사업자 배제효과’, '진입장벽 증대효과’ 등 혼합결합의 경쟁제한성 요건을 명백한 증거로 입증하지 못하고 있다고 주장한다. (가) 경쟁사업자 배제효과 인정 관련 1) 종합적 사업능력 증대효과 존재 여부 이의신청인들의 경쟁사업자인 KT군〔(주)케이티+(주)케이티프리텔〕은 이의신청인들과 대등한 수준의 자금력을 확보하고 있다는 점, 이의신청인들의 800Mhz 주파수 독점사용으로 인한 비용우위는 전파사용료 및 접속료 차등으로 상쇄되었다는 점, KT군, LG군〔(주)엘지데이콤+(주)엘지파워콤+(주)엘지텔레콤〕이 유ㆍ무선 시장에서 유통망을 별개로 운용해 온 것을 고려할 때 본 건 기업결합으로 유통능력 증대 가능성도 없다는 점, 하나로의 초고속인터넷과 IPTV 시장에서의 선도적 지위도 KT의 초고속인터넷 시장에서의 급속한 성장세<각주>6</각주>를 고려하면 사업능력 우위의 근거로 볼 수 없다는 점 등을 감안할 때 본 건 기업결합 이후에도 이의신청인들과 경쟁사간 사업능력에 현저히 차이가 존재하지 않으므로 본 건 결합으로 이의신청인들은 종합적 사업능력이 현저히 증대하지 않았다. 2) 가격과 품질 외의 요인으로 경쟁사업자가 배제될 가능성이 있는지 여부 EU법원은 GE/Honeywell 사건에서 혼합결합의 경우 경쟁제한성이 인정되기 위하여는 기업결합 당사회사의 결합판매 행위로 일부 시장에서라도 시장지배적 지위가 형성ㆍ강화될 것이라는 점을 명백한 증거로 입증해야 한다고 판시하였으나,<각주>7</각주>원심결은 아래와 같은 점에서 이의신청인들이 가격과 품질 외의 비정상적인 배제행위를 통해 경쟁사업자를 배제하고 이로써 가까운 장래에 관련시장에서 시장지배력을 형성ㆍ강화할 개연성이 있음을 입증하지 못하였다. 첫째, 원심결이 경쟁사업자 배제가능성의 사유로 SKT가 '비용 및 품질에서 우위에 있고 소비자선호도가 높은 결합상품을 판매할 수 있다는 점을 들고 있으나, 이는 가격과 품질에 의한 정당한 경쟁행위이고, SKT는 현재 전파사용료 및 접속료차등과 같은 비대칭규제로 인해서 (주)케이티프리텔(이하 ’KTF'라 한다) 및 (주)엘지텔레콤가 대응할 수 없을 정도의 비용우위를 갖고 있지 아니한다. 둘째, '결합상품 가격의 저가 책정 행위’, 'SKT 이동전화서비스의 배타적ㆍ 차별적 제공, 유통망에 대한 판매강제를 통한 결합상품 판매 지원’ 등의 배제적ㆍ차별적 행위는 방통위 관련 규정<각주>8</각주>으로 금지되고 있으므로 이의신청인들이 이러한 행위를 할 개연성도 없다. 셋째, 원심결이 인용한 소비자선호도 설문조사결과는, 설문조사가 결합상품 이용의향과 무관한 소비자를 대상으로 조사가 이루어졌다는 점, 소비자선호도가 높다는 사실만으로 경쟁사업자가 배제될 개연성이 높다고 볼 수 없다는 점, 소비자선호도 차이가 실제 SKT 시장점유율 차이보다 낮아 경쟁사업자들의 경쟁력이 더 강화될 수 있음을 보여주고 있다는 점, 결합상품 판매로 인한 SKT이동전화 시장점유율 증가는 약 3.5%에 불과하다는 점 등을 고려할 때, 경쟁사업자 배제행위 증거로는 부족하다. 넷째, 원심결은 결합상품 판매로 경쟁사업자가 배제될 가능성이 있다는 주장과 함께 진입장벽 증대효과 부분에서는 본 건 결합으로 향후 국내 유무선 통신시장이 3사군으로 고착화되고, 확고한 2강 체재로 전환된다고 판단하고 있어 경쟁사업자 배제효과가 있다는 판단과 상치된다. (나) 진입장벽 증대효과 관련 혼합결합으로 인한 진입장벽 증대효과를 인정하기 위하여는 먼저 다른 잠재적 경쟁사업자의 신규 진입이 실제로 가능하다는 점이 입증되어야 하나, 원심결은 유선시장 및 이동전화시장의 구조 및 특성상 다른 잠재적 경쟁사업자의 신규진입이 어렵다고 인정하면서도 신규사업자가 유ㆍ무선통신시장에 진입하는 것이 가능하다는 막연한 가정 하에 진입장벽이 증대되었다고 판단하고 있으므로 부당하다. (2) 판단 (가) 경쟁사업자 배제 효과 인정 관련 이의신청인들은 본 건 결합으로 인한 종합적 사업능력 증대효과가 크지 않고 경쟁사업자 배제가능성이 입증되지 않아 경쟁사업자 배제로 인한 경쟁제한 효과가 인정되지 않는다고 주장하나, 원심결은 가격과 품질 외의 요인인 800Mhz 주파수 독점으로 인한 통화품질 및 비용우위 때문에 SKT 이동통신서비스는 소비자에게 선호도가 높고, 결합판매 또는 재판매사업자에게도 유리하게 작용할 것이므로, 본 건 기업결합으로 SKT의 이동통신시장에서의 지배력이 결합상품 판매를 통해 유선통신시장으로 전이되고, 이에 따라 SKT의 이동통신시장에서의 지배력이 더 강화되어 경쟁사업자가 배제될 개연성이 크다는 점을 아래와 같이 충분히 입증하였으므로, 이의신청인들의 주장은 이유 없다. 1) 종합적 사업능력의 현저한 증대 여부 「기업결합 심사기준」은 당사회사의 사업능력이 증대되어 당해상품의 가격과 품질 외의 요인으로 경쟁사업자를 배제할 수 있을 정도가 되는 경우에 경쟁제한성 인정이 가능하다고 규정하고 있으며, 원심결이 아래와 같은 점들을 고려할 때 이의신청인들은 본 건 결합으로 가격과 품질 이외의 요인으로 경쟁사업자를 배제할 수 있을 정도로 사업능력이 증대되었다고 판단한 것은 적법ㆍ타당하다. 첫째, 이의신청인들은 본 건 기업결합으로 이의신청인들의 사업능력이 경쟁사업자군과 큰 차이가 없다고 주장하나, SKT 단독의 영업이익은 25,843억원이고, 매출액 대비 영업이익율이 24.3%로서 KT군의 24.058억원, 13.2%보다 높다는 점에서 SKT단독으로도 KT군에 비하여 자금력이 우수하고, 현재는 결합상품 등이 활성화되지 않아 유통망이 별개로 운용될 수는 있으나, 결합상품이 출시되면 각각의 유통망을 활용한 상품 판매가 가능하므로 유통망을 통한 판매능력 증대를 충분히 예상할 수 있으며, KT의 초고속인터넷 시장에서의 급속한 성장은 자금력에 근거한 막대한 마켓팅 비용에 기인한 결과이고, 초고속인터넷과 IPTV서비스 등을 최초로 시작하였던 하나로의 기술력과 SKT의 자금력이 결합될 경우 이의신청인들의 사업능력 증대효과는 매우 크다고 할 수 있다는 점에서 이의신청인들의 주장은 이유없다. 둘째, 이의신청인들은 800Mhz 주파수 독점사용으로 인한 비용우위는 전파사용료, 접속료 차등으로 해소되었다고 주장하나, 주파수 효율성에 따른 비용우위는 투자비용 절감 효과는 별론으로 하더라도 800Mhz 주파수 이용에 필요한 기지국수가 1,800Mhz주파수 이용에 필요한 기지국수보다 적어<각주>9</각주>연간 기지국 운용비가 적게 소요된다는 점에 있는데 다음과 같은 이유로 전파사용료, 접속료 차등으로 이러한 비용우위가 해소되었다고 보기는 어렵다. 전파사용료와 접속료는 800Mhz 주파수 효율성을 고려하여 차등을 두어 산정되고 있는 것은 사실이나, 전파사용료 차이는 800Mhz 주파수 비용우위에 비하여 미미한 수준이고<각주>10</각주>접속료 차이는, SKT의 경우 효율적인 800Mhz 주파수 이용으로 원가가 낮기 때문에 타사에 비하여 접속료가 낮게 설정되고, 가입자 수가 많아 통화량이 많기 때문에 타사로부터 받는 접속료보다 타사에 지불하는 접속료가 많을 수 밖에 없어 발생하는 것이므로 접속료 수지<각주>11</각주>차이로 비용우위가 상쇄되었다고 보기도 곤란하다. 셋째, 본 건 기업결합은 이동전화시장 1위, 유선통신시장 2위 사업자로서 자금력, 유통망 등에서 뛰어난 사업능력을 보유하고 있는 이의신청인들의 결합이라는 점, 향후 통신시장은 유ㆍ무선 컨버전스 추세로 각종 서비스를 종합적으로 제공할 수 있는 능력이 중요하다는 점, 소비자들이 결합상품 선택시 이동전화서비스를 중요하게 고려하는데<각주>12</각주>SKT의 이동전화시장 점유율이 50%이상이라는 점, SKT는 소비자가 가장 선호하는 결합상품 제공이 용이해지고 800Mhz 주파수 독점사용으로 인한 품질 및 비용우위로 인한 자금력을 계속 유지할 수 있다는 점 등을 고려할 때 이의신청인들의 사업능력은 크게 증대되었다고 할 것이다. 2) '가격과 품질 외의 요인으로 경쟁사업자가 배제될 가능성이 있는지 여부’ 관련 EU법원 판결 취지를 고려하더라도 SKT 스스로 결합상품 판매를 위하여 본 건 기업결합을 추진한다는 것을 인정하였고, 원심결은 SKT가 효율성 좋은 800Mhz 주파수를 독점사용하고 있다는 점이 가격과 품질 이외의 요인으로 작용할 것이라는 점, 소비자설문조사결과 결합상품에서 SKT상품이 가장 높은 선호도를 가지고 있다는 점을 입증하였으므로<각주>13</각주>본 건 기업결합으로 이동전화시장에서의 SKT의 시장지배력이 강화되고, 유선시장으로 지배력이 전이될 개연성을 충분히 입증하였다 할 것이다. 첫째, 이의신청인들은 원심결이 가격과 품질에 의한 정당한 경쟁행위인 '비용 및 품질에서 우위에 있고 소비자선호도가 높은 결합상품의 판매’를 문제삼고 있다고 주장하나, 원심결은 SKT의 저렴한 결합상품 판매 자체를 문제삼은 것이 아니라 800Mhz 주파수 독점사용에 기인한 소비자들의 SKT 이동전화 선호도 때문에 이의신청인들의 결합상품이 판매될 경우 시장지배력 전이가 나타날 수 있다는 근거를 제시한 것이며, SKT는 배제적 차별적 행위를 하지 않더라도 소비자들이 SKT 에게 쏠리는 현상 자체로 이윤이 발생할 것이고, 초과 이윤을 마켓팅, 대리점 수수료등으로 지급하여 SKT의 무선시장지배력 고착 및 강화를 초래할 우려가 있다고 판단한 것으로서 적법ㆍ타당하다. 둘째, 이의신청인들은 방통위의 규제 근거 규정이 존재하므로 약탈적 가격책정행위, 배제적 차별적 행위의 실행 가능성이 없다고 주장하나, 방통위의 관련 규정은 상품제공 거절 또는 차별적 제공 등의 일부 행위에만 적용될 수 있을 뿐이고, 하나로에게는 적용되지 않아 원심결에서 판단한 바와 같이 결합상품 출시 전 가격 인하 등을 통해 규제를 회피할 수 있으므로, 위 규정 존재만으로 이의신청인들이 배제적ㆍ차별적 행위를 할 개연성이 없다고 단정하기 곤란하고, 공정거래법상 일반적인 규제근거가 있다는 것만으로 위법행위 개연성이 없다고 단정할 수 없다.<각주>14</각주>셋째, 이의신청인들은 소비자선호도 설문조사결과를 경쟁제한성 입증 자료로 사용하는 것은 적절하지 않고, 내용의 신빙성도 없다고 주장하나, 본 건 기업결합은 혼합결합으로서 장래 발생할 수 있는 경쟁제한효과를 판단하는 것이므로, 설문조사결과는 충분한 증거자료가 될 수 있으며, 본 건 결합으로 인한 SKT의 시장지배력 전이는 결합판매를 통해 이루어질 것이므로 설문조사결과 SKT군의 결합상품에 대한 선호도가 높다는 것은 시장지배력 전이가 발생할 개연성이 높다는 것을 입증한다 할 것이다. 또한, 본 건 기업결합으로 SKT의 이동전화시장 점유율 증가가 3.5%에 그친다 하더라도 이는 시장 경쟁 상황에 따라 큰 수치로 작용될 수 있고, 장기간 결합상품이 제공될 경우 시장점유율은 더욱 증가할 수 있는 것이며, 원심결에서 인용한 마케팅인사이드 설문조사 결과 다른 유형의 결합상품의 경우<각주>15</각주>현재 SKT점유율보다 높게 나타나고 있고, 다른 설문조사결과<각주>16</각주>에서도 SKT 결합상품에 대한 선호도가 가장 높게 나타나는 등 여러 설문조사결과에서 동일하게 SKT 결합상품에 대한 선호도가 높게 나타났다는 점을 고려할 때 결합상품 판매로 SKT 시장지배력이 전이되고 강화될 것이라는 점은 입증되었다 할 것이다. 넷째, 이의신청인들은 원심결이 진입장벽 증대효과 부분에서 통신시장이 3사군으로 고착화되고, 2강 체제로 전환된다고 판단했으므로 경쟁사업자 배제효과가 없는 것이라고 주장하나, 이 판단은 이의신청인들의 기업결합으로 당장은 통신시장이 3사군 체재로 형성된다는 의미이며, 장기적으로 시장지배력이 강화될 경우 경쟁사업자가 배제될 가능성이 없다고 단정한 것은 아니다. (나) 진입장벽 증대 효과 관련 이의신청인들은 진입장벽 증대효과가 인정되기 위하여는 '다른 잠재적 경쟁사업자의 신규 진입이 실제로 가능하다’는 점을 입증해야 한다고 주장하나, 진입장벽 증대효과는 기업결합전ㆍ후를 비교하여 진입장벽 증대 여부를 판단하는 것이지 다른 잠재적 경쟁사업자의 신규진입이 가능한지 여부에 따라 이를 달리 판단하는 것이 아니므로 이의신청인의 주장은 타당하지 않다. 따라서, 본 건 기업결합 이전에 통신시장에 진입하고자 하는 사업자는 유선 또는 무선의 하나의 서비스제공만을 고려하면 충분하였으나, 본 건 기업결합으로 통신시장에 진입하기 위하여는 모든 통신서비스 제공가능 여부를 고려하여야 한다는 점에서 진입장벽 증대효과를 인정한 원심결은 적법ㆍ타당하다. 다. 시정조치의 부당성 (1) 주장 (가) 로밍 명령 관련 이의신청인들은 로밍명령은 아래와 같이 행정처분의 일반원칙인 비례원칙에 위반되고 시정조치로서 적절성이 없으며, 공정위는 로밍명령을 할 권한이 없다는 점에서 위법하다고 주장한다. 첫째, 시정조치는 원심결이 경쟁제한성으로 인정한 '배제적인 결합상품 판매행위’ 또는 '시장지배력 전이행위’를 시정하는 데에 국한되어야 하고, 당해 기업결합이 야기하는 경쟁제한의 우려를 시정하고 효과적인 경쟁상황을 회복하는데 필요한 최소한도에 그쳐야 하나, 로밍명령은 SKT가 이동전화시장에서 기업결합 전부터 보유하고 있던 시장지배력에 대한 시정을 통해 이동전화시장의 경쟁수준을 기업결합 전보다 강화하고자 한 조치로서 위와 같은 시정조치 한계를 넘어섰고, 본 건 기업결합으로 발생될 경쟁제한적 요인들은 다른 행태적 조치에 의하여 충분히 제거된다는 점에서 필요최소성의 원칙에도 위배된다. 둘째, 원심결은 SKT의 시장지배력 원천으로 800Mhz 주파수 효율성과 이의 독점사용을 들고 있으나 이는 사실과 다른 바, SKT의 경쟁력은 800Mhz 주파수 독점사용이 아니라 최적 무선망 설계로 인한 통화품질 향상, 효율적인 마케팅 및 경영활동에 기인하고, 주파수 대역에 따른 기지국 수 차이도 크지 않아 주파수 특성이 이동통신사업자의 경쟁력을 좌우하지 않는다. 이 사실은 99년말 800Mhz 주파수를 사용하던 신세기통신(주)가 KTF보다 시장점유율이 높았던 점, 영국, 그리스, 싱가폴 등 해외에서도 1,800Mhz 주파수를 사용하는 사업자의 시장점유율이 800Mhz 주파수를 사용하는 사업자보다 높은 점 등을 통해서도 확인된다. 셋째, 로밍은 주파수 공동 사용이외에 SKT가 구축한 고유의 설비 및 통화품질을 의무적으로 제공하도록 하는 것으로서 800Mhz 주파수 독점해소를 위한 적절한 조치가 아니며, 해외에서도 강제로밍은 신규 진입자의 불가피한 커버리지 한계를 보완하는 최소한의 범위에서 한시적으로 운영된다. 넷째, 주파수 분배, 분배된 주파수 회수 및 재배치는 방송통신위원회의 권한사항이며, 주파수 할당은 특허 즉 설권행위에 해당되는 것이므로 공정위는 800Mhz 주파수 이용관계에 관해서 강제적으로 명령할 권한이 없다. 다섯째, 원심결 이후 방통위는 로밍의무화시에는 주파수 회수 재배치 계획에 장애를 초래할 수 있다는 이유로 '800Mhz 로밍은 주파수 회수재배치 계획이 수립된 이후 재검토하기로 결정’함으로써 800Mhz 주파수 관련 정부정책에 중대한 사정변경이 발생하였으므로 로밍명령은 주파수 정책의 일관성을 고려하여 재고되어야 한다. (나) 행태적 시정조치 관련 이의신청인들은 로밍명령 이외의 행태적 시정조치도 아래와 같은 점에서 부당하다고 주장한다. 첫째, 기존 서비스의 폐지 또는 제한에 의한 결합상품 이용 강제를 금지하는 조치는 기존 서비스의 폐지 또는 제한에 이르는 목적이나 경위를 불문하고 포괄적으로 이를 금지하는 것으로서 부당하다. 둘째, 기존 서비스에 대한 거래조건을 결합상품에 대한 거래조건보다 불리하게 설정 또는 변경함으로써 결합상품 판매를 강제하는 행위를 금지하는 조치는 결합상품 판매에 소요되는 비용이 개별적으로 제공되는 서비스 판매에 소요되는 비용보다 절감되는 경우 기존 서비스에 대한 거래조건이 결합상품 판매의 거래조건보다 불리하게 설정되는 것은 당연함에도 거래조건을 설정 또는 변경하는 행위의 이유 및 배경과 그로 인한 경쟁제한성을 고려하지 않은 위 조치는 SKT의 영업방식을 과도하게 제한하는 것으로서 부당하다. 셋째, 다른 전기통신사업자에 대하여 이동전화서비스를 제공하거나 재판매하는 경우 하나로에 비해 거래조건을 불리하게 하거나 적정한 대가를 제시함에도 이를 거절하는 행위를 금지하는 조치는 거래규모나 다른 거래조건 등을 종합적으로 고려없이 일률적인 금지의무를 부과하는 것으로서 부당하다. (2) 판단 (가) 로밍명령 관련 다음과 같은 점을 고려할 때 원심결이 본 건 기업결합으로 발생될 우려가 있는 경쟁제한성을 시정하기 위하여 로밍명령을 부과한 것은 적법ㆍ타당하다. 첫째, 이의신청인들은 로밍명령이 비례원칙에 위반된다고 주장하나, 본 건 결합으로 인한 시장지배력 강화 및 전이 효과 발생의 원인은 800Mhz의 주파수 독점 이용에 있고, 이의신청인들에 대한 배제적ㆍ차별적 행위 등의 행태적 규제만으로 이를 시정하기 곤란하여 로밍명령을 부과한 것이므로 이의신청인들의 주장은 이유 없다. 둘째, 이의신청인들은 주파수에 의한 경쟁력 차이는 크지 않다고 주장하나, SKT의 경우를 보더라도 2.1Ghz주파수를 이용하는 기지국 수가 800Mhz주파수를 이용하는 기지국수보다 약 20% 많다는 점, 800Mhz 주파수를 이용할 경우 기지국 투자비, 운영비 등이 적게 소요되어 비용우위가 발생한다는 점, 대부분 관련 연구기관이 800Mhz 주파수 효율성을 인정하고 있다는 점 등을 고려할 때 원심결이 800Mhz 주파수의 효율성과 SKT의 800Mhz 주파수 독점 사용을 시장지배력 전이 효과의 원인으로 판단한 것은 타당하다고 할 것이다. 한편, 1999년 당시와 해외사례의 경우 주파수 규제내용, 주파수 효율성에 대한 인식정도, 주파수 활용 현황 등이 현재 우리나라와 다르다는 점에서 비교 대상으로 적절하지 않다.<각주>17</각주>셋째, 이의신청인들은 로밍조치는 800Mhz 주파수 독점해소와는 관련이 없는 조치라고 주장하나, 비록 로밍으로 인해 주파수 이외에 설비까지 제공하는 것이 사실이라 하더라도 주파수 공동사용을 위하여 불가피한 조치이고, 이의신청인들은 로밍에 대하여 적정한 대가를 받을 수 있으며, 로밍 지역 및 기타 로밍 조건도 자율적으로 결정할 수 있다는 점에서 과도한 조치도 아니라고 할 것이다.<각주>18</각주>넷째, 이의신청인들은 로밍조치는 방통위의 주파수 관리권을 침해한 것이라고 주장하나, 전기통신사업법도 사업자간에 자율적으로 로밍 계약을 체결할 수 있다는 근거 규정<각주>19</각주>을 두고 있는 점, 본 건 시정명령이 무조건 특정 사업자와 로밍계약을 체결할 것을 강제한 것이 아니라 사업자가 자율적으로 체결 가능한 로밍 계약을 정당한 이유 없이 거절하는 것을 금지하고 있는 점 등을 고려할 때 이의신청인들의 주장은 이유 없다. 다섯째, 이의신청인들은 방통위가 800Mhz 주파수 로밍을 주파수 회수 재배치 계획 이후에 검토하겠다는 결정한 것은 중대한 사정변경에 해당한다고 주장하나, 방통위는 위 결정에서 로밍의무화 재검토전까지는 현행과 같이 사업자간 자율적인 협상에 의한 로밍을 허용하였으므로 방통위의 주파수 관련 결정이 공정위 로밍명령과 배치되는 것은 아니며, 로밍 명령을 변경할 만한 중대한 사정변경 사유도 아니라고 할 것이다. (나) 기타 행태적 시정조치 관련 이의신청인들은 행태적조치가 사업자의 정당한 사업활동을 제약하는 부당한 조치라고 주장하나, 다음과 같은 점에서 이유 없다. 첫째, 기존 서비스의 폐지 또는 제한에 의한 결합상품 이용 강제를 금지하는 조치는 기존 서비스를 폐지하고 제한하는 모든 행위를 금지하는 것이 아니라 이러한 방법을 통해 소비자에게 결합상품 이용을 강제하는 행위만을 금지하는 것이므로 SKT의 사업활동을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 둘째, 기존 서비스에 대한 거래조건을 결합상품에 대한 거래조건보다 불리하게 설정 또는 변경함으로써 결합상품 판매를 강제하는 행위를 금지하는 조치도 유통업체에게 결합상품 판매를 강제하는 행위를 금지하는 것이므로 SKT의 영업방식을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 셋째, 다른 전기통신사업자에 대하여 이동전화서비스를 제공하거나 재판매하는 경우 하나로에 비해 거래조건을 불리하게 하거나 적정한 대가를 제시함에도 이를 거절하는 행위를 금지하는 조치도 '적정한 대가’를 고려하여 거래하도록 하여 어느 정도 거래조건 형성의 자유를 인정하고 있고, 하나로와의 차별만을 금지한 것이지 그 이외 거래상대방, 거래규모에 따른 거래조건 형성의 자유 까지 제한하는 것은 아니다. 3. 결론 위 2.에서 살펴본 바와 같이 이의신청인들의 주장은 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.