에스케이텔레콤(주)의 사업활동방해행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 적격성 피심인은 이동통신서비스업 및 이동통신기반의 무선인터넷 등 부가서비스사업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호의 사업자에 해당된다. 나. 일반현황 피심인의 일반현황은 다음 <표1>과 같다. <표1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739693" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (단위 : 억원, 명) *출처 : 피심인 제출자료 다. 시장구조 및 실태 (1) 이동통신서비스시장 개관 국내 이동통신서비스시장은 SK텔레콤의 독점체제로 시작하였으며, 1996년 4월 신세기통신이 영업을 개시하면서 복점체제가 되었다. 이후 1997년 10월 PCS 3사(KTF, LGT, 한솔PCS)가 이동통신서비스를 시작하면서 5사 경쟁체제가 되었으나, 2001년 5월 KTF가 한국통신엠닷컴(구 한솔PCS)을 합병하고, 2002년 1월 SK텔레콤이 신세기통신을 합병하면서 지금의 3사 경쟁체제가 되었다. 이동전화서비스 가입자 수는 계속 증가하고 있으나, 증가율은 전반적으로 둔화되고 있는 추세이다. <표 2> 연도별, 사업자별 가입자 현황 (단위 : 천명, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739695" alt="이유 2번째 이미지" ></img> *출처 : 방송통신위원회 홈페이지 (2) 단말기(휴대폰 및 PDA폰) 개관 (가) 휴대폰 휴대폰은 초기에 음성메세지를 전하던 단순한 기기에서 카메라, 오락기, 신용카드, TV 및 라디오 수신, E-메일 등 무선인터넷, 게임, 음원서비스 등 일상생활에 필요한 기능이 합쳐진 복합적 기기로 진화하고 있는데, 이러한 상황에서는 휴대폰의 전략적 중요성이 크게 증대되고 있다. (나) PDA폰 PDA폰이라 함은 개인용 휴대 컴퓨터(PDA)<각주>1</각주>에 이동전화모듈을 탑재한 단말기로서, 2000년 컴팩(2002년도에 HP에 인수됨)의 PDA에 CDMA 모듈을 추가한 형태에서 시작되었다. 당시 PDA 자체가 비교적 고가인데 반해, 핸드폰은 통신회사의 보조금으로 가격이 매우 저렴하여 PDA제조사는 PDA에 CDMA 모듈을 집어넣어 이동통신사업자에게 납품하면서 판로개척이 가능하였다. 한편 이동통신사들은 PDA사용자를 고객으로 흡수할 경우 당시로서는 그다지 수요가 없었던 데이터 통신을 활성화할 수 있었다. 이러한 PDA폰 제조사와 이동통신사의 전략적 판단에 따라 PDA폰이 보급되기 시작하였다. PDA폰은 다른 일반 휴대폰과는 달리 사용자의 필요에 따라 GPS, 프린터, 바코드 등 다양한 장비와 연결되어 기능을 확장할 수 있으며 이미 개발되어 있는 다양한 어플리 케이션을 설치하여 전자사전, MP3, 동영상플레이어, 게임기, 네비게이션 등으로 활용할 수 있다. (다) 스마트폰 스마트폰은 음성통화, 무선인터넷 등 휴대폰 기능을 기본으로 모바일 환경에서 휴대 PC와 같은 멀티 기능을 수행할 수 있도록 고안된 단말기이다. 스마트폰의 특징은 고성능 CPU와 상용 OS를 갖추고 있어 개인정보관리, 음악 및 동영상 등의 대용량 멀티미디어 콘텐츠의 저장 및 재생이 쉽다. 스마트폰과 PDA폰은 그 기반이 휴대폰이냐 휴대형 PC냐의 차이뿐 일반 휴대형 PC와 전화 기능이 복합된 것으로 양자간의 경계는 거의 없어지고 있다. 따라서 이 사건에서 PDA폰을 지칭하는 경우에는 스마트폰까지 포함하는 개념으로 서술하도록 하겠다. (3) 이동전화방식 개관 이동전화방식은 크게 유럽에서 표준화된 방식으로 전 세계 120여개 나라에서 사용하고 있는 GSM(Group Special Mobile)방식과 우리나라의 이동통신 서비스가 표준으로 채택한 CDMA방식(Code Division Multiple Access : 코드분할접속방식)이 있다. 먼저 GSM 방식은 자신의 전화번호 및 128~256KB 정도의 기억용량을 가지고 있는 SIM(Subscriber Identity Module)카드라고 하는 칩을 이용하는데, 휴대폰 등의 단말기를 구입한 고객은 망 사업자인 이동통신사 영업점에서 SIM카드를 구입함으로써 단말기와는 별도의 선택에 의해 이동통신상품을 결정하여 이용할 수 있다. 반면 CDMA방식(Code Division Multiple Access : 코드분할접속방식)은 송신되는 정보에 신호(code)를 부여하는 방식으로 SIM카드를 사용하지 않기 때문에 단말기 제조 단계에서부터 이동통신회사가 결정되므로 소비자가 휴대폰을 구입한 후에는 그 휴대폰으로 해당 이동통신회사가 아닌 다른 이동통신회사의 가입은 불가능하다. 한편 CDMA방식은 우리나라, 미국, 인도 등의 나라에서 사용하고 있으나, 세계적으로 보면 GSM방식이 CDMA방식에 비해 압도적으로 많은 가입자를 보유하고 있으며, 단말기 종류 및 가격 측면에서도 CDMA계열 대비 우위에 있다. 우리나라도 WCDMA 방식의 3G서비스가 시작되면서 GSM 방식의 단말기가 출시되고 있다. 즉 CDMA방식 휴대폰은 단말기 교체 없이 USIM카드<각주>2</각주>교체만으로 이동통신사 전환이 가능하다. 그러나 우리나라의 단말기의 제조 및 유통방식은 기존의 CDMA방식과 유사하여 대부분의 휴대폰은 특정 이동통신사용으로 제작되므로 USIM카드 교체로 이동통신사를 전환해도 부가기능의 사용은 곤란하다. <표 3> 가입자수 및 점유율(2006년 6월말) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739697" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (4) 현재 우리나라의 이동전화단말기{휴대폰 및 PDA폰(스마트폰 포함. 이하 같다)}의 출시 과정 (가) 개관 우리나라의 대부분의 이동전화 단말기는 이동통신사(또는 이동통신사 지정 판매업체)가 제조사로부터 구매하여 이를 자사의 대리점(판매점 포함. 이하 같다) 또는 직영 매장으로 공급을 하는데, 이동통신사의 대리점 등에서 해당 이동통신서비스 개통과 함께 단말기를 판매한다. 이 과정에서 이동통신사업자는 마케팅을 위하여 각종 보조금 등을 활용하여 이동통신사의 영업전략 등에 맞게 단말기를 유통한다. 한편 일부 수량의 단말기는 이동통신사가 구매를 하지 아니하고 제조사의 자체 영업조직 등을 통해 직접 유통된다. 제조사가 유통하는 경우도 이동통신사는 필요에 따라 각종 명목의 보조금을 제조사 유통 조직에 제공하는 경우가 있다. 위 두 가지 방법으로 유통되는 단말기의 출시 과정은 다음과 같다. (나) 이동통신사가 제조사로부터 단말기를 구입하여 유통을 하는 경우 ①제조사는 특정 단말기의 생산을 위한 기획을 하고<각주>3</각주>, 개발과정 등에서 이동통신사에 단말기 스펙 등에 대한 의견을 제시한다. 이 과정에서 이동통신사가 부가서비스 등과 관련한 단말기의 스펙을 제조사에게 요구하면 일반적으로는 이동통신사가 요구하는 스펙 및 기능 등이 반영되어 단말기 스펙 및 기능이 결정된다. ②단말기의 스펙 및 기능 등이 결정되면 제조사는 단말기의 생산 라인업을 확정하고 이동통신사가 요구한 스펙 및 기능을 반영한 단말기를 제조한다. ③제조사는 이동통신사에 제조한 단말기를 검증하기 위한 절차(망 연동시험, 품질보증검사, 입고검사 등)를 밟는다. ④이동통신사가 단말기 검증을 마친 경우, 제조사는 이동통신사(또는 이동통신사 지정 판매업체)에게 단말기를 판매한다(이동통신사업자 유통). ⑤이동통신사는 제조사로부터 단말기의 일련번호 및 국제 이동 단말기 식별 번호(IMEI)<각주>4</각주>등을 전달받아 이를 이동통신사 전산시스템에 입력한다. ⑥소비자들은 이동통신사 대리점 등에서 이동전화 가입과 동시에 단말기를 구매한다. (다) 제조사가 직접 단말기를 유통하는 경우 ①제조사는 특정 단말기의 생산 기획을 하고 제조사가 독자적으로 단말기를 생산한다. 물론 이 과정에서 이동통신사는 자사 서비스와 관련된 사항에 대하여 단말기의 스펙을 제조사에게 요구하는 경우도 있다. ②이동통신사는 제조사가 제조한 단말기를 검증하는 절차(망 연동시험, 품질보증검사, 입고검사 등)를 거친다. ③단말기 검증을 마친 후 이동통신사는 제조사로부터 단말기의 일련번호 및 국제 이동 단말기 식별 번호(IMEI)를 전달받아 이를 이동통신사 전산시스템에 입력한다. ④소비자들은 제조사의 유통망 등을 통해 단말기를 구입하면서 이동통신사 전산망에 등록하고 이동통신서비스에 가입한다. 통상 제조사의 유통망은 모두 이동통신사의 대리점의 기능을 한다. (라) PDA폰 개통 과정의 특이사항 PDA폰은 그 동안 법인 등의 수요가 많아 기업의 수요에 따라 솔루션을 필요로 하는 경우가 있었고 PDA폰 유통과 관련하여 구매자측과 사전 계약을 하는 경우가 많아 이동통신사의 특별 영업채널(법인영업대리점, 법인 직판영업부서 등)이 독점적으로 공급 및 개통하는 경우가 대부분이었다. 한편 법인 이외에 개인소비자에게 공급되는 PDA폰의 경우도 단말기의 특성상 특수계층의 소비자가 주로 구입하기 때문에 제조사가 자체 유통망 또는 온라인 공동구매사이트 등을 통해 공급 및 개통되어왔다. 그런데 이 사건과 같이 블루버드소프트 주식회사(이하 ’블루버드'라 한다)와 같은 제조사가 PDA폰을 직접 유통(자체 유통망을 통하든 온라인 공동구매에 의하든)하는 경우<각주>5</각주>에는 판매한 PDA폰에 대하여 이동통신사는 별도의 영업승인번호를 발급하여 이를 이동통신사 전산망에 입력하고 있다. (4) 현재 우리나라의 이동전화단말기 특이사항 : 위피(WIPI) 탑재 의무화 (가) 위피{WIPI : Wireless Internet Platform for Interoperability(무선인터넷 플랫폼 운영표준)}의 의의 휴대폰에서 무선인터넷을 할 때 기반이 되는 운영체계로서, 통신사와 단말기가 달라도 같은 환경에서 무선인터넷이 가능하고 무선인터넷 상품(예 : 게임, 동영상, 벨소리)이 국내 모든 단말기에 적용될 수 있도록 한 것이다. 종전에는 국내 각 이동통신업체가 저마다 다른 무선 인터넷 플랫폼을 사용함에 따라 콘텐츠 호환이 어려워 다수의 CP(Contents Provider : 콘텐츠 제공사업자)들이 각 이동통신마다 별도의 콘텐츠 개발을 해야 하므로 콘텐츠 개발에 따른 비용, 시간이 과도하게 투입된다는 비판이 있었다. 이를 극복하고 한국의 독자적인 플랫폼 기술을 확보하여 무선인터넷시장을 육성한다는 명목 하에 구 정보통신부가 주도하여 플랫폼의 표준운영체계를 만들었는데 이것이 위피(WIPI)이다. (나) 위피의 연혁 2002. 12. 구 정보통신부는 이동전화 단말기에 위피 탑재를 의무화 하는 방침을 발표 후 2004. 2. 위피의 첫 모델로 V2.0을 발표하였고, 2005. 4. 전기통신설비 상호 접속기준(구 정보통신부 고시)을 개정하여 이동통신 단말기에 위피탑재를 의무화하고 이를 시행하였다. <관련 규정 ; 상호접속기준 제54조> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739699" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 위피탑재 의무화 정책 이후 위피탑재 범위 등에 대하여 해석상 별도의 기준이 없어 위피탑재의무 적용범위에 대하여 논란이 있었다. 특히 단말기에 무선인터넷 기능이 있는 경우에만 적용되는지 여부, 자체 OS가 탑재되어 무선인터넷이 구동되기 위해 위피가 불필요한 PDA폰의 경우에도 위피가 탑재되어야 하는지 여부 등에 대하여 의견이 분분하였다<각주>6</각주>. 그 결과 2005년 4월 이후 2007년도 초까지 무선인터넷 기능이 없는 휴대폰이 출시되지 아니하였고, 4,000만대 이상의 대부분의 일반 휴대폰에는 위피가 탑재되었다. 그러나 자체 OS가 탑재되어 무선인터넷이 구동되기 위해 위피가 필요하지 않았던 PDA폰의 경우에는 위피가 거의 탑재되지 아니하였다. 그러던 중 무선인터넷 기능이 없는 KTF용 3G 전용 휴대폰이었던 위피 미탑재 단말기(LG-KH1200, LG전자)에 대하여 경쟁사업자(SKT, LGT)들이 위피탑재의무 위반이라고 문제를 제기하자 구 정보통신부는 무선인터넷이 안 되는 단말기의 경우에는 위피 탑재를 하지 않아도 된다고 해석하여 이를 2007. 4. 허용해 주었다. 그 후 구 정보통신부는 이동통신사가 출시한 단말기에 대하여 위피 탑재여부를 조사하여 위피 미탑재 단말기에 대하여 2007. 5. 30. 경고 조치를 하였는데, 일반 휴대폰뿐만 아니라 PDA폰(스마트폰 포함)도 위피 미탑재는 상호접속기준 위반이라고 판단하여 당시 SKT(6종)와 KTF(2종)가 출시한 일반 이용자용 PDA폰에 대하여 위피탑재의무를 지키지 아니한 상호접속기준 위반이라고 하여 경고하였다. 다만 '이동통신사 간 컨텐츠 상호 호환이 필요 없고 일반 이용자용이 아닌 특정기관 업무처리전용 PDA폰’은 위피의무탑재 대상에서 제외하였다. 한편 구 정보통신부는 PDA폰(스마트폰 포함)은 무선인터넷 구동용 OS가 탑재되어 별도의 위피를 탑재하지 않았던 현실과, 일반용 PDA폰(스마트폰 포함)의 경우 관련 업계의 개발기간을 고려하여 2008년 1월부터 신규로 출시되는 일반 이용자용 PDA폰에 대해 위피 미탑재 시 관련법에 따라 조치할 예정임을 밝혔다. 그러한 이유로 이미 출시되었던 일반용 PDA폰(스마트폰 포함)이나 개발이 거의 종료되어 2007년에 출시되어질 PDA폰도 시장에서 유통되었다<각주>7</각주>. 그 후 피심인이 스마트폰인 '블랙베리폰’(캐나다 RIM사 출시)을 수입하는 것과 관련하여 위피탑재의무가 통상 문제로까지 확대되자, 방송통신위원회는 '블랙베리폰’은 법인용으로 출시한다는 조건으로 허용하였다.<각주>8</각주>한편, 방송통신위원회는 2009년 4월부터 위피 탑재의무화를 해제하기로 하고 이를 발표<각주>9</각주>하였다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) PDA폰 BM500 판매제한 피심인은 PDA폰 제조사인 블루버드의 PDA폰인 BM500 유통과 관련하여 개인에 대한 판매의 경우 영업승인번호 발급을 거부하고, 판매대상을 법인으로 제한하는 등 블루버드의 사업활동을 방해하였다. 이에 대한 구체적인 사실관계는 아래와 같다. 블루버드는 PDA폰 BM500을 피심인의 이동통신서비스용 단말기로 출시하기 위하여 2005년 하반기부터 제품기획 및 개발에 들어갔다. 블루버드는 2007년 4월초 피심인에게 SKT 망 연동시험(해당 단말기가 자신이 소비자에게 제공하고자 하는 통신서비스를 제대로 구현하는지 여부에 대해 380여개 항목을 검사하는 것)을 의뢰하였고, 2007. 6. 5. 피심인(품질보증팀)으로부터 망 연동시험의 합격통보를 받았다. 그 후 블루버드는 2007. 7. 13. 휴대폰 전문 블로그(IT가젯 임프레션)에 BM500의 출시를 예고하고, 2007. 8. 9. 공동구매 온라인 사이트인 세티즌, 클리앙 등에 일반 소비자를 대상으로 판매공고를 하여 소비자들로부터 공동구매 신청을 받기 시작하였다. 이와 관련 피심인은 2007년 8월 중순경 개인에 대한 판매의 경우 BM500의 영업 승인번호 발급을 거부하였고, 법인용으로만 판매하도록 하였다. 이에 블루버드는 2007. 8. 16. 공동구매를 신청한 고객들에게 출시가 지연된다고 안내를 하였으나 피심인과의 협의에 성과가 없자 2007. 8. 22. 결국 공동판매를 취소하고 계약금을 환불하겠다고 공고하였다. 그후 이러한 사실을 전자신문이 보도(2007. 8. 24)하자, 피심인은 블루버드가 이미 판매하겠다고 공고한 물량에 대해서만 영업승인번호를 발급해 주었다. 이에 따라 블루버드는 재공고를 하여 이미 공동구매를 신청한 물량에 대해서만 판매하였다. 피심인은 그 이후에도 BM500과 BM200(아래 항에서 기술)에 대한 판매대상을 계속 법인으로 제한하였는바, 이에 따라 블루버드는 BM500과 BM200(이하 2개 기종을 합하여 '이 사건 PDA폰’이라 한다.)의 매출 부진으로 약 35억원(개발비 15억원, 완제품 10억원, 부품 10억원)의 손해를 입은 것으로 판단된다. (2) PDA폰 BM200 판매제한 피심인은 또한 블루버드의 BM200 유통과 관련하여서도 공동구매사이트를 통한 마케팅을 중단하도록 요구하거나 판매대상을 법인으로 제한하는 방법으로 블루버드의 사업활동을 방해하였다. 이에 대한 구체적인 사실관계는 아래와 같다. 블루버드는 2005년 7월경 일반 소비자용<각주>10</각주>으로 이미 출시하였던 BM200의 재고처리를 위하여 1, 2차에 나누어 각 500대씩 총 1,000대의 제품에 대하여 공동판매를 하겠다고 2007. 11. 28. 공동구매 온라인 사이트(MYMITS, PROPOZ, MYPIDION)에 공고하였다. 피심인(솔루션마케팅팀)은 2007. 12. 3. 위 공동판매에 대해서도 반대하면서 공동구매사이트에 이미 게시한 것을 중단하도록 블루버드에 요구하였다. 그 후 BM500의 출시 당시와 같은 논란을 피하기 위하여 이미 공동구매를 신청한 고객에 대해서만 판매를 허용해 주고 더 이상의 개인고객에 대한 판매를 하지 못하도록 하였다. 또한 피심인은 BM200에 대하여서도 판매 대상을 법인으로 제한하였는바, 블루버드는 공동구매를 일부 실시한 이후 현재까지 일반 소비자들을 대상으로 BM200을 판매하지 못하고 있다. 나. 관련 법규정 법 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ~ 4. (생략) 5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 6. ~ 8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③ ~ ⑤ (생략) 시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 및 기준은 별표1과 같다. 시행령 별표 1(불공정거래행위의 유형 및 기준) 1. ~ 7. (생략) 8. 사업활동 방해 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제5호 후단에서 “부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. ~ 다. (생략) 라. 기타의 사업활동 방해 가목 내지 다목 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위 다. 위법성 판단 법 제23조 제1항 제5호 후단은 사업자는 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위를 금지하고 있다. 피심인의 행위가 위 규정에 해당하기 위해서는 첫째. 피심인이 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위가 있을 것. 둘째, 피심인의 사업활동방해행위가 부당할 것.셋째, 피심인의 부당한 사업활동방해행위로 인해 다른 사업자의 사업이 심히 곤란하게 될 정도에 이를 것 등의 요건이 충족되어야 한다. (1) 다른 사업자의 사업활동을 방해하였는지 여부 위 사실에 비추어 볼 때 피심인은 자기로부터 망 연동시험을 통과한 블루버드의 이 사건 PDA폰에 대하여 영업승인번호의 발급을 거부하고, 동 PDA폰이 법인에게만 판매되도록 하여 블루버드의 영업활동을 제한한 사실이 인정된다. (2) 사업활동방해행위의 부당성 여부 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인의 행위는 시장에서의 경쟁을 제한하고 소비자의 이익을 저해하는 결과를 야기하는 행위라고 할 수 있다. 첫째, 피심인이 이 사건 PDA폰의 판매대상을 법인으로 제한하는 행위는 무선인터넷시장에서 피심인의 무선인터넷서비스(NATE)관련 매출이 잠식당할 것을 우려하여 이를 방해한 것으로 인정된다. 이는 일부 언론사가 피심인의 관계자와 인터뷰 내용을 소개하며 “알려진 것처럼 네이트 온 등의 유료서비스를 내재하지 않아 등록을 거부한 것”(고뉴스, 2007.9.17.17:23)이거나, “BM500은 음성통화 품질이나 PDA기능 등 기본적인 성능에는 문제가 없으나 네이트 등 SKT 기능탑재 문제로 이견이 생겨 개통을 거부”(전자신문, 2007.8.27.)하였다고 보도하고 있는데에서 입증된다. 왜냐하면 이 사건 PDA폰에 Wi-Fi<각주>11</각주>와 블루투스<각주>12</각주>가 모두 탑재되어 있어 무선랜 서비스가 제공되는 공항 등 일부 지역에서는 이동통신사의 무선인터넷 데이터통화료를 부담하지 아니하고 인터넷을 사용<각주>13</각주>할 수 있으며, 또한 동영상이나 네비게이션 등도 PC를 통해 PDA폰에 다운로드 할 수 있어 무선인터넷서비스를 대신할 수 있기 때문이다. 둘째, 이 사건 PDA폰을 개통하기 위해서는 피심인으로부터 발급받은 영업승인번호를 피심인의 전산망에 입력하여야 한다. 그러나 피심인은 이 사건 PDA폰이 자기의 망 연동 시험검사에 합격하였음에도 불구하고 합리적 이유 없이 영업승인번호의 발급을 거부하였다. 이에 따라 블루버드는 이 사건 PDA폰의 개발ㆍ제조에 투입된 비용의 회수가 불가능하게 되었다. 셋째, 피심인이 이 사건 PDA폰의 유통을 제한한 것은 PDA폰 제조사업자가 단말기 시장에 진입하는 것을 막아 PDA폰 단말기 제조시장의 경쟁을 제한하였다. 블루버드는 2006년부터는 음성통화 기능 이외에 무선인터넷 서비스 기능을 지원할 수 있는 Wi-Fi 및 블루투스, 지상파 TV시청이 가능한 지상파 DMB, 내장 메모리(512MB)외에 외장메모리 슬롯, 130만 화소 카메라, USB 호스트 등을 모두 탑재한 BM500을 출시하려고 하였다<각주>14</각주>. 그러나 피심인의 판매제한 행위로 인해 블루버드는 소비자들이 선호하는 규격을 구비한 PDA폰의 출시를 방해 받았고 판매를 제한 받아 PDA폰 단말기 시장의 진입을 제한하여 경쟁을 제한하였을 뿐 아니라 다양한 기능과 사양의 단말기에 대한 소비자들의 선택권을 침해한 행위이다. (3) 사업활동이 심히 곤란하게 되는지 유무 피심인이 이 사건 PDA폰에 대해 영업승인번호 발급을 거부하는 방법으로 블루버드의 온라인을 통한 공동판매나 판매대상을 법인으로 제한한 행위로 인하여 블루버드가 제조 판매하는 이 사건 PDA폰은 피심인의 통신망을 이용하여야만 통화가 가능한 기기이므로 피심인이 개통을 시켜주지 아니하는 한 블루버드의 관련영업은 사실상 불가능하게 되었다. 이와 관련하여 블루버드는 2. 가. (1)에서 살펴본 바와 같이 약 35억원 상당의 피해를 입은 것으로 나타나는데 이는 블루버드의 3년간(2005년-2007년) 평균 매출총이익액 65억원의 53.8%에 해당되는 금액으로 재무적 위험에 노출될 수 있다. 결국 블루버드는 매출의 상당액이 감소됨에 따라 연구ㆍ개발비 등에 투자할 여력을 상실하여 제품수명이 짧은 이동통신기기 제조업 시장에서 퇴출될 우려 등으로 현재나 미래의 사업활동이 현저히 곤란하게 되거나 될 가능성이 있다고 인정된다. 라. 피심인 주장 및 검토의견 (1) 영업승인번호 발급거부 관련 피심인은 영업승인번호의 발급 여부가 이 사건 PDA폰의 개통에 필수요소가 아니고 단지 자사의 영업정책에 따라 지급하는 보조금의 규모를 결정한 요소에 불과하기 때문에 블루버드는 영업승인번호가 없더라도 이 사건 PDA폰의 판매가 가능하며 구매자는 개별적으로 단말기 개통절차를 밟을 수 있으므로 사업활동방해 행위가 존재하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 PDA폰의 개통에 피심인이 발급하는 영업승인번호가 필수적인 요소라는 점은 피심인 스스로 이를 밝히고 있다. 피심인 의견서 36쪽을 보면 “만약 피심인이 아무런 대책 없이 본건 PDA폰에 대해서 영업승인번호를 발급함으로써… 일반이용자에게 판매되는 것을 용인할 경우, 피심인은 사업영위에 상당한 타격이 발생…”할 수도 있다고 하였다. 또한 영업승인번호를 발급받지 않고는 개통이 불가능하다는 블루버드의 대표이사 이장원의 진술과 피심인의 이동통신서비스를 신규로 개통시키기 위한 블루버드의 전산시스템에서 영업승인번호를 입력하지 않고는 다음 화면으로 이동할 수 없도록 되어있는 캡쳐화면을 볼 때 영업승인번호를 발급 받지 않고 이 사건 PDA폰의 개통이 가능하다는 피심인의 주장은 이유 없다. 설사 영업승인번호 입력 없이PDA폰의 개통이 가능하더라도 피심인은 보조금 지급과 직접 관련이 있는 영업승인번호 발급을 거부하는 등의 방법으로 PDA폰의 판매대상을 법인용으로 제한함으로써 블루버드의 사업활동을 방해하였으므로 피심인의 주장은 이유 없다. (2) 위피(WIPI) 미탑재 관련 피심인은 이 사건 PDA폰에 위피(WIPI)가 탑재되지 않은 까닭에 영업승인번호를 부여하지 않았다고 주장한다. 이를 자세히 설명하면 다음과 같다. 이 사건 PDA폰은 특수목적용으로 제조한 것으로 위피가 탑재되지 않았다. 당시에는 위피 탑재 없이도 무선 인터넷의 이용이 가능하므로 위피 탑재의무 대상 여부에 대해 실무상 혼선이 있었다. 그러자 관할 규제기관인 구 정보통신부는 이동통신사업자에게 발송(2007.5.30)한 공문서에서 일반 이용자용 PDA폰은 위피 탑재의무가 있다고 확인하였다. 이에 따라 이 사건 PDA폰을 일반용으로 출시할 경우 구 정보통신부 고시인 '상호접속기준’ 소정의 위피 탑재의무 위반에 해당될 수 있어 스스로에게 닥칠 수 있는 법률적 위험을 회피하기 위해 블루버드의 판매활동에 적극적으로 협조하지 않은 것뿐이라고 피심인은 주장한다. 살피건대, 이 건 PDA폰에 위피를 탑재되지 않았다 하더라도 위피가 미탑재된 타 기종의 PDA폰이 유통되고 있었던 점을 볼 때 사실상 전기통신사업법 관련 위반으로 처벌될 가능성이 있다고 보기 어렵다. 즉 일부이긴 하나 SKT용 SCH-M450 기종은 위피를 탑재하지 않고 2008년 1월까지 삼성전자가 생산하였으며, 조사 당시인 2008. 9.까지도 온라인 사이트(에누리닷컴)에서 판매되고 있던 사실을 볼 때 피심인의 주장은 이유 없다. 또한 피심인은 위피 탑재의무 위반시 커다란 행정적 제재나 민사적 제재 및 형사적 제재를 부담할 수도 있다고 하면서, 소수의 공동구매신청자 불만을 해소시키기 위해 위피가 미탑재된 기종에 대해 제한적으로나마 영업승인번호를 부여하여 개통시킨 사실을 볼 때 위피 미탑재 때문이라는 피심인의 주장은 이유 없다. 더구나 정보통신부의 위 공문서(2007.5.30.)를 보면 2007년말 이전에는 위피가 미탑재된 PDA폰이 출시되더라도 이에 대한 단속을 유보하는 것으로 되어 있기 때문에 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 무선인터넷 시장의 경쟁제한 관련 이 사건 PDA폰의 보급이 확산될 경우 피심인의 무선인터넷 시장이 잠식당할 우려를 사전에 방지하기 위하여 판매를 제한하였다는 심사관의 주장에 대해 피심인은 자사의 PDA폰 무선인터넷 관련 매출액이 전체 매출액에서 차지하는 비중이 0.12%로 매우 작으며, 무선인터넷 월별(2008. 1.~9.) 평균매출액을 보더라도 Wi-Fi를 탑재한 PDA폰의 보급과 PDA폰 무선인터넷 매출액간에는 상관성이 없는 것으로 나타났다고 주장한다. 또한 자사도 Wi-Fi를 탑재한 PDA폰을 2007.7.에 출시하였다고 한다. 이러한 사실을 볼 때 심사관 주장은 억측에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 피심인이 출시한 Wi-Fi 탑재 PDA폰 단말기는 자사의 무선인터넷 서비스(NATE)의 이용이 가능하나, 블루버드의 이 사건 PDA폰은 NATE를 경유하지 않고 무선 인터넷에 접속하도록 되어 있다. 아직까지 국내에는 Wi-Fi 기능을 활용할 수 있게 무선랜이 설치된 공간이 많지 않으나 이러한 공간이 점증되고 있으므로 향후 PDA폰의 보급률은 크게 확산될 것으로 추정된다. 이는 2. 나. (3)에 기술된 피심인의 스마트폰 대응전략이란 보고서가 입증하고 있다. 이러한 사실들을 종합해 보면, 이 사건 PDA폰의 보급과 피심인의 매출액 감소 또는 무선 인터넷 시장 잠식은 관련성이 없다는 피심인의 주장은 이유 없다. 마. 판단 위의 사실을 종합하여 볼 때 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제5호 후단 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 관련 〔별표〕불공정거래행위 유형 및 기준 제8호 라. 목에 해당한다. 3. 과징금 부과 가. 과징금 부과여부 산정의 기초 과징금산정의기준이되는 고시는 피심인의 이 사건 PDA폰의 판매제한 행위가 2007. 8.부터 2007. 12.까지 이루어졌으므로 2005.7.13. 개정된 “과징금부과세부기준등에관한고시”(2005.7.13. 공정거래위원회 고시 제2005-15호, 이하 '과징금부과고시“라 한다)를 적용한다. 나. 과징금 산정 과징금 산정의 기준금액이되는 관련 매출액은 피심인의 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 매출액으로 ①피심인의 PDA폰의 판매를 통한 매출액과 ②피심인의 무선인터넷서비스의 매출액이 될 수 있다. 그러나 ①의 경우에는 피심인의 매출액으로 처리(개별 법인으로 되어 있는 대리점 등에서 처리)되지 않으며 ②의 경우는 위반행위로 인한 연관성 및 피심인의 부당이득액 산정 등에서 논란이 발생할 수 있어 관련매출액 산정이 곤란하므로 정액과징금을 부과한다. 피심인의 위반행위는 경쟁사업자 또는 소비자에게 상당한 손해발생 및 발생우려가 있고(1.5), 3개년 평균매출 5백억 이상이며(0.9), 위반행위 효과 3개 이상 시ㆍ도에 미치는 경우(0.6)로 중대성판단 산정점수가 3.0점으로 매우 중대한 위반행위(2.2점 이상)에 해당한다. (1) 기본과징금 산정 매우 중대한 위반행위는 부과기준금액이 3～4억원 이하이나 피심인의 산정점수가 최고점수(3.0)인 점을 고려하여 기본과징금은 400백만원으로 산정한다. (2) 의무적 조정 과징금 : 440백만원 피심인이 BM500의 출시를 2007년 8월 중순부터 심의일까지 제한하고 있었으므로 위반기간은 1년 초과 2년 이내에 해당한다. 따라서 기본과징금의 10/100을 가산하여 440백만원을 의무적 조정과징금으로 한다. 위반행위 횟수 및 부당이득에 의한 조정은 해당되지 아니 한다. (3) 임의적 조정 과징금 : 528백만원 공정거래위원회 조사공무원이 블루버드에 대한 조사를 하고 있는 당시 피심인 직원이 블루버드 담당자에게 전화통화와 휴대폰 문자메시지를 이용하여 위원회의 조사를 방해하였다. 따라서 의무적 조정 과징금의 20/100을 가중하여 528백만원을 임의적 조정 과징금으로 한다. 다만, 피심인은 자율준수 프로그램을 운영하여 그 등급이 BBB로 감경의 대상이나 조사 방해가 있었기 때문에 이에 대한 임의적 감경사유는 적용하지 아니한다. (4) 부과 과징금 : 500백만원 임의적 조정과징금이 528백만원이나 법 제24의2(과징금) 단서규정에 의거 매출액이 없는 경우에는 500백만원을 초과하지 않는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있으므로 부과과징금을 500백만원으로 결정한다. 4. 결론 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제5호에 해당하므로 법 제24조 및 제24조의2에 의거하여 주문과 같이 의결한다.