에쓰와이이앤씨㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 에쓰와이이앤씨 주식회사는 「건설산업기본법」 제2조 제7호 규정의 토건공사 및 소방공사업 등을 영위하는 「중소기업기본법」 제2조 제1항 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 중소기업자이고, 하도급계약 체결 시점의 시공능력평가액이 주식회사 ○○○○의 시공능력평가액보다 많으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>1</각주>」 제2조 제2항 제2호의 규정에 따른 원사업자에 해당한다. 2 주식회사 ○○○○<각주>2</각주>는 「건설산업기본법」 제9조 규정의 기계설비공사업을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 '대구 방촌세영리첼아파트 신축공사 중 기계설비공사 및 기계소방공사(이하 '대구방촌공사’라 한다)’ 및 '양산 물금 범어리 연립주택 신축공사 중 기계설비, 소방공사(이하 '양산물금공사’라 한다)’를 위탁받은 자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인과 수급사업자의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 당사자 일반현황 (2019년 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=141855241" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 당사자 제출자료 나. 이 사건 관련 하도급거래 개요 4 피심인은 수급사업자에게 2019. 11. 1. 대구방촌공사를, 2020. 2. 20. 양산물금공사를 각각 건설위탁하였다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 서면 미교부 행위 1) 인정사실 및 근거 5 피심인은 2021. 5. 24.부터 2021. 5. 27.까지 수급사업자에게 설계도면 누락 등<각주>3</각주>을 이유로 아래 <표 3> 기재와 같이 양산물금공사에 대한 추가공사를 위탁하면서 수급사업자가 추가공사에 착공하기 전까지 하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 규정하는 사항(이하 '법정 서면 기재사항’이라 한다)을 기재하고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 발급하지 아니하였다. 6 이러한 사실은 도급설계변경 금액 집계표(소갑 제3호증), 공정거래위원회 심사관 및 피심인이 과천심판정에서 발표한 PPT자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법규정 가) 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>4</각주>제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.1. ∼ 2. (생략) 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>5</각주>제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에서 “하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 “목적물등”이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 나) 법리 7 법 제3조 제1항에 위반되는 서면 미교부 행위에 해당하기 위해서는 원사업자가 수급사업자에게 건설 등의 위탁 또는 추가ㆍ변경 위탁을 하면서 위탁일과 위탁내용, 하도급대금 등 법 시행령 제3조 각 호의 내용이 모두 기재되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 해당 수급사업자에게 준 사실이 없어야 한다.<각주>6</각주>3) 피심인의 위 '가. 1).’ 행위의 위법 여부 8 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 수급사업자에게 10건의 추가ㆍ변경공사를 위탁하면서 법정 서면 기재사항을 적고 피심인과 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전까지 발급하지 않은 것이므로 법 제3조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 나. 부당한 특약 설정행위 1) 인정사실 및 근거 9 피심인은 수급사업자에게 '대구방촌공사’ 및 '양산물금공사’를 건설위탁하면서 계약서와 동등한 효력을 가지는 '특약사항’<각주>7</각주>에 아래 <표 4> 기재와 같은 계약조건을 설정하여 교부하였다. 10 이러한 사실은 대구방촌공사 중 기계설비공사특약사항(소갑 제4-1호증), 대구방촌공사 중 기계소방공사특약사항(소갑 제4-2호증), 양산물금공사 특약사항(소갑 제4-3호증), 공정거래위원회 심사관 및 피심인이 과천심판정에서 발표한 PPT자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법규정 가) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>8</각주>제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 “부당한 특약”이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>9</각주>제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4제2항제4호에서 “이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. 관련 법령, 발주자와 원사업자 사이의 계약 등에 따라 원사업자가 부담하여야 할 하자담보책임 또는 손해배상책임 2. 천재지변, 매장문화재의 발견, 해킹ㆍ컴퓨터바이러스 발생 등으로 인한 작업기간 연장 등 위탁시점에 원사업자와 수급사업자가 예측할 수 없는 사항과 관련하여 수급사업자에게 불합리하게 책임을 부담시키는 약정 3. 해당 하도급거래의 특성을 고려하지 아니한 채 간접비(하도급대금 중 재료비, 직접노무비 및 경비를 제외한 금액을 말한다)의 인정범위를 일률적으로 제한하는 약정. 다만, 발주자와 원사업자 사이의 계약에서 정한 간접비의 인정범위와 동일하게 정한 약정은 제외한다. 4. 계약기간 중 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금 조정을 신청할 수 있는 권리를 제한하는 약정 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 약정으로서 법에 따라 인정되거나 법에서 보호하는 수급사업자의 권리ㆍ이익을 부당하게 제한하거나 박탈한다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 약정 나) 법리 11 법 제3조의4 제1항에 위반되는 부당한 특약 설정 금지의무 위반행위에 해당하기 위해서는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 내용의 계약조건을 설정하여야 한다. 또한, 같은 조 제2항 각호 소정의 어느 하나에 해당하는 경우에는 바로 부당특약으로 간주하여 위법행위로 인정된다. 12 여기서 수급사업자의 이익이라 함은 수급사업자가 하도급거래를 통하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유무형의 혜택을 말하며, 이를 부당하게 침해 또는 제한하였는지 여부는 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>10</각주>3) 피심인의 위 '나. 1).’ 행위의 위법 여부 13 다음과 같이 피심인의 이 사건 행위는 법 제3조의4 제1항 및 제2항, 같은 법 시행령 제6조의2에 위반되어 위법하다. 가) 기성율의 90%만 지급하도록 하는 특약(연번 ①) 14 법 제13조 제1항 규정에 따라 수급사업자가 기성을 신청하여 검사에 합격된 기성량은 전액 기성금으로 인정하고 지급하는 것이 합당함에도, 해당 조항은 합리적인 이유 없이 기성율의 90%만 지급하도록 약정함으로써 수급사업자의 하도급대금 수령액을 부당하게 제한하거나 제한할 우려가 있는 계약조건이므로, 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 나) 공사 중단 시 시공비 등을 무상으로 피심인에게 귀속하는 특약(연번 ②) 15 공사중단 시 투입된 자재비 및 시공비는 물량정산 등 당사자 간 협의에 따라 정산하되 합의에 이르지 못하는 경우 소송 등을 통해 귀책여부를 고려하여 해결하는 것이 합리적임에도, 해당 조항은 공사가 중단되면 수급사업자에게 공사 투입 자재 및 시공비 일체를 피심인에게 무상으로 지급하고 이에 대한 민ㆍ형사상 소송을 제기할 수 없도록 제한하는 계약조건이므로, 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 다) 기성금 임의 공제 후 수급사업자의 이의제기를 제한하는 특약(Ⅰ-③) 16 공정부진은 선행 공종의 지연, 기상 악화, 문화재 출토 등 수급사업자의 귀책 없는 사유로 발생할 수 있음에도, 해당 조항은 이러한 사정을 고려한다는 내용 없이 원사업자가 임의로 공정부진에 따른 비용을 수급사업자의 기성금에서 공제할 수 있도록 하고 이에 대한 수급사업자의 이의를 제한하였다. 17 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제2호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 라) 산재발생과 관련된 모든 책임을 수급사업자가 부담하는 특약(연번 ④) 18 원사업자는 산업안전보건법 등 관련 법령에 따라 공사현장에 대한 안전ㆍ보건조치<각주>11</각주>등의 안전관리 의무를 부담하므로 해당 장소에서 발생한 안전사고에 대해 전부 또는 일부 책임이 있을 수 있음에도, 해당 조항은 수급사업자가 전적으로 안전관리 의무를 수행하도록 할 뿐만 아니라 귀책 사유, 책임 범위 및 비율 등에 대한 구체적 고려 없이 공사현장에서 발생한 안전사고에 관련된 업무를 수급사업자의 책임 아래 처리하도록 하였다. 19 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 마) 시공과 관련된 법상 신고 의무를 수급사업자가 부담하는 특약(연번 ⑤) 20 비산먼지 발생사업 신고<각주>12</각주>, 소음ㆍ진동 관리를 위한 특정 공사의 신고<각주>13</각주>등 시공에 관련된 각종 인ㆍ허가 사항을 규율하는 관련 법령들은 발주자 또는 원사업자를 신고의무자로 특정하고 있으므로 이에 소요되는 비용도 의무자가 부담하는 것이 타당할 것인데, 해당 조항은 해당 업무를 수급사업자에게 대행하도록 하면서 소요되는 비용까지 전가하였다. 21 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 바) 도면 등에 명기되지 않은 작업내용을 수급사업자의 비용으로 일괄 시공하도록 한 특약(연번 ⑥) 22 하도급공사의 공사내역, 계약금 등은 도면, 내역서 등을 기준으로 산출되는 것이므로 피심인이 도면 등에 포함되지 않은 작업을 요구할 경우 추가ㆍ변경되는 작업에 소요되는 비용을 별도로 정산하여야 할 것인데, 해당 조항은 수급사업자가 계약 금액 내에서 일괄 시공하도록 함으로써 사실상 수급사업자가 비용을 부담하도록 하는 계약조건이므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항 제1호에 위반되어 위법하다. 사) 원사업자의 지시에 따른 돌관작업의 추가비용을 수급사업자가 부담하는 특약(연번 ⑦) 23 원사업자가 자신의 필요에 따라 돌관공사를 지시할 경우 수급사업자의 귀책사유가 없다면 돌관공사에 소요되는 비용을 수급사업자에게 보전해주어야 할 것인데, 해당 조항은 모든 돌관공사 비용이 계약금액에 포함되었다고 하여 사실상 수급사업자가 그 비용을 부담하도록 하였다. 24 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 아) 총 계약금액 ±5% 이내 추가공사 불인정 특약(연번 ⑧, ⑨) 25 수급사업자의 귀책 없는 사유로 설계변경이나 추가공사가 이루어져 수급사업자가 추가로 투입한 공사비용이 있는 경우 별도의 조건 없이 추가 투입된 공사비용을 지급하는 것이 타당한데, 해당 조항은 추가 공사금액이 총 계약금액의 5% 이내라는 이유만으로 일방적으로 수급사업자에게 추가 공사비용을 부담토록 하였다. 26 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제1호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 자) 물가변동에 의한 금액변경을 제한하는 특약(연번 ⑩) 27 수급사업자는 법 제16조의2에 따라 물가변동 등 공급원가 등에 변동이 있는 경우 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있는데, 해당 내용은 물가변동에 의한 금액변동은 없다고 사전에 규정함으로써 수급사업자가 법 제16조의2에 따라 하도급대금의 조정을 신청할 수 있는 권리를 원천적으로 제한하였다. 28 이러한 계약조건은 법 시행령 제6조의4 제4호에 해당하므로 법 제3조의4 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 다. 부당한 하도급대금 결정 행위 1) 인정사실 및 근거 29 피심인은 양산물금공사<각주>14</각주>의 수급사업자를 선정하기 위하여 두 차례 입찰을 실시한 후 수급사업자와 최초 입찰 시 최저가격 ○○○원보다 낮은 ○○○원으로 하도급계약을 체결하였다. 이하에서 구체적인 경위를 살펴본다. 30 ① 피심인은 공사 현장에서 발주 수요를 받고 도면ㆍ수량 등을 검토한 후 임직원의 추천, 거래경험, 대상사업자의 신용도, 시공능력평가액 등을 종합적으로 고려하여 현장설명회 참여대상 사업자를 선정하였다. 31 또한 피심인은 자신이 주로 시공하는 아파트의 세대 당 실행예산<각주>15</각주>(○○○∼○○○원 사이)을 기준으로 양산물금공사의 세대 수(97세대)를 곱하여 ○○○원을 실행예산으로 정하였다. 32 실행예산은 계약금액의 산정기준이 되므로 입찰 견적 최저가가 실행예산을 초과하면 피심인은 해당 입찰을 유찰 처리한다. 33 피심인은 전자입찰 웹사이트(http:/www.eepss.co.kr)에 공(空)내역서를 첨부하여 입찰을 진행하였는데, 이는 각 입찰자들이 동일 항목ㆍ물량에 가격만을 달리하여 제출한 입찰 견적가를 비교하기 위해서이다. 34 ② 피심인은 2019. 11. 6. 현장설명회를 실시하였고, 현장설명회에 참석한 7개 사업자는 입찰공고 당일인 2019. 11. 15. 피심인의 전자입찰 웹사이트를 통해 피심인에게 1차 입찰 견적가를 제출하였다. 35 1차 입찰의 최저가는 ○○○○이 제출한 ○○○원이었으나, 피심인은 해당 견적가가 실행예산을 초과하였다는 이유로 입찰을 유찰처리 하였다. 36 ③ 피심인은 2019. 12. 11. 14시 1차 입찰참여업체 4개 사와 1차 입찰에 참여하지 않은 2개 사 등 총 6개 사업자를 대상으로 2차 현장설명회를 실시한 후 2019. 12. 11.부터 2019. 12. 16.까지 2차 입찰을 실시하였다. 37 피심인은 1차 입찰을 유찰처리 하였기 때문에 2차 입찰에서의 전체적인 입찰가가 낮아질 것으로 예상하고, 2차 입찰의 실행예산을 1차 입찰의 실행예산보다 ○○○원 낮은 ○○○원으로 변경하였다. 38 2차 입찰의 최저가는 수급사업자가 제출한 ○○○원이었으며, 피심인은 2차 입찰도 자신의 실행가를 초과하였다는 이유로 유찰처리 하였다. 39 피심인은 2019. 12. 16.부터 2020. 1. 13.까지 수급사업자를 포함한 3개 사업자에게 자신이 재산정<각주>16</각주>한 실행예산 ○○○원(부가세 포함)으로 양산물금공사를 수행할 수 있는지를 문의하였고, 수급사업자에 대해서는 내부적으로 ○○○원으로 조정하여 피심인 대표이사의 결재(<그림 1> 참조)를 받았다.<각주>17</각주>40 이후 피심인은 2020. 1. 22. 수급사업자의 양산물금공사 최종금액을 ○○○원으로 낮췄고, 2020. 2. 20. 수급사업자와 하도급계약을 체결하였다. 41 이러한 사실은 하도급계약서(소갑 제2호증), 양산물금공사 현장설명서 관련 자료(소갑 제7-1호증 내지 소갑 제7-3호증), 입찰결과(소갑 제8호증), 피심인의 내부품의서(소갑 제10호증), 피심인 소속직원의 진술조서(소갑 제9호증), 피심인 의견서(소갑 제11호증), 수급사업자 진술조서(소갑 제12호증), 공정거래위원회 심사관 및 피심인이 과천심판정에서 발표한 PPT자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법 규정 및 관련 법리 가) 관련 법 규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>18</각주>제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 8. (생략) 나) 관련 법리 42 법 제4조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급을 받도록 강요하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 제7호의 '경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’에 해당하는 원사업자의 행위를 같은 조 제1항의 부당한 하도급대금의 결정으로 본다고 규정하고 있다. 43 이에 법 제4조 제2항 제7호에 따른 부당한 하도급대금 결정행위가 성립하기 위해서는 원사업자가 ① 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결하여야 하고, ② 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하여야 하며, ③ 이러한 행위에 정당한 사유가 없어야 한다. 44 이때 '정당한 사유’란 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유를 의미하는바, 원사업자가 이를 주장ㆍ증명하여야 하며 정당한 사유가 있는지는 공정한 하도급거래질서 확립의 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다.<각주>19</각주>45 위 규정의 취지 및 목적은 법 제4조 제2항 제7호에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 있다.<각주>20</각주>46 따라서 경쟁입찰에 의한 하도급계약에서 원사업자가 정당한 사유없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정한 이상 그 과정에서 부정한 방법이 사용되었는지에 관계없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 할 것이며, 경쟁입찰을 통해 최저가로 입찰한 업체 또는 차순위 업체를 우선협상대상자로 선정한 후 추가협상을 통해 최저입찰가보다 낮게 하도급대금으로 결정한 행위가 있었다면 이는 하도급법 위반이라고 할 것이다.<각주>21</각주>3) 피심인의 위 '다. 1).’ 행위의 위법여부 가) 경쟁입찰에 해당하는지 여부 47 아래와 같은 사정을 고려하면 피심인은 지명경쟁입찰을 통해 수급사업자와 양산물금공사 계약을 체결하였다고 인정된다.<각주>22</각주>48 첫째, 양산물금공사 1차 및 2차 현장설명서에는 “입찰 최저가 당사 실행가 초과 시 현,설 유찰”로 기재되어 있으므로, 외형상 최저가 입찰방식으로 진행되었음을 확인할 수 있다. 또한, 입찰에 참여한 수급사업자도 양산물금공사는 최저가 입찰방식으로 진행되었다고 인식하고 있었다. 49 둘째, 양산물금공사 계약체결 경위를 보면, 피심인은 복수의 사업자를 대상으로 두 차례 입찰을 진행하였고 2차 입찰에서 최저 견적가를 제출한 수급사업자를 계약당사자로 선정하여 하도급계약을 체결하였으므로<각주>23</각주>, 하도급계약 체결을 목적으로 한 '경쟁입찰’을 진행한 것으로 인정된다. 50 피심인은 현장설명회를 개최하여 입찰을 진행하였고, 입찰에 참여한 사업자들은 피심인의 실행예산을 알지 못한 채 동일한 공사항목 및 수량이 기재된 공내역서에 견적가를 기재하여 피심인에게 제출하였다. 51 피심인은 입찰참여업체가 제출한 견적가를 내부적으로 비교ㆍ평가하는 등 가격 경쟁을 통하여 입찰에서의 최저가보다 낮은 금액으로 수급사업자와의 양산물금공사 하도급계약 금액을 결정하였다. 52 피심인 외주구매부 ○○○ 이사도 실행예산을 계약금액 산정기준으로 보고, 공내역서에 기재된 입찰 견적가를 비교하는 방법으로 입찰을 진행하였다고 진술한 점으로 볼 때, 피심인은 계약금액 산정 시 견적가를 중요하게 고려하였다는 사실을 확인할 수 있다. 나) 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는지 여부 53 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이, 피심인은 두 차례 경쟁입찰을 실시하였으나 입찰에서의 최저가로 하도급대금을 결정하지 않고 그보다 낮은 금액을 하도급대금으로 결정하였다. 다) 정당한 사유가 있는지 여부 54 피심인은 양산물금공사의 하도급계약 금액을 자신의 원도급 계약 금액에 맞추어 자신에게 손해가 발생하지 않도록 최저가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였다고 한다. 그러나 아래의 사정들을 고려할 때 피심인의 이 사건 행위에 정당한 사유가 있다고 인정하기 어렵다. 55 첫째, 피심인은 자신의 경영상 이익을 위하여 입찰 최저가보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는데, 이는 피심인의 내부적인 사정에 불과할 뿐 수급사업자의 귀책 사유에 해당한다거나 피심인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 56 둘째, 피심인은 경험(감)을 통해 임의대로 실행예산을 산정하거나 2차 유찰 시 전체적인 입찰가가 내려갈 것으로 예상하고 이에 상응하여 실행예산을 낮추는 등 양산물금공사의 실행예산을 합리적으로 산정하였거나 정당한 사유로 재입찰을 하였다고 보기 어렵다. 57 피심인은 최소한 낙찰의 기준이 되는 실행예산을 객관적ㆍ합리적으로 산정하여야 함에도 1차 입찰을 개시할 때부터 합리적인 근거 없이 자신의 아파트 시공경험을 토대로 단독주택이었던 양산물금공사의 실행예산을 ○○○원으로 막연히 추산하였던 점, 2차 입찰이 개시될 때 1차 입찰 결과를 고려하여 ○○○원을 임의로 삭감한 ○○○원으로 산정한 뒤 1차 및 2차 입찰 결과를 고려하여 계약체결 시점에는 다시 실행예산을 ○○○원(부가세 포함)으로 변경하였던 점, 1차 입찰 당시 실행예산 ○○○원은 도급계약금액 대비 57.1%에 불과하여 애초부터 낮게 산정된 측면이 있었던 점 등을 고려하면 피심인의 실행예산이 객관적ㆍ합리적으로 산정되었다고 보기 어렵다. 58 더욱이 피심인이 원도급 계약금액의 근거로 주장하는 “양산물금 실행 및 계약현황표(<그림 5>)”는 당시 현장관리 책임자인 ○○○의 서명일자를 볼 때 양산물금공사가 진행 중이던 2020. 6. 30.에 작성된 것으로 보여 객관성을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 주장금액이 입찰 당시 낙찰자 결정을 위한 기준가격이 된 사실도 확인되지 아니한다. 59 오히려 피심인은 1차 입찰 때부터 실행예산을 비합리적으로 산정하고 각 입찰참여업체들의 견적가를 고려하여 자신의 실행예산을 정하였던 것으로 볼 수 있으므로, 계약자 선정을 위한 입찰행위를 자신의 실행예산 산정에 이용하고 입찰 최저가격보다 낮게 하도급대금을 결정하였다고 볼 여지가 상당하다. 60 셋째, 피심인은 이 사건 하도급대금을 ○○○원으로 결정한 객관적, 합리적 근거를 제시하지 못하였으며, 오히려 수급사업자와의 협의 없이 일방적으로 하도급대금을 결정하여 통보하였다. 61 피심인이 수급사업자와의 계약체결을 위해 내부적으로 작성한 양산물금공사 관련 2020. 1. 13.자 “공사발주ㆍ자재구매 결의서(이하 '결의서’라 한다)(위 <그림 1>)”에는 수급사업자의 상호명 옆에 견적금액과 조정금액으로 각 “○○○”, “○○○”이 기재되어 있고 최종 결재자로 대표이사의 서명과 일자인 “○○○ 1/13”이 수기로 기재되어 있다. 그러나 피심인의 2020. 1. 22.자 결의서(위 <그림 2>)에는 기존 “견적금액, 조정금액” 외에 “최종금액”으로 “○○○”이 추가 기재되어 있고, 결재란에는 최종 결재자로 대표이사의 서명과 일자인 “○○○ 1/22”이 수기로 기재되어 있으며, '비고’란에는 수기로 “○○○”이 기재되어 있다. 이를 통해 피심인이 2020. 1. 13.경에는 수급사업자의 하도급대금을 ○○○원으로, 2020. 1. 22.경에는 다시 조정하여 최종 ○○○원으로 결정한 것을 알 수 있다. 62 그러나 이 사건 하도급대금은 '비고’란에 수기로 기재되어 있는 ○○○원으로 결정되었는데, 피심인은 결의서 상 하도급대금을 단계적(○○○원 → ○○○원 → ○○○원)으로 조정하여 최종금액을 ○○○원으로 결정한 객관적, 합리적 근거를 제시하지 못하였고, 나아가 수기로 기재된 ○○○원을 최종 하도급대금으로 결정한 이유 또한 명확하게 설명하지 못하였다. 63 피심인 소속직원 ○○○ 또한 하도급대금을 단계적으로 조정한 이유에 대해 잘 모르겠다는 취지로 진술하였고, 수급사업자와 최종 ○○○원에 계약을 체결한 이유에 대해서도 단지 “○○천으로 제시하고 미래에서 이를 수용해서 그런걸로 알고 있습니다”라고 진술하였는바, 이러한 사실들에 비춰볼 때 수급사업자의 견적금액(○○○원)에서 ○○○원을 감액하여 ○○○원으로 이 사건 하도급대금을 결정한 객관적, 합리적 근거는 확인하기 어렵다. 64 나아가 피심인은 이 사건 하도급대금 결정 과정에서 수급사업자와 협의하였다고 주장하면서도 이를 입증할 자료를 전혀 제시하지 못하였고, 오히려 수급사업자는 피심인과의 협의 과정 없이 일방적으로 결정된 하도급대금(○○○원)을 통보받았다고 진술하였다. 65 넷째, 아래의 사정을 종합적으로 고려하면 피심인은, 수급사업자가 자신의 오피스텔 분양 제안을 거절하자, 해당 금액을 감액하여 하도급대금을 결정하였을 개연성이 상당하다. 66 이에 대해 구체적으로 살펴보면, 피심인과 수급사업자와의 양산물금공사 계약체결 과정에서 피심인 소속직원 ○○○은 수급사업자 대표이사에게 피심인이 영업하는 경북도청 이전 신도시에 소재하는 ○○○(이하 '○○○’이라 한다)의 분양을 제안하였고, 수급사업자는 이를 거절한 사실이 있다. 67 이러한 사실에 더해 현장설명서에 “도청분양가 20% DC”라는 내용이 기재된 사실, 2차 입찰에서의 수급사업자 견적금액(○○○원)과 최종 계약금액(○○○원) 간 차액이 170백만 원이었고, ○○○○ 2채의 20% 할인된 가격이 166.8백만 원으로 두 금액 간 차이가 거의 없다는 사정 등을 고려하면 피심인은 수급사업자가 자신의 ○○○○의 분양 제안을 거절하자 해당 금액만큼 감액하여 하도급대금을 결정한 것으로 볼 여지가 상당하다. 라) 피심인 주장에 대한 판단 68 피심인은 수급사업자에게 미분양 오피스텔의 분양을 제안한 사실이 없으므로, 그 차액만큼 감액하는 방식으로 하도급대금을 결정한 것은 아니라고 주장한다. 69 살피건대 아래의 사정을 종합적으로 고려하면 피심인은 수급사업자에게 ○○○○의 분양을 제안하였던 것으로 보이며, 이러한 행위는 이 사건 하도급대금 결정 행위에 영향을 미쳤을 개연성이 상당하다고 볼 수 있다. 70 먼저 피심인은 스스로 수급사업자에게 ○○○○의 분양을 제안하였다고 인정하였다. 피심인 소속직원 ○○○은 2022. 10. 27. 진행된 공정거래위원회 진술조사에서 수급사업자에게 ○○○○의 분양을 권한 사실이 있다고 진술하였으며, 2024. 4. 12. 이 사건 심의기일 당시 공정거래위원회 과천심판정에 참석하여 “계약체결 과정에서 부적절 언급을 한 것 자체에 대해서는 저희가 이제 부정하지 않습니다”라고 진술하였다. 71 또한 피심인의 제안를 받은 수급사업자는 소속직원으로 하여금 2020. 1. 8. ○○○○의 위치를 확인하고 근처 부동산을 대상으로 매매와 임대를 수월하게 할 수 있는지를 조사한 후 매매와 임대가 사실상 어렵다는 것을 알게 되자 피심인 소속직원 ○○○에게 2020. 1. 9.경 전화를 하여 피심인의 제안을 거절한 것으로 확인된다. 72 나아가 피심인이 반복적으로 자신과 거래하는 협력업체들에게 자신 또는 계열사의 건축물을 분양받도록 제안한 정황이 확인된다. 73 이 사건 수급사업자는 양산물금공사에 앞서 진행하였던 대구방촌공사에서도 피심인의 제안에 따라 해당 건축물의 미분양 세대를 분양받은 사실이 있으며, 이 사건 양산물금공사에서 습식공사를 수행한 다른 협력업체인 ○○○○도 피심인의 제안으로 ○○○○○을 분양받은 사실이 있다. 74 피심인이 자신의 협력업체들에게 반복적으로 건축물의 분양을 제안하였던 정황은 수급사업자의 진술을 통해서도 추단할 수 있다. 수급사업자 대표이사 ○○○은 피심인 소속직원 ○○○으로부터 ○○○○○의 분양을 제안받으면서 “회장님 지시사항으로 안동에 있는 오피스텔 2채를 대물로 받아야 된다”, “공사하는 업체들에게 한 채씩 넘기고 있고, ○○○○의 경우 기계공사, 소방공사 2개를 하고 있기 때문에 2채를 가져가야 한다”, “계약금액의 30%를 대물로 받는게 피조사인 회사의 룰이다” 등을 이야기를 들었다는 것이고, 이러한 내용을 통해 피심인은 자신과 거래하는 협력업체들에게 빈번하게 대물 방식으로 자신 또는 계열사의 건축물을 분양받도록 제안하였을 것이라고 추단할 수 있다. 75 결과적으로 피심인이 반복적으로 자신과 거래하는 협력업체들에게 자신의 건축물을 분양받도록 제안하고 있었던 정황, 이 사건 수급사업자도 피심인의 대구방촌공사 건축물의 미분양 세대를 분양받은 사실, 양산물금공사에서도 ○○○○의 분양을 제안받은 사실, 양산물금공사의 다른 협력업체인 ○○○○도 ○○○○을 분양받은 사실, 피심인 이사 ○○○이 수급사업자에게 ○○○○ 분양을 제한한 사실을 인정하고 있으며 현장설명서에 “도청분양가 20% DC”라는 내용이 기재된 사실, 양산물금공사 관련 감액된 금액(170백만 원)과 세영리첼 오피스텔 2채의 20% 할인된 가격(166.8백만 원) 간 차이가 거의 없고 해당 금액의 감액 사유가 달리 존재하는 것으로 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면 피심인은 수급사업자가 ○○○○의 분양을 거절하자 하도급대금 결정 과정에서 해당 금액만큼 감액하였을 개연성이 상당하다. 마) 소결 76 피심인의 위 '다. 1).’의 행위는 법 제4조 제2항 제7호에 위반되어 위법하다. 라. 어음할인료 미지급 행위 1) 인정사실 및 근거 77 피심인은 2021. 7. 28. 및 2021. 8. 30. 대구방촌공사의 목적물에 대한 하도급대금 160,000천 원을 만기일이 목적물 수령일로부터 60일을 초과하는 어음으로 지급하면서 목적물 수령일부터 60일이 지난 이후부터 어음 만기일까지의 기간에 대한 어음할인료 1,225천 원을 지급하지 아니하였다. 78 이러한 사실은 대금지급현황(소갑 제5호증), 공정거래위원회 심사관 및 피심인이 과천심판정에서 발표한 PPT자료 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>24</각주>제13조(하도급대금의 지급 등) ① ∼ ⑤ (생략)⑥ 원사업자가 하도급대금을 어음으로 지급하는 경우에 그 어음은 법률에 근거하여 설립된 금융기관에서 할인이 가능한 것이어야 하며, 어음을 교부한 날부터 어음의 만기일까지의 기간에 대한 할인료를 어음을 교부하는 날에 수급사업자에게 지급하여야 한다. 다만, 목적물등의 수령일부터 60일(제1항 단서에 따라 지급기일이 정하여진 경우에는 그 지급기일을, 발주자로부터 준공금이나 기성금 등을 받은 경우에는 제3항에서 정한 기일을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 이내에 어음을 교부하는 경우에는 목적물등의 수령일부터 60일이 지난 날 이후부터 어음의 만기일까지의 기간에 대한 할인료를 목적물등의 수령일부터 60일 이내에 수급사업자에게 지급하여야 한다. ⑦ ∼ ⑧ (생략) ⑨ 제6항에서 적용하는 할인율은 연 100분의 40 이내에서 법률에 근거하여 설립된 금융기관에서 적용되는 상업어음할인율을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시한다. 어음에 의한 하도급대금 지급시의 할인율 고시<각주>25</각주>1. 어음에 의한 하도급대금 지급시의 할인율원사업자가 법 제13조(하도급대금의 지급 등)제6항에 따라 하도급대금을 어음으로 교부하는 경우, 원사업자가 부담하여야 할 할인료에 적용되는 할인율은 연 7.5%로 한다. 3) 피심인의 위 '라. 1).’ 행위의 위법여부 79 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 수급사업자에게 목적물 수령일부터 60일을 초과하는 날을 만기일로 설정한 어음으로 하도급대금을 지급하면서 그 초과 기간에 대한 어음할인료 1,225천 원을 지급하지 아니한 행위는 법 제13조 제6항에 위반되어 위법하다. 3. 처분 80 피심인의 위 2. 가. 내지 다.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 법 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 위반행위 금지명령을 부과한다. 81 아울러 위 2. 다. 행위는 법 제4조 위반행위로 징벌적 손해배상 적용대상에 해당하여 하도급거래질서의 건전성을 훼손하는 정도나 그 파급효과가 상당하다는 점, 하도급대금 결정 과정에서 수급사업자와의 협의 없이 일방적으로 결정하였다는 점, 이와 관련된 수급사업자의 피해구제를 위한 노력이 없었다는 점, 피심인은 수급사업자가 오피스텔 분양 요청을 거절하자 그 가액만큼 감액하여 하도급대금을 결정한 것으로 볼 여지가 상당하다는 점 등을 종합적으로 고려하면 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 인정되므로 법 제25조의3 제1항, 같은 법 시행령 제13조 [별표 2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시<각주>26</각주>의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 82 또한 피심인의 위 2. 라.의 행위는 법 제13조 제6항에 위반되는 행위로 시정조치의 대상에 해당하나, 피심인이 위반행위를 자진시정하는 노력을 보인 점, 수급사업자에게 한정된 피해구제적 사건인 점, 위반금액의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 법위반의 정도가 경미하다고 인정되므로 경고한다. 나. 과징금 산정 1) 기본 산정기준 가) 산정방법 83 기본산정기준은 과징금 부과기준에 따라 위반행위별로 하도급대금의 2배에 위반사업자의 위반금액의 비율에 위반행위의 중대성 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 10억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다. 나) 하도급대금 및 위반비율의 산정 84 과징금 부과기준에 의하면 하도급대금은 법 위반과 관련된 해당 하도급거래의 계약금액(계약금액이 변경된 경우에는 변경된 계약금액)으로, 위반금액은 법위반 관련 미지급 금액 또는 그 밖에 이에 준하는 금액<각주>27</각주>으로 규정하고 있으므로, 이에 따른 피심인의 위반행위와 관련된 하도급대금 및 위반금액은 <표 8> 기재와 같다. <표 8> 법위반 관련 하도급대금 및 위반금액 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=141855243" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 다) 기본산정기준 85 피심인의 행위는 이 사건 위반행위에 이르게 된 경위, 위반금액의 정도, 관련 수급사업자의 수 등을 종합적으로 고려하여 '중대한 위반행위’로 판단하고 부과기준율을 55%로 정하여 <표 9> 기재와 같이 하도급대금의 2배에 위반사업자의 위반금액의 비율을 곱한 금액에 부과기준율을 곱하여 산출한 금액을 기본산정기준으로 한다. <표 9> 기본산정기준 산정내역 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=141855245" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2) 1차 조정 86 피심인은 1차 조정사유가 없으므로 기본산정기준을 1차 조정된 산정기준으로 한다. 3) 2차 조정 87 피심인은 2차 조정사유가 없으므로 1차 조정된 산정기준을 2차 조정된 산정기준으로 한다. 4) 부과과징금 결정 88 피심인에게 과징금 고시 Ⅳ. 4.에 의한 조정사유가 없으므로 Ⅳ. 4. 라.의 규정에 따라 2차 조정된 산정기준에서 백만 원 단위 미만의 금액을 버린 20백만 원을 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 89 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항 및 제2항에, 위 2. 나.의 행위는 법 제3조의4 제1항 및 제2항에, 위 2. 다.의 행위는 법 제4조 제2항 제7호에 각각 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조 제1항의 규정을 적용하고, 위 2. 다.의 행위의 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3 제1항의 규정을 적용하여 주문 1. 내지 4.와 같이 의결한다. 90 아울러 피심인의 위 2. 라.의 행위는 법 제13조 제6항에 위반되므로 「공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙」<각주>28</각주>제57조 제1항을 적용하여 주문 5.와 같이 의결한다.