영일제약(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 영일제약 주식회사<각주>1</각주>는 의약품 제조 및 도매업 등을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 <표 1>과 같다. <표 1> 일반 현황 (해당연도 말 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746835" alt="이유 1번째 이미지" ></img> *자료출처 : 피심인 제출자료(심사보고서 소갑 제2호증<각주>3</각주>) 나. 판매 의약품 현황 3 피심인은 2020. 12월말 기준 전문의약품 ○○개, 일반의약품 ○○개 종류를 생산하여 전국 ○○개<각주>4</각주>의 병ㆍ의원, 약국, 도매상 등의 거래처에 판매하고 있다. 2018년부터 2020년까지 피심인의 연도별 판매 의약품 현황은 <표 2>와 같고, 2020. 12월말 기준 피심인의 주요 의약품 현황 및 거래처 현황은 <표 3>, <표 4>와 같다. <표 2> 피심인의 연도별 판매 의약품 현황 (단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746837" alt="이유 2번째 이미지" ></img> *자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제3호증) <표 3> 피심인의 주요 의약품 현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746839" alt="이유 3번째 이미지" ></img> *자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제3호증) <표 4> 피심인의 의약품 거래처 현황 (단위: 개) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746843" alt="이유 4번째 이미지" ></img> *자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제3호증) 나. 제약산업의 현황 및 실태 1) 제약산업의 현황 가) 제약산업의 현황 4 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업이며 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품<각주>5</각주>으로 구분되고, 완제의약품은 다시 전문의약품과 일반의약품으로 구분된다. 5 전문의약품이란 제형<각주>6</각주>, 약리작용<각주>7</각주>의 특성상 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식이 필요하므로 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 반면, 일반의약품이란 이러한 전문의약품의 분류에 포함되지 않는 의약품으로서 의사의 처방 없이도 구입할 수 있는 의약품을 말한다. 2012년부터는 소비자의 불편을 줄이기 위해 일반의약품 중 환자 스스로의 판단 하에 사용할 수 있는 일부 제품을 편의점 등에서 판매할 수 있도록 허용하였다. 6 제약시장은 2000년 7월 의약분업 실시 이후 전문의약품 위주로 시장이 재편되어 왔다. 전문의약품의 비중은 2019년 기준 83.7%이고, 2015년 이후 80%대의 비중을 유지하고 있다.<각주>8</각주>이는 의약분업 이후 조제 권한이 약사에서 의사로 넘어가면서 전문의약품 위주로 조제가 이루어짐에 따른 현상이다. 7 인구 고령화와 기대수명의 연장으로 인하여 의료서비스 및 의약품에 대한 수요 증가는 의약품 시장의 확대로 이어지고 있다. 국내 의약품 산업 시장규모는 2019년 약 24조 3,100억 원으로, 전년대비 5.2% 가량 증가하였다. 나) 제약산업의 특성 (1) 규제산업 8 제약산업의 경우, 국민의 건강과 직결되는 의약품을 취급하는 산업 특성상 정부가 제품의 개발, 임상시험<각주>9</각주>, 인ㆍ허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 9 건강보험이 적용되는 의약품의 가격은 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 보험으로 상환할 수 있는 상한가격이 고시되고 있다. (2) 기술 및 지식 집약적 산업 10 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발을 위해서는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대 위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하며, 1개의 신약을 개발하는 데 10∼15년 정도의 오랜 기간이 소요되고 연구개발(R&D) 비용도 보통 수천억 원이 소요된다. 11 1987년 국내에 물질특허제도<각주>10</각주>가 도입됨에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적인 지위를 보장받을 수 있다. 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. (3) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 12 전문의약품의 경우 제품의 최종선택권은 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 소비자는 의약품의 성분 및 효능에 대한 전문적인 지식이 부족하고, 전문의약품에 대한 대중광고가 법적으로 제한되어 있어 광고가 소비자의 의약품 선택에 미치는 영향도 미미하다. 13 또한 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 작성하는데 이 리스트에 선정되지 않은 약품은 해당 병원에서 처방이 불가능하거나, 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 14 이러한 이유로 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있는바, 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식 전달 및 설명을 실시하는 한편, 대학병원ㆍ종합병원ㆍ준종합병원의 처방약제리스트에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명을 실시하고 있다. (4) 판매관리비 지출이 많은 산업 15 제약회사의 판매관리비는 2020년을 기준으로 매출액의 29.4%로 일반 제조업의 판매관리비 비중(13.8%)에 비해 매우 높은 수준이다.<각주>11</각주>이를 통해 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 병ㆍ의원에 대한 판촉활동에 치중함을 짐작할 수 있다.2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 행위사실 16 피심인은 2016년 4월부터 2020년 3월까지 영업사원을 통해 의료인과 피심인 의약품을 일정 기간 동안 처방하도록 하는 내용의 구두약정을 맺고 그 대가로 의료인에게 현금, 상품권 등을 지급하는 방식으로, 21개 병ㆍ의원 의료인에게 270,670천 원 상당의 경제적 이익을 제공하였다. 17 피심인이 경제적 이익을 제공한 21개 병ㆍ의원과 약정 당시 적용한 리베이트 지급률은 아래 <표 5>와 같이 처방금액의 15%～25% 수준이며, 대체적으로 약정 처방금액의 크기가 클수록 높은 지급률을 적용하였다.<각주>12</각주><표 5> 피심인과 약정한 병ㆍ의원별 리베이트 지급률 적용내역<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746845" alt="이유 5번째 이미지" ></img> *자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) 18 피심인은 위 리베이트 지급률을 적용하여 2016년 4월부터 2020년 3월까지 자사 영업사원들을 통해 21개 병ㆍ의원 의료인에게 아래 <표 6>과 같이 270,670천 원 상당의 경제적 이익을 제공하였다. <표 6> 피심인의 경제적 이익 제공 내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=127746849" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>13</각주><각주>14</각주>*자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) 2) 근거 19 피심인은 이와 같은 사실을 심의과정에서 모두 인정하였을 뿐만 아니라, 피심인의 연도별 판매 의약품 현황(소갑 제3호증), 피심인 대표이사 김○○ 확인서(소갑 제4호증), 피심인 영업본부장 김○○ 진술조서(소갑 제5호증), 리베이트 지급 관련 증거자료(소갑 제6호증), 피심인의 리베이트 제공내역(소갑 제7호증) 등을 통해서도 이와같은 사실이 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 (불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1.∼2.(생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4.∼8. (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>15</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 20 법 제23조 제1항 3호, 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공 21 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당 업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 22 또한, 부당한 이익에 해당하는지 여부는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지 여부는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>16</각주>1 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익제공과 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 이에 해당된다. 2 한편, 제약산업에 있어서는 그 상품의 특성상 부당성 판단 시, 아래와 같은 점을 고려하여야 한다. 3 전문의약품은 일반상품과 달리 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제한되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 4 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고, 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로 제약회사의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>17</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 1 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>18</각주>2 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함된다.<각주>19</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 3 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래 저해성이 있다 할 것이고, 공정거래 저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다.<각주>20</각주>다. 피심인의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 23 피심인의 위 2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공한 행위에 해당된다. 1 첫째, 일반적으로 사업자는 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 등 장점에 의한 경쟁을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이다. 그러나 피심인은 의료인들에게 자사 의약품의 채택, 처방 유지 및 증대에 대한 대가로서 현금 등 경제적 이익을 제공하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용하였다. 24 둘째, 피심인이 2016년 4월부터 2020년 3월까지 약 4년간 21명의 의료인에게 약 270,670천 원의 경제적 이익을 제공한바, 이는 「약사법 시행규칙」및 한국제약협회가 제정한 「의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약」에 명시된 '경제적 이익 제공의 허용범위’에 속하지 아니하는 이익에 해당하는 등<각주>21</각주>사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기 어렵다. 2) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 25 피심인의 위 2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당된다. 2 첫째, 국내에서 제조되는 전문의약품은 대부분 복제약으로 제약회사 의약품 간의 품질차이가 크다고 보기 어려워 피심인으로부터 경제상 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 의약품의 가격ㆍ안정성 및 효과 등을 환자별로 구체적으로 고려하여 처방ㆍ구매하기 보다는 단순히 피심인 등 제약회사로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하거나 그 처방을 증대시킬 가능성이 높으며, 의사나 의료기관의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 의약품 구매로 연결될 수밖에 없다.<각주>22</각주>3 둘째, 피심인의 이 사건 행위의 목적은 자사 의약품의 처방 증대 및 유지 등에 있으며, 이러한 목적에 따라 병ㆍ의원에 실제 처방된 의약품의 금액에 따라 경제적 이익(처방금액의 15%～25% 수준)이 제공되었음을 고려할 때, 병ㆍ의원의 의약품 처방과 피심인의 경제적 이익 제공 행위가 연계되어 고객 유인 가능성이 크다. 3) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 26 피심인의 위 2. 가.의 행위는 아래와 같은 점을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 27 첫째, 피심인의 행위는 환자에게 적합한 의약품보다는 의료인에게 경제적 이익이 더 제공되는 의약품이 선택되는 왜곡된 결과를 가져오게 될 가능성이 높다. 28 둘째, 소비자가 직접 의약품을 구매할 수 없는 전문의약품 시장의 특성 하에서 피심인의 이익 제공 행위는 경쟁수단이 공정하다거나 거래내용이 정당하다고 볼 수 없다. 29 셋째, 병ㆍ의원의 의약품 선택이 피심인이 제공하는 부적절한 이익에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없다. 4) 소결 4 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호, 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 5 피심인이 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 법위반행위가 재발하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 피심인에게 시정조치를 부과한다. 또한 동 행위가 의약품 시장의 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 중대하고, 다수의 소비자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 현저하므로 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항, [별표 2] 및 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>23</각주>를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 6 법 시행령 제9조 제1항에 따르면, 관련 매출액은 법 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품의 매출액 또는 이에 준하는 금액으로, 여기서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 7 제약회사가 의약품을 처방하는 의사 및 그 소속 의료기관 등에게 부당한 고객유인행위를 한 경우에 있어서는, 판매촉진계획 및 실제 이루어진 이익제공 행위의 대상ㆍ내용ㆍ액수ㆍ기간ㆍ지속성 및 관련성 등에 비추어 본사 차원에서 의약품별 판매촉진계획을 수립하여 전국적으로 시행한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이익제공 행위의 구체적인 태양이 다르더라도 의약품 판매 증대를 위한 경제상 이익의 제공이라는 점에서 판매촉진계획 실행행위의 일부로 볼 수 있는지 여부, 이익제공을 위한 비용이 상품가격에 전가될 우려 및 정도, 판매촉진계획 및 이익제공 행위 적발의 난이도, 위반행위 당시 거래관행 등의 여러 사정을 종합하여, 구체적으로 확인된 이익제공 행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판매촉진계획의 실행행위로서 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 의약품을 제조ㆍ판매하는 사업자의 해당 의약품에 대한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인하여 영향을 받는 관련 상품의 매출액으로 볼 수 있으나, 그렇지 아니한 경우에는 부당한 고객유인행위가 행해진 개개의 거래처에 대한 매출액만을 관련매출액으로 산정하는 것이 타당하다.<각주>24</각주>8 살피건대, 이 사건 이익제공행위는 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판매촉진계획의 실행행위로서 이루어졌다고 보기는 어려우므로 이익제공행위가 행해진 21개의 병ㆍ의원에 대한 의약품 매출액만을 이 사건 관련매출액으로 산정하는 것이 타당하다. 9 또한, 이 사건에서는 피심인이 예상 처방금액에 연동하여 리베이트를 제공하고 실제 처방금액을 확인하여 리베이트 제공금액을 정산까지 하려고 한 점, 의사의 전문의약품 처방이 사실상 전문의약품 구매로 이어진다는 것이 사회 통념상 합리적이라는 점 등을 고려할 때, 이익제공행위와 직접적으로 연동되는 실제 처방금액을 관련매출액으로 볼 수 있다. 10 다만, 이 사건 21개 병ㆍ의원 중 6개 병ㆍ의원의 경우에는 피심인이 리베이트와 연동되는 실제 처방금액을 확인할 수 있는 자료를 보유하고 있지 않는 등의 사정으로 실제 처방금액을 특정할 수는 없다. 그런데 <표 7>과 같이 약정 기간 동안 실제 처방이 모두 이루어진 다른 6개 병ㆍ의원의 처방금액을 살펴보면 대부분 약정 처방금액 수준으로 실제 처방이 이루어졌음을 알 수 있어, 실제 처방금액을 특정할 수 없는 6개 병ㆍ의원의 경우에도 약정 처방금액과 실제 처방금액 간에 큰 차이가 없을 것으로 판단된다.<각주>25</각주><표 7> 약정 처방금액 대비 실제 처방금액 비교