울산대학교병원 의약품 구매입찰 참가 7개 의약품도매상의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 복산약품 주식회사, 주식회사 삼원약품, 주식회사 청십자약품, 세화약품 주식회사, 주식회사 동남약품, 우정약품 주식회사, 주식회사 아남약품(이하 각각 '복산약품', '삼원약품’, '청십자약품’, '세화약품’, '동남약품’, '우정약품’, '아남약품’ 이라고 한다)은 의약품 도매업을 영위하는 사업자들로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다)’ 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 나. 피심인들 일반현황 2 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 일 반 현 황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719815" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2009.12.31.기준, 단위: 백만원, 명) * 자료출처: 피심인들 제출자료 다. 시장구조 및 실태 1) 의약품 분류 및 시장현황 3 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로, 완제의약품은 다시 전문의약품<각주>1</각주>과 일반의약품<각주>2</각주>으로 구분된다. 4 국내 제약회사의 의약품 유통거래(실질거래) 규모는 2009년 기준으로 약 14조 4,578억원 정도이며, 이 중 제약회사와 도매업체의 거래규모는 약 11조 3,423억원으로 전체 유통거래 규모의 78.5%를 차지하고 있고, 제약회사와 요양기관(병ㆍ의원, 약국, 보건소 등)의 직거래 규모는 약 3조 1,155억원으로 21.5%를 차지하고 있다. 5 의약품 도매업체는 2009년말 기준으로 약 1,400개로 추정되며, 이 중 연간 매출액이 1,000억원 이상인 도매상은 36개로 전체 도매상의 2.6%를 차지하고, 연간 매출액이 100억원 미만인 도매상은 약 1,300개로 전체 도매상의 90% 이상을 차지하고 있다. 의약품 도매업체 매출규모별 업체수와 비율은 다음 <표 2>와 같다. <표 2> 국내 의약품 도매업체 현황 (단위: 개, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719837" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * (사)한국의약품도매협회 홈페이지에 게재된 114개 도매업체의 매출액으로 추산한 것임 6 2009년 기준 부산권(부산, 울산, 경남) 의약품 도매업체는 약 200개로, 이들의 연간 매출액은 1조 9,630억원(부산 1조 3,930억원, 울산 490억원, 경남 5,210억원)이다. 이 중 피심인들의 매출액은 1조 763억원으로 부산권 의약품 도매업체 총매출액의 약 54.8%를 차지하고 있다. <표 3> 부산권(부산ㆍ울산ㆍ경남) 의약품 도매시장 현황 (2009.12.31.기준, 단위: 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719853" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인들 제출자료 2) 유통구조 및 제약회사와 의약품 도매상간의 거래관계 7 국내 의약품 유통경로는 다음 <그림 1>과 같이 ①도매업체 의무경유제<각주>3</각주>(제약회사 → 도매회사 → 100병상 이상 종합병원), ②영업망 없는 제약회사와 거래하는 도매상이 100병상 미만 병원 및 약국에 공급, ③도도매거래(제약회사 → 도매회사 → 도매회사 → 병원 및 약국), ④영업망 있는 제약회사가 직접 병원 및 약국에 공급으로 구분된다. <그림 1> 의약품 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719855" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 8 의약품도매상은 제약회사로부터 보통 기준약가 기준 5～10% 정도의 마진율로 의약품을 공급받으며, 입찰의 경우에는 국내 제약회사로부터는 대체로 낙찰가를 기준으로 5% 정도가 더해진 마진율로, 외국계 제약회사로부터는 대체로 낙찰가에 관계 없이 기준약가 기준 5% 정도의 마진율로 의약품을 공급받는다. 국내 제약회사의 의약품도매상에 대한 공급마진율은 다음 <표 4>와 같다. <표 4> 국내 제약회사의 의약품도매상에 대한 공급마진율 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719857" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 9 제약회사와 의약품도매상간의 거래는 보통 외상거래이기 때문에 신규 또는 추가로 의약품을 공급 받으려면 원칙적으로 일정 담보를 제약회사에 제공하여야 한다. 담보유형으로는 부동산, 은행 지급보증서, 대형병원 어음 유치, 당좌수표 등이 있다. 10 한편, 제약회사가 의약품 가격관리, 유통비용 절감, 영업력 보완 등을 목적으로 이른바 거점도매상(협력도매상) 또는 총판도매상ㆍ품목도매상을 지정하여 의약품목 전부 또는 일부를 독점 공급받도록 하는 경우도 존재하는데, 다른 의약품도매상이 이러한 의약품목을 공급받기 위해서는 지정된 거점도매상 또는 총판도매상과 거래하여야 한다. 3) 도도매거래 현황 11 의약품도매상은 크게 종합도매상, 품목도매상<각주>4</각주>, 거점도매상<각주>5</각주>, 총판도매상<각주>6</각주>으로 구분되고, 앞서 살펴본 바와 같이 의약품도매상이 제약회사에서 지정한 거점도매상 또는 총판도매상으로부터 의약품을 공급받기 위해 거래하는 경우를 소위 '도도매거래’라고 한다. 12 도도매거래가 이루어질 수 있는 의약품목으로는 대부분 거점도매상 품목, 총판도매상 또는 품목도매상 품목, 희귀의약품 등이나, 예외적으로 거래관계가 원만하지 못한 특정 제약회사 품목을 대상으로 하는 경우도 있다. 13 부산지역의 도도매거래 실태는 다음 <표 5>와 같으며, 도도매거래 대상 의약품목은 주로 거점도매상 품목, 희귀의약품, 일부 외국계 제약회사 품목 등이며 그 비중은 도매상의 규모에 따라 매출액 기준 1～2%, 많게는 13～40% 수준인 것으로 나타난다. <표 5> 부산지역의 도도매거래 실태 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719859" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 4) 의약품 가격결정제도 14 건강보험이 적용되지 않는 의약품(비보험의약품)은 최종판매자(약국)가 자율적으로 가격을 정하여 판매하고 있으나, 건강보험이 적용되는 의약품(보험의약품)은 정부가 보험으로 상환할 수 있는 상한가격(기준약가)을 고시함으로써 의약품 가격을 통제하고 있다. 15 이러한 보험의약품에는 1999. 11. 15.부터 요양기관이 실제 구입한 의약품 가격으로 환자에게 판매하고 의료보험을 청구하는 「실거래가 상환제도」<각주>7</각주>를 도입ㆍ운영하고 있으며, 정부는 실거래가 상환제도의 실효성을 제고하기 위하여 요양기관의 의약품 실거래가격을 조사하여 품목별 가중평균가격으로 상한금액<각주>8</각주>을 조정(보건복지부 「신의료기술 등의 결정 및 조정 기준」)하고 있다. 16 즉, 건강보험심사평가원은 매분기 요양기관이 제출ㆍ신고한 의약품의 실제구입 가격과 제약회사 및 도매상 등 의약품 공급업체의 의약품 유통거래내역을 현지 확인 조사하여 상한금액과의 차이에 대해 조사품목의 가중평균가격을 산출하여 상한금액을 인하하고 있다. 그러나 대다수 요양기관들은 실거래가격의 높낮음에 상관없이 실거래가격을 보상받을 수 있기 때문에 구입가격을 낮출 유인이 없어 상한가 수준으로 의약품을 구입한 후 보험급여를 신청하고, 제약회사들은 자신의 의약품에 대한 상한가 유지를 위해 의약품 판매가격을 준수하도록 노력하여 실거래가격이 상한금액 가격과 비슷한 수준(상한가 대비 99.56% 수준)으로 결정되고 있었다. 17 이에 정부는「실거래가 상환제도」를 개선하여 요양기관이 의약품을 저렴하게 구입하는 경우에는 요양기관과 환자가 그 혜택을 공유<각주>9</각주>할 수 있도록 「시장형 실거래가제도(저가구매인센티브제도)」를 마련하여 2010. 10. 1.부터 시행하고 있다. 5) 울산대학교병원 의약품 구매입찰 현황 18 울산대학교병원<각주>10</각주>은 2004년 이전에는 매년 자기의 수요 의약품을 2～3개 의약품도매상과 수의계약을 통하여 구매하여 왔으나, 2004년부터는 의약품 납품 실적 등 일정한 요건을 갖춘 의약품도매상을 대상으로 경쟁입찰을 통해 의약품을 납품받고 있다. 19 울산대학교병원이 매년 5～6월경 한 차례 입찰에 부치는 의약품목은 약 1,300～1,600여 종에 달하며, 2004～2006년까지는 품목별로 30～50여개의 제약사를 하나로 묶은 후 전체 품목을 다시 3개 그룹 또는 5개 그룹으로 나누었고, 2007년부터는 제형ㆍ효능별로 품목을 묶은 후 다시 4개 그룹 또는 5개 그룹으로 나누어서 입찰을 실시하였는데, 각 그룹별 입찰은 같은 날 동시에 실시하였다. 20 발주자인 울산대학교병원은 매년 의약품 구매입찰시 해당 의약품목의 기준 약가를 합산한 입찰기초금액(이하 '기초금액’이라 한다)<각주>11</각주>을 그룹별로 정하여 공지하였고, 이 기초금액을 최상한액으로 하여 그 아래 적정 수준에서 예정가격을 정하는 바, 이 기초금액과 예정가격의 차액을 기초금액 대비 백분율로 환산하여 실무적으로 예정가격 인하율(이하 '예정인하율’이라 한다)이라는 형식으로 기준약가 대비 예정가격을 표시하였다. 21 입찰참가자인 의약품도매상은 발주자인 울산대학교병원이 정한 이 기초금액을 기준으로 투찰금액을 결정하였다. 예컨대, 의약품도매상의 도매마진 등을 감안하여 기초금액 이하 적정 수준의 금액에서 투찰하는 형태로, 이 때 기초금액과 투찰금액의 차액을 기초금액 대비 백분율로 환산하여 통상 낙찰가격 인하율(이하 '낙찰인하율’이라 한다)이라는 형식으로 기준약가 대비 낙찰가격을 표시하였다. 22 울산대학교병원이 발주한 2004～2009년까지 연도별 의약품 구매입찰 및 낙찰 세부 내역은 다음 <표 6>과 같다. <표 6> 울산대학교병원의 의약품 구매입찰 및 낙찰내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719861" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 수액제, 조영제 등이 포함된 그룹으로 동 품목들을 보관하기 위한 별도의 창고보관료를 낙찰자가 부담하도록 되어 있는 바, 동 창고보관료를 감안하면 실제 낙찰인하율은 2007년의 경우 7.09%, 2008년의 경우 7.00%, 2009년의 경우 9.09%이다. ** 2010년에는 제형ㆍ효능별 3개 그룹, 15%의 예정인하율로 입찰이 실시되었고, 12.68～12.98%의 낙찰인하율로 1그룹은 복산약품, 2ㆍ3그룹은 세화약품이 낙찰자로 결정되었다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 합의의 배경 23 발주자인 울산대학교병원은 2006년 의약품 그룹별 구매입찰과 관련하여 입찰참가자들간 경쟁을 유도하기 위해 입찰그룹 수를 기존 5개 그룹에서 3개 그룹으로 축소하였다. 이에 따라 기존에 낙찰받았던 의약품도매상 중 2개사는 탈락하여 의약품 납품기회를 상실하게 되었고, 낙찰받은 의약품도매상도 자신의 낙찰그룹 품목에 제약사와 의약품 공급이 약정되어 있지 않은 다수의 의약품 품목이 포함되어 있어 기존 거래가 없었던 제약사로부터 신규 의약품을 공급받아야 하는 부담을 지게 되었다. 24 또한, 2006년 3차례의 입찰(6. 1., 6. 8., 6. 12.)을 계기로 예정인하율이 전년도 0%에서 7%로 높아지고(입찰예정가 100→93%), 낙찰인하율도 전년도 4% 수준에서 6.4% 수준으로 높아짐(낙찰가 96→93.6%)에 따라 낙찰도매상은 종전에 비해 도매마진이 큰 폭으로 감소하게 되었다. 2) 합의의 존재 25 2006년 울산대학교병원 입찰 종료 다음날인 6. 13. 피심인들 중 삼원약품 김○○ 이사가 나머지 피심인 6개사 영업담당자에게 전화를 통해 '낙찰도매상은 기존 제약사와 거래해 오던 타 도매상으로부터 낙찰단가대로 구매하고 병원에서 수금하면 타 도매상에게 낙찰단가대로 금액을 송금’하기로 합의하고 이를 실행하였다.(이하 '이 사건 공동행위’라 한다). <표 7> 피심인들의 합의 및 실행내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719863" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 26 한편 울산대병원 2007년, 2008년 입찰에서도 앞에서 합의된 방식과 동일한 형태로 납품이 이루어졌다. 27 이러한 사실은 삼원약품 김○○ 이사, 청십자약품 우○○ 이사, 세화약품 서○○ 이사, 동남약품 송○○ 전무가 공정거래위원회에 출석하여 진술한 진술조서를 통해서 인정할 수 있다. <표 8> 삼원약품 김○○ 이사에 대한 2010. 7. 6.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719865" alt="이유 9번째 이미지" ></img> <표 9> 청십자약품 우○○ 이사에 대한 2009. 6. 16.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719817" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 10> 세화약품 서○○ 이사에 대한 2010. 8. 17.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719819" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <표 11> 동남약품 송○○ 전무에 대한 2011. 3. 16.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719821" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 3) 이 사건 공동행위의 실행여부 가) 2006년도 낙찰의약품목 공급 28 거래실적이 없는 우정약품을 제외한 피심인 6개사는 그룹별 납품계약이 끝난 이후 2006. 7. 1. ～ 2007. 6. 30. 기간 동안 다음 <표 12>에서와 같이 낙찰된 도매상에게 수수료 없이 즉 낙찰인하율대로 공급하였고 낙찰된 도매상은 이를 울산대학교병원에 납품한 후 그 대금을 정산하였다. 29 이를 자세히 살펴보면, 575개 의약품목으로 편성된 제1그룹<각주>12</각주>의 경우, 낙찰된 피심인 삼원약품이 자이프릭스정 외 109품목은 자신이 납품(1,492,093천원)하였고, 맙테라주 외 464품목은 청십자약품, 세화약품, 복산약품, 동남약품 등 다른 피심인 4개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(6,462,280천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 다만, 피심인 아남약품은 낙찰도매상인 삼원약품에게 SK케미컬 및 한국애보트 의약품목을 낙찰인하율이 아닌 5% 인하율로 납품(245,635천원)하였고 피심인 삼원약품은 그 대금을 지급하였다. 30 404개 의약품목으로 편성된 제2그룹의 경우, 낙찰 피심인 청십자약품이 훼이바티아이엠 외 225품목을 자신이 납품(3,567,453천원)하였고, 글라이프레신주 외 177품목은 삼원약품, 세화약품, 복산약품, 동남약품 등 다른 피심인 4개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(4,732,323천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 31 511개 의약품목으로 편성된 제3그룹의 경우, 낙찰 피심인 세화약품이 페리돌 외 276품목은 자신이 납품(2,152,625천원)하였고, 가나마이신주 외 233품목은 삼원약품, 청십자약품, 복산약품, 동남약품, 아남약품 등 다른 피심인 5개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(5,714,102천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. <표 12> 2006년도 낙찰의약품목 대금 정산내역 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719823" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나) 2007년도 낙찰의약품목 공급 32 피심인들은 2007년에도 울산대학교병원 의약품 구매입찰과 관련된 낙찰의약품 공급방법에 대한 2006년 합의 내용에 따라 다음 <표 13>에서와 같이 낙찰된 도매상에게 수수료 없이 즉 낙찰인하율대로 공급하였고 낙찰된 도매상은 이를 울산대학교병원에 납품한 후 그 대금을 정산하였다. 33 이를 자세히 살펴보면, 183개 의약품목으로 편성된 제1그룹<각주>13</각주>의 경우, 낙찰된 피심인 복산약품이 듀파락시럽정 외 53품목은 자신이 납품(1,013,363천원)하였고, 베세틴액 외 130품목은 삼원약품, 청십자약품, 세화약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품( 4,705,876천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 34 907개 의약품목으로 편성된 제2그룹의 경우, 낙찰 피심인 삼원약품이 자이프릭스정 외 198품목을 자신이 납품(1,470,926천원)하였고, 타쎄바정 외 709품목은 복산약품, 청십자약품, 세화약품, 우정약품, 동남약품 등 다른 피심인 5개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(5,235,707천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 다만, 피심인 아남약품은 낙찰도매상인 삼원약품에게 SK케미컬 및 한국애보트 의약품목을 낙찰인하율이 아닌 5% 인하율로 납품(170,329천원)하였고, 피심인 삼원약품은 그 대금을 지급하였다. 35 197개 의약품목으로 편성된 제3그룹의 경우, 낙찰 피심인 청십자약품이 훼이바티아이엠 외 90품목은 자신이 납품(2,822,893천원)하였고, 아미노필린 외 107품목은 복산약품, 삼원약품, 세화약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(6,843,105천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 36 279개 의약품목으로 편성된 제4그룹의 경우, 낙찰 피심인 세화약품이 에이디마이신주 외 117품목은 자신이 납품(2,265,940천원)하였고, 5-에프유 외 162품목은 복산약품, 삼원약품, 청십자약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(6,160,632천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. <표 13> 2007년도 낙찰의약품목 대금 정산내역 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719825" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 다) 2008년도 낙찰의약품목 공급 37 피심인들은 2008년에도 울산대학교병원 의약품 구매입찰과 관련된 낙찰의약품 공급방법에 대한 2006년 합의 내용에 따라 다음 <표 14>에서와 같이 낙찰된 도매상에게 수수료 없이 즉 낙찰인하율대로 공급하였고 낙찰된 도매상은 이를 울산대학교병원에 납품한 후 그 대금을 정산하였다. 38 이를 자세히 살펴보면, 161개 의약품목으로 편성된 제1그룹<각주>14</각주>의 경우, 낙찰된 피심인 복산약품이 도파믹스정 외 53품목은 자신이 납품(1,011,289천원)하였고, 마크롤 외 108품목은 삼원약품, 청십자약품, 세화약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(5,293,880천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 39 909개 의약품목으로 편성된 제2그룹의 경우, 낙찰 피심인 삼원약품이 타쎄바정스정 외 164품목은 자신이 납품(1,748,475천원)하였고, 타쎄바정 외 745품목은 복산약품, 청십자약품, 세화약품, 우정약품, 동남약품 등 다른 피심인 5개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(6,262,012천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 다만, 피심인 아남약품은 낙찰도매상인 삼원약품에게 SK케미컬 및 한국애보트 의약품목을 낙찰인하율이 아닌 5% 인하율로 납품(184,700천원)하였고, 피심인 삼원약품은 그 대금을 지급하였다. 40 201개 의약품목으로 편성된 제3그룹의 경우, 낙찰 피심인 청십자약품이 훼이바티아이엠 외 93품목은 자신이 납품하고, 파토불린주 외 108품목은 복산약품, 삼원약품, 세화약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(4,467,033천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. 41 280개 의약품목으로 편성된 제4그룹의 경우, 낙찰 피심인 세화약품이 아라네스프프리필드시린지주 외 141품목은 자신이 납품(2,199,147천원)하고, 나라돌 외 139품목은 복산약품, 삼원약품, 청십자약품, 동남약품, 우정약품, 아남약품 등 다른 피심인 6개사로부터 낙찰인하율(낙찰단가) 대로 마진없이 공급받아 납품(6,711,316천원)한 후 그 대금을 정산하여 지급하였다. <표 14> 2008년도 낙찰의약품목 대금 정산내역 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719827" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>15</각주>제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～9. (생략) 9. 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 ② ～ ⑥ (생략) 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 42 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 ①사업자가 다른 사업자와 공동으로 공정거래법 제19조 제1항 각 호의 행위를 할 것을 내용으로 합의를 하여야 하고, ②그 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 2) 위법요건 해당성 가) 합의의 존재여부 43 법 제19조 제1항에서 “계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도”라고 규정하고 있으므로, 그 방법이나 형식에는 특별한 제한이 없다. 명시적인 합의는 물론이고 묵시적인 합의도 포함되며, 적극적인 의사표시뿐만 아니라 소극적인 암묵적 요해만 있는 경우에도 의사연결의 상호성이 인정되면 부당한 공동행위의 합의에 포함될 수 있으며, 반드시 사업자들이 같은 장소에 모여 특정한 사안에 대하여 명시적이고 적극적인 합의를 한 경우만을 의미하는 것은 아니다. 44 위 2. 가.의 행위사실을 살피건대 피심인들은 울산대학교병원 의약품 구매입찰과 관련하여 '낙찰도매상은 기존 제약사와 거래해 오던 타 도매상으로부터 낙찰단가대로 구매하고 병원에서 수금하면 타 도매상에게 낙찰단가대로 금액을 송금’하자고 합의한 사실이 인정된다.(이하 '이 사건 합의’라 한다). 나) 경쟁제한성 여부 45 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부는 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>16</각주>46 이 사건 공동행위는 낙찰의약품목에 대하여 낙찰받지 못한 의약품도매상도 피심인들간 도도매거래를 통하여 의약품을 납품할 수 있게 한 것으로 다음과 같은 점들을 고려할 때 울산대학교병원 의약품 구매입찰에 있어 경쟁을 부당하게 제한하는 행위로 인정할 수 있다. 47 첫째, 피심인들간 낙찰인하율대로 낙찰자에게 공급하고 사후 대금을 정산하기로 합의함으로써 울산대학교병원 의약품 구매입찰에 있어 사실상 입찰참가자 모두 일정 의약품 납품을 통한 실질적 낙찰자의 지위를 갖게 되는 구조가 성립되며, 이를 통해 경쟁입찰이라는 가격경쟁 매커니즘으로 결정되는 낙찰자 선정의 의미가 무색해질 우려가 발생한다. 또한, 낙찰받은 피심인에게 도도매거래로 의약품을 납품하게 될 거래상대방을 결정함에 있어 기존에 납품해오던 의약품도매상의 기득권을 보장함으로써 누가 낙찰자로 선정되더라도 일정한 의약품 물량을 울산대학교병원에 납품할 수 있는 구조가 성립된다. 결국 이 사건 합의로 인해 울산대학교 병원 의약품 구매입찰시장에서 입찰참가자간 가격경쟁 등을 감소시키거나 소멸시킬 우려가 있다. 48 이러한 사실은 다음 <표 15>와 같이 이 사건 공동행위가 있었던 2006～2008년 입찰의 낙찰인하율은 7% 전후이나, 공정거래위원회의 현장 조사 이후 실시된, 따라서 이 사건 공동행위가 종료된 이후인 2009년 입찰에서는 9% 이상으로 결정되었다는 점, 입찰그룹별 낙찰율 차이가 2006～2008년 입찰에서는 최고 0.04～0.14% 수준이나 2009년 입찰에서는 최고 0.99% 수준으로 상당하다는 점 등을 통해서 알 수 있다. <표 15> 울산대학교병원 의약품 구매입찰의 연도별ㆍ그룹별 낙찰인하율 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719829" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 49 둘째, 이 사건 합의로 인해 피심인들은 수수료 없는 비정상적인 도도매거래 방식을 통해 제약사 직거래로 발생하는 담보 부담을 회피하면서 낙찰자에게 부여될 이득을 탈락자와 나누어 가지게 되었다. 결국 낙찰된 의약품도매상은 제약사와의 신규 계약을 통해 울산대학교 병원에 직접 납품할 유인이 사라지게 되며, 피심인들은 기존 거래하던 제약사(영업 관할)를 상호간 침범하지 않는 결과를 야기함으로써 제약사와 피심인들간의 자유로운 거래관계 형성 등 사업활동을 방해할 우려가 있다. 50 이러한 사실은 2006년 울산대학교 병원 의약품 구매입찰 이후 실제 피심인들 중 어떠한 낙찰도매상도 낙찰의약품 직접 공급하기 위해 기존에 거래하지 않았던 제약회사와의 신규 계약을 하지 않았다는 청십자약품 우○○ 이사, 삼원약품 김○○ 이사, 복산약품 김◎◎ 전무, 세화약품 서○○ 이사의 진술에서 확인할 수 있다. <표 16> 청십자약품 우○○ 이사에 대한 2010. 7. 16.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719831" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 17> 삼원약품 김○○ 이사에 대한 2010. 11. 17.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719833" alt="이유 18번째 이미지" ></img> <표 18> 복산약품 김◎◎ 전무에 대한 2010. 7. 9.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719835" alt="이유 19번째 이미지" ></img> <표 19> 세화약품 서○○ 이사에 대한 2010. 8. 17.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719839" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 51 셋째, 의약품 입찰시장에서 통상 낙찰된 의약품도매상은 자신이 보유하고 있지 않은 의약품을 다른 의약품도매상으로부터 거래마진이 발생하는 도도매거래를 통해 구매하는 '정상적인 도도매거래’와는 달리 이 사건 공동행위에서는 도매상간의 거래임에도 불구하고 낙찰된 의약품도매상과 탈락된 의약품도매상간 낙찰가대로 공급함으로써 어떠한 거래마진이 없는 '비정상적인 도도매거래’를 실행함으로써 낙찰된 의약품도매상과 피심인들외 의약품도매상과의 거래기회를 차단하는 등 사업활동을 방해할 우려가 존재한다. 이러한 사실은 울산대학교 병원 의약품 구매입찰외에는 마진 없이 타 도매상과의 거래하는 경우가 없었다는 복산약품 김◎◎ 전무, 세화약품 서○○ 이사, 동남약품 송○○ 전무의 진술에서 확인할 수 있다. <표 20> 복산약품 김◎◎ 전무에 대한 2010. 7. 9.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719841" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <표 21> 세화약품 서○○ 이사에 대한 2010. 8. 17.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719843" alt="이유 22번째 이미지" ></img> <표 22> 동남약품 송○○ 전무에 대한 2011. 3. 16.자 진술조서 내용(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719845" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 3) 소결 52 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 위 2)의 위법요건 해당성에서 살펴 본 바와 같이, 법 제19조 제1항 제9호에 해당하는 부당한 공동행위로 인정된다. 라. 피심인들 주장에 대한 판단 1) 피심인들간 도도매거래가 불가피하였다는 주장 관련 53 피심인들은 ①낙찰 그룹의 구성 의약품목 수가 수백 가지에 이르지만 어떠한 낙찰자도 사전에 이를 모두 보유하고 있지 않아 단독으로 전량 납품이 불가능하다는 점, ②미보유 의약품에 대해서는 제약사와 신규로 거래를 개시하여야 하나 제약사에 추가담보를 제공할 여력이 없었다는 점, ③설사 담보제공이 가능하더라도 절차진행에 따른 과다한 시간소요로 발주처 지정 납품기일을 맞추기 어렵다는 점, ④낙찰자가 납품할 의약품을 제약사와 도매상 중 누구로부터 조달할 것인지 여부는 낙찰자가 이익형량을 고려하여 자유롭게 결정할 사항이라는 점 등을 감안할 때 이 사건 피심인들간 도도매거래는 담합이 아닌 불가피한 선택이었다고 주장한다. 54 살피건대, 이 사건 공동행위와 관련하여 다음과 같은 점들을 고려할 때 피심인들간 수수료 없이 낙찰가대로 상호간 도도매거래한 것은 다음과 같은 점에서 정상적인 거래형태라고 보기 어렵다. 55 첫째, 특정 병원 의약품 구매입찰의 낙찰도매상은 자기가 보유하고 있는 기존 의약품목이나 수량에 한정하여 납품업무를 수행하는 것이 아니라 병원의 납품요청에 따라 그때 그때 'ㅇㅇ병원 납품분’이란 이름으로 제약사로부터 신규로 공급받아 납품하는 것이 일반적인 거래행태라고 할 수 있다. 따라서 소수품목을 제외하고는 낙찰도매상이 납품할 의약품목에 대하여 제약사와 어떤 거래관계를 형성하느냐가 얼마나 많은 의약품목을 낙찰도매상 단독으로 공급할 수 있는 것인가를 결정하는 것일 뿐 특정 도매상이 수많은 의약품을 보유하기가 구조적으로 곤란하기 때문에 단독 납품이 불가능하다는 피심인들의 주장은 이유 없다. 56 이러한 사실은 2009년 입찰에서 2개 그룹에 동시적으로 낙찰된 이 사건 피심인들 중 복산약품과 세화약품이 불가피하게 다른 도매상으로부터 구입할 수밖에 없는 일부 품목을 제외한 나머지 전량을 단독으로 납품한 경우에서 알 수 있다. 57 둘째, 제약사 신규 거래개시에 따른 추가담보가 상당한 부담으로 작용된다는 주장과 관련하여 피심인들은 대부분 국내 30위권 이내의 대형 종합도매상으로 거래 신용도나 거래실적이 비교적 매우 높은 수준에 있어 특정 시점에 제약사에 대한 공급요청 물량이 기 제공된 담보의 한도를 초과하는 상황이 발생한다 하더라도 수시로 이루어지는 외상대금 결제를 통해 해결 가능하다는 점, 사후담보 제공이라는 확약 아래 의약품을 먼저 공급받는 '선출하ㆍ후담보’ 거래가 가능하다는 점, 도매상의 납품대금 청구채권의 양도나 납품대금으로 지급받은 발주자 발행어음의 유치 등의 방법으로 담보가 가능하다는 제약업계 진술<각주>17</각주>이 있다는 점, 특정 병원 의약품 거래를 위해 기설정된 담보해제 등을 통해 담보여력 확대가 가능하다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피심인들의 주장은 이유 없다. 58 셋째, 납품기간 과다 소요로 인한 납품일 준수 문제도 앞서 살펴본 바와 같이 제약사와의 '선출하ㆍ후담보’ 거래를 통해 어느 정도 해결가능하다는 점에서 피심인들의 주장은 이유 없다. 59 넷째, 통상적인 도도매거래는 거점도매상 품목, 희귀의약품 등 극히 일부 품목을 대상으로 일정한 거래마진이 발생하는 것이 일반적인 반면, 이 사건 피심인들간 도도매거래는 그룹별 낙찰의약품목의 절반 이상을 낙찰탈락자가 낙찰자에게 낙찰가대로 공급함으로써 어떠한 거래마진도 발생하지 않는다는 점에서 정상적인 도도매거래형태로 볼 수 없으며, 본 건에서는 피심인들간 도도매거래자체를 위법하다고 보는 것이 아니라 피심인들간 수수료 없이 낙찰인하율대로 낙찰자에게 공급하고 사후 대금을 정산하기로 한 도도매거래 방식을 위법하다고 본 것이므로 피심인들의 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 공동행위의 효율성 증대효과가 존재한다는 주장 관련 60 피심인들은 이 사건 공동행위와 관련하여 국가 보험재정<각주>18</각주>및 환자의 이익에 기여<각주>19</각주>하는 등 효율성 증대효과가 존재하기 때문에 부당하지 않다고 주장한다. 61 살피건대, 이 사건 공동행위와 관련하여 울산대학교 병원의 낙찰인하율이 떨어지게 된 것은 발주자인 울산대병원이 예정인하율을 높게 설정하는 등 가격경쟁을 유도한 것에 기인한 것으로 피심인들간 경쟁의 결과로 보기 어렵다는 점, 피심인들간 낙찰가대로 도도매거래한 후 사후 정산함으로써 사실상 입찰참가자 모두 일정 의약품 납품을 통한 실질적 낙찰자의 지위를 갖게 되는 구조가 성립되고, 이를 통해 경쟁입찰을 통한 낙찰자 선정의 의미가 무색해질 우려가 상당하다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 피심인들의 주장은 이유 없다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 62 이 사건 공동행위에 참여한 피심인들은 울산대학교병원 의약품 구매입찰시장에서 약 87%의 점유율을 차지하고 있는 바, 이 사건 공동행위가 울산대학교병원 의약품 구매입찰 시장의 경쟁질서를 크게 저해하고 소비자에게 직접적이고 중대한 영향을 미치는 것으로 인정되므로, 향후 위반행위의 재발을 막기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령하고, 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 별표 2, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2008. 11. 10. 개정 공정거래위원회 고시 제2008-18호 및 2010. 10. 20. 개정 공정거래위원회 고시 제2010-9호<각주>20</각주>중 피심인들에 불리하지 아니한 사항, 이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 1. 나. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 기본과징금 가) 관련매출액 (1) 관련상품 63 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다.<각주>21</각주>64 부당한 공동행위에 있어서 관련매출액에 포함될 수 있는 관련상품의 범위는 합의의 직접적인 대상이 된 상품, 합의로 인한 영향을 직접적 또는 간접적으로 받는 상품으로 볼 수 있다. 65 이 사건 합의의 직접적인 대상이 된 관련상품은 합의에 의해 직접 영향을 받아 경쟁제한성이 인정되는 상품은 울산대학교 병원 의약품 구매입찰과 관련하여 이 사건 합의에 따라 피심인들이 울산대학교병원에 납품한 의약품이다. (2) 위반행위의 기간 (가) 시기 66 이 사건 공동행위의 시기는 앞서 합의의 존재에서 살펴본 바와 같이 2006년도 입찰이 종료된 이후 삼원약품의 김○○이사가 전화로 피심인들간 '울산대학교 병원 의약품 구매입찰 관련 낙찰의약품목에 대하여 낙찰인하율대로 낙찰자에게 공급하고 사후 대금을 정산’하기로 합의한 2006. 6. 13.로 본다. (나) 종기 67 부당한 공동행위의 종기를 판단함에 있어 위반행위가 종료된 날은 합의가 더 이상 존속되지 아니하게 된 날을 뜻하고, 합의가 존속되지 아니하게 되었다 함은 합의에 정해진 조건이나 기한이 있었는데 그 조건이 충족되거나 기한이 종료한 경우, 당해 사업자가 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우, 또는 사업자들이 합의에 의하여 인상한 가격을 다시 원래대로 환원하는 등 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 더 이상 합의가 유지되고 있다고 인정하기 어려운 사정이 있는 경우 등을 의미한다. 68 위 판단기준에 따라 살펴보건대, 이 사건 공동행위와 관련하여 2009년 울산대학교 병원 의약품 구매입찰에서 낙찰자인 우정약품, 복산약품, 세화약품은 불가피하게 다른 도매상으로부터 구입할 수 밖에 없는 일부 소수 품목을 제외하고는 직접 제약사로부터 공급받아 납품하였다. 그러므로, 울산대학교 병원 의약품 구매입찰 관련 낙찰의약품목에 대하여 낙찰인하율대로 낙찰자에게 공급하고 사후 대금을 정산하기로 한 합의가 더 이상 존속되지 아니하게 되었다고 볼 수 있으므로, 이 사건 공동행위의 위반행위 종기는 2008년 울산대학교 병원 의약품 구매입찰과 관련된 의약품 납품이 종료된 2009.6.30.로 본다. (3) 피심인별 위반기간 및 관련매출액 69 이 사건 공동행위와 관련하여 피심인별로 울산대학교 병원에 납품한 의약품의 위반기간 및 관련매출액을 정리하면 다음 <표 23>과 같다. <표 23> 피심인별 위반기간 및 관련매출액 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719847" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 ** 실제 납품금액은 총 2,398,946,166원이나, 이 중 SK케미칼과 한국애보트 품목은 낙찰자인 삼원약품에 낙찰인하율이 아닌 5% 인하율로 공급(546,059,090원)하였으므로 이를 제외 나) 부과기준율 70 이 사건 공동행위가 울산대학교 병원 의약품 구매입찰시장에서의 경쟁을 제한하고 피심인들의 시장점유율이 약 87%로 상당히 높으나, 이 사건 공동행위가 낙찰가에 직접적으로 영향을 미쳤다고 보기 어렵다는 점 등을 감안하여 볼 때 '중대한 위반행위’에 해당한다. 다만 이 사건 위반행위로 인한 파급효과가 울산대학교병원이라는 특정지역에 한정된다는 점, 의약품 가격이 정부가 고시한 상한선인 기준약가 이하에서 결정되기 때문에 사실상 정부에 의해 통제되고 있다는 점, 이 사건 피심인들과 같은 의약품도매상이 제약사로부터 의약품을 공급받으면서 부여받는 기준약가 또는 낙찰가 기준 일정 마진율(5% 수준) 범위 내에서 제한적으로 가격경쟁을 할 수 밖에 없다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (가)의 규정에 의한 3.0%～5.0% 부과기준율 중 3.0%를 적용하기로 한다. 다) 기본과징금의 계산 71 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 공동행위와 관련하여 관련상품 및 부과기준율에 따라 계산한 피심인별 기본과징금은 다음 <표 24>와 같다. <표 24> 피심인별 기본과징금 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719849" alt="이유 25번째 이미지" ></img> (단위 : %, 원) 2) 의무적 조정과징금 72 피심인들에게 의무적 조정사유가 없으므로 기본과징금을 의무적 조정과징금으로 산정한다. 3) 임의적 조정과징금 73 피심인들에게 임의적 조정사유가 없으므로 의무적 조정과징금을 임의적 조정과징금으로 산정한다. 4) 부과과징금 74 이 사건 공동행위와 관련하여 위반행위 기간동안 울산대학교병원의 낙찰인하율이 계속 떨어진 점, 사실상 전국 최저 수준에서 낙찰인하율이 결정되는 등 피심인들의 부당이득 수준이 그다지 크지 않다고 보이는 점, 보건복지부의 '약가제도 개편을 위한 세부규정(고시)<각주>22</각주>’에 따라 2012년 4월부터는 실제 약가가 인하됨에 따라 제약사의 매출 감소가 예상되고<각주>23</각주>이에 대한 영향으로 의약품도매상 역시 매출이 감소될 우려가 존재하는 등을 종합적으로 감안하여 임의적 조정과징금의 50%를 감액한다. 75 이에 따라 계산된 부과과징금(백만원 단위 미만 금액은 절사한다)은 다음 <표 25>와 같다. <표 25> 피심인별 부과과징금 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120719851" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 4. 결론 76 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항에 위반되므로, 시정조치에 대해서는 법 제21조를, 과징금부과에 대해서는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.