원주∼강릉 철도건설 노반신설 1차 발주공사 중 6, 8공구 재입찰 관련 10개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 금호건설 주식회사<각주>1</각주>, 남광토건 주식회사, 대림건설 주식회사, 두산중공업 주식회사, 디엘 주식회사<각주>2</각주>, 쌍용건설 주식회사, 주식회사 케이씨씨건설, 주식회사 한양, 주식회사 한진중공업, 현대건설 주식회사<각주>3</각주>(이하 '피심인들’이라고 한다)는 건설업을 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>4</각주>제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 2 한편, 피심인 대림건설은 「원주∼강릉 철도건설 노반신설 공사」 관련 2012. 5. 22. 실시된 '평창∼강릉’ 구간 5개 공구(6, 7, 8, 9 및 10공구) 1차 입찰에서 유찰된 6, 8공구에 대하여 2012. 6. 13. 실시된 재입찰(이하 '이 사건 입찰’이라 한다) 이후에 합병의 사정이 있었던 바, 그러한 사정에 따른 피심인의 지위를 검토하면 다음과 같다. 3 피심인 대림건설은 토목과 건축공사를 주요 사업목적으로 하여 1956. 10. 17. '주식회사 삼호’라는 상호로 설립되었으며, 2020. 7. 1. 고려개발 주식회사(이하 '舊고려개발’이라 한다)를 흡수합병한 후 상호를 현재의 '대림건설 주식회사’로 변경하였다. 4 舊고려개발은 토목과 건축공사를 주요 사업목적으로 하여 1965. 3. 31. 설립되었으며, 이 사건 입찰에 참여한 사업자이다. 5 법 제55조의3 제2항에 따라 당해 회사가 행한 위반행위는 합병 후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과ㆍ징수할 수 있으므로, 舊고려개발의 합병 전 위반행위는 합병 후 존속하는 회사인 대림건설<각주>5</각주>의 행위로 본다. 나. 이 사건 입찰 제도<각주>6</각주>6 이 사건 입찰은 '2단계 입찰금액 저가심의 제도’로 진행되었다. 이 제도에 의하면 발주자가 전체 공사를 흙쌓기, 교량공사, 터널굴착 등 여러 공종으로 구분하면 각 입찰참가자들이 공종별 투찰금액을 제출하고, 발주처는 그 입찰금액이 공사수행에 적정한지 여부를 1단계 심사(부적정공종 수 판정), 2단계 심사(부적정공종별 입찰금액에 대한 가격적정성 심사)를 거쳐 낙찰자를 결정한다. <표 1> 2단계 입찰금액 저가심사 제도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121374915" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>7</각주><각주>발주기관이 설계서 내용에 따라 각 공종의 공사를 진행하는데 소요되는 비용을 거래실례가격 및 원가계산에 의한 가격, 감정가격 등을 조사?참고하여 작성한 예상 소요금액을 의미한다.</각주> <각주>공종별 개별 입찰참가자의 투찰금액의 평균(입찰금액 중 상위 30%, 하위 10%에 해당하는 것은 제외)을 의미한다.</각주> 1) 1단계 심사 가) 부적정공종의 판정 7 부적정공종이란 입찰참가자가 특정 공종에 대해 산정한 입찰금액이 지나치게 과도하게 책정되었거나, 혹은 낮게 책정됨에 따라 해당 공종의 공사를 수행하기 위해 적정한 공사비가 산정되지 않았다는 것을 의미한다. 공종별 입찰금액이 어느 수준에 이르면 부적정공종으로 판정되는지에 대한 구체적인 기준은 다음과 같다. 8 ⅰ) 발주처가 사전에 공종설계금액을 공지하였음에도 불구하고 공종설계금액을 크게 벗어나(110% 초과 또는 65% 미만) 입찰하는 것은 명백하게 비정상적인 것으로 보아 부적정공종으로 판정한다. 이 경우 입찰참가자는 1단계 심사 이전에 이미 부적정공종 판정 여부를 인지할 수 있기 때문에 입찰금액 사전사유서<각주>1단계 심사의 부적정공종 판정 이전에 부적정공종에 대한 입찰금액사유서를 제출한다는 의미에서 '입찰금액 사전사유서’라고 한다.</각주> 를 작성하여 입찰당일에 제출해야 한다. 9 ⅱ) 특정 공종의 입찰금액이 공종기준금액의 80% 수준에 해당하는 금액보다 낮은 경우에는 저가입찰로 간주하고 해당 공종을 부적정공종으로 판정한다. 공종기준금액은 공종평균입찰금액의 30%가 반영되어 결정되므로 입찰참가자는 공종기준금액을 정확히 예측하기가 어렵다. 따라서 어떠한 공종이 부적정공종에 해당되는지 여부는 투찰이 끝난 이후에 진행되는 1단계 심사에서 비로소 확인ㆍ결정된다. 나) 부적정공종 수 산정 10 특정 공종이 부적정공종으로 판정 받을 경우, 부적정공종 수는 공종기준금액 및 공종입찰금액의 크기에 따라 <표 2> 기재와 같이 1∼3개까지 차등적으로 산정된다. 특히, 공종기준금액이 상위 10% 이내로 클수록 부적정공종 수를 높게 산정하고 있어 입찰참가자가 총 투찰금액을 낮추기 위해 금액이 큰 상위공종에서만 부적정을 발생시키는 것을 제한하고 있다. <표 2> 부적정공종 수 산정방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121374917" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>50%미만에 해당되는 공종이 1개라도 있는 경우에는 2단계 심사대상에서 아예 제외된다.</각주> 11 이러한 기준으로 산정된 부적정공종 수가 전체 공종 수의 20% 미만인 경우 합리적인 투찰범위로 인정되므로 1단계 심사를 통과할 수 있다. 이 사건 입찰의 경우 공구별 전체 공종이 30개이므로 부적정공종 수가 0∼5.5개인 입찰참가자는 1단계 심사를 통과하나, 부적정공종 수가 6개 이상인 입찰참가자는 부적정공종 수 초과로 1단계 심사에서 탈락하게 된다. 2) 2단계 심사 가) 가격점수 산출 12 2단계 심사에서는 1단계 심사를 통과한 자 중 최저가격으로 입찰한자부터 부적정공종에 대한 입찰금액의 적정성 여부를 평가한다. 한국철도시설공단의 2단계 심사는 부적정공종의 세부공종을 바탕으로 가격산출 적정성 점수를 산정하고 이를 합산하는 정량평가 방식을 적용하였다. 나) 전체 평가점수 산정 13 개별 부적정공종에 대한 평가점수는 가격산출의 적정성 점수(80점)와 구성비율의 적정성 및 자료의 일치성 점수(20점)를 합산하여 도출되는데, 이들 합산 점수가 80점 이상일 경우 2단계 심사를 통과하여 낙찰자로 선정된다. <표 3> 개별 부적정 공종 입찰금액 적정성 심사 평가 항목 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121374919" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 회계예규 「최저가낙찰제의 입찰금액 적정성 심사기준」, 한국철도시설공단 「최저가낙찰제의 입찰금액 적정성 세부심사기준」 다. 이 사건 입찰에서 입찰참가자들의 조활동 투찰전략<각주>공정거래위원회는 최저가입찰제에서 입찰참가자들이 부적정공종 조합 정보를 상호 교환하고 부적정공종 조합을 최종 선택하기로 결정한 행위에 대해 “무혐의” 처리한 바 있다(공정거래위원회 2017. 6. 22. 의결 제2017-210, 211, 212, 213, 214, 215, 216호 참조).</각주> 14 이 사건 입찰에서 모든 입찰참가자들은 총 투찰률을 낮추면서 2단계 심사를 통과하기 위해 다수의 입찰참가자가 선택한 부적정공종과 동일한 부적정공종을 선택하는 조활동 투찰전략을 구사하였다. 15 각 입찰참가자들은 신뢰할 수 있는 업체들과 쌍용조, 한진조, SK조 및 대응조를 구성하였고, 조 구성원들과 부적정공종 조합에 대한 정보를 교환하는 방법으로 조 구성원들이 동일한 부적정공종 조합을 선택하였다. 이 사건 입찰 당시 피심인 쌍용건설, 고려개발, 대림산업, 케이씨씨건설 및 한양은 “쌍용조”<각주>이 사건 입찰 관련 1차 입찰에서 활동했던 한라조가 그대로 유지되었으나, 피심인 쌍용건설이 한라조를 이끌었기 때문에 이하에서는 쌍용조라 칭한다.</각주> 에, 피심인 한진중공업, 금호산업, 남광토건, 두산중공업 및 현대건설은 “한진조”에 각각 소속되어 있었다.<각주>일부 피심인들은 이러한 “조”활동 참여 자체도 부인한다. 즉, 다른 피심인 또는 다른 입찰참가자들과의 부적정공종 조합 정보를 교환한 사실은 인정하나 “조”활동에 참여한 사실은 부인한다. 이에 대한 내용은 후술한다.</각주> 그리고 피심인들 외 15개 입찰참가자들은 각각 “SK조” 및 “대응조”에 소속되어 있었다. 2. 심사보고서상 혐의 내용 가. 피심인들의 행위 16 피심인들은 이 사건 입찰에서 “조”활동을 통하여 6공구 및 8공구의 하위공종<각주>일반적으로 설계금액이 적은 공종들을 의미하나, 사전적으로 혹은 규범적으로 정해진 것은 아니다. 발주자가 사전에 정하거나 관련 법령 등에서 규정된 것이 아니다. 심사관이 피심인들이 하위공종에서의 총투찰률을 75%로 합의하였다고 주장하면서 그에 따라 결과적으로 정해진 것이다.</각주> 에서 총투찰률<각주>공구별로 심사관이 주장하는 하위공종에서 피심인들 각각 총 투찰금액의 합을 총 설계금액의 합으로 나눈 것을 의미한다. 심사관의 주장에 의하면 피심인의 해당 공구별 하위공종에서의 총투찰률이 75%로 동일하다는 것이다. 한편, 하위공종에서의 개별공종별 피심인들의 투찰률은 서로 다르다.</각주> 을 비정상적으로 높게 합의함으로써 피심인들 외 입찰참가자들을 부적정공종 수 초과로 1단계 심사에서 탈락시켰다. 17 구체적으로 피심인들은 6공구의 경우 26부터 30순위 5개 공종의, 8공구의 경우 25부터 30순위 6개 공종의 총투찰률을 75.000%로 합의하여 투찰하였다. 피심인들 외 입찰참가자들 대부분<각주>피심인들 외 15개 입찰참가자 중 일부는 1단계 심사를 통과하였다. 6공구에서는 두산건설이, 8공구에서는 두산건설 및 코오롱글로벌이 각각 1단계 심사를 통과하였다.</각주> 은 각 공구의 하위공종에서 부적정공종이 발생하였고, 부적정공종 수 5.5개를 초과하여 1단계 심사에서 탈락하였다. 나. 위반 법령의 규정 18 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항(합의 추정) 및 제1항 제8호(투찰가격을 정하는 행위) 다. 심사관의 판단 19 위와 같은 피심인들의 행위는 ① 10개 피심인의 각 공구별 하위공종에서의 총투찰률이 75.000%로써 외형의 일치가 나타난다는 점, ② 피심인들의 하위공종 투찰률이 다른 입찰참가자들과 비교할 때 비정상적으로 높게 투찰되었다는 점, ③ 피심인들의 하위공종에서의 투찰금액 합계액이 유사하다는 점, ④ 이러한 공종들기는 10개 피심인이 공동으로 실행할 경우에만 발생할 수 있다는 점, ⑤ 피심인들은 “조”활동을 통해 부적정공종 조합에 대해 지속적으로 의사를 교환하였다는 점 등을 고려할 때 피심인들은 하위공종의 공종들기를 합의하고 이를 실행하였다. 3. 피심인들의 주장 요지 20 피심인들은 이 사건 입찰에 참여하면서 부적정공종 조합에 대한 정보를 교환한 사실에 대해서는 인정하나, 하위공종에서의 공종들기 담합은 없었다고 주장한다. 21 구체적으로 피심인들은 ① 외형의 일치 판단에 있어 기준은 “하위공종에서의 총투찰률 또는 총투찰금액”이 아닌 “개별 공종에서의 투찰률”이어야 하는데, 피심인들의 하위공종에서의 각 공종별 투찰률 내지 투찰금액은 상이하므로 외형의 일치는 없다는 점, ② 발주처가 하위공종 범위를 사전에 혹은 별도로 정해주는 것이 아님에도 심사관은 6공구의 하위 5개 공종, 8공구의 하위 6개 공종을 자의적으로 하위공종으로 정하였다는 점, ③ 이 사건 입찰은 철도시설공단이 발주한 공사 중 최초로 1단계 심사에서 유찰되어 재입찰한 건이었기 때문에 피심인들은 1단계 심사를 통과하기 위하여 독자적으로 여유율을 높게 두는 방어적 투찰을 한 것에 불과하다는 점, ④ 이 사건 입찰은 입찰 담합의 요소인 '보상기제’를 갖추고 있지 않고 피심인들이 합의에 참여할 경제적 유인이 없다는 점, ⑤ 심사관은 이 사건 합의 관련 의사연락에 대해서는 그 일시ㆍ장소ㆍ방법 등을 전혀 특정하지 못하고 있다는 점 등에 근거하여 이 사건 입찰에서 하위공종에서의 공종들기 담합을 하지 않았다고 주장한다. 4. 위법성 판단 22 다음과 같은 점들을 고려할 때, 피심인들의 이 사건 행위가 법 제19조 제5항 및 제1항 제8호에 위반된다는 혐의는 인정되지 아니한다. 23 우선 피심인들이 심사관이 주장하는 바와 같은 행위를 하였다거나 이른바 하위공종에서의 총투찰률을 공동으로 정하였을 개연성이 상당하다고 인정하기 어렵다. 24 “총투찰률 75%” 합의와 관련하여 하위공종 들기에 대한 피심인들간의 의사연락 혹은 접촉의 횟수ㆍ양태에 대한 입증이 부족하다. 25 심사관은 피심인들이 인정하는 공구별 부적정공종 조합에 대한 정보교환을 근거로 하위공종 들기에 대한 의사연락이 있었을 것으로 주장한다. 피심인들이 “조”활동의 연장선상에서 모종의 정보교환을 통하여 하위공종의 범위를 정하고, 그 하위공종의 총투찰률을 75% 수준으로 높이기로 합의하고 실행하였다는 것이다. 그러나 '하위공종 들기에 대한 합의’는 단순한 '부적정공종 조합에 대한 정보교환’과는 다른 차원의 문제이다. 26 예를 들어 10개 피심인들 중 케이씨씨건설은 6공구의 5개 하위공종과 8공구의 6개 하위공종에서 모두 75%로 동일하게 투찰한 반면, 한진중공업은 8공구 30순위 공종에서 피심인들의 하위공종의 개별공종에서의 투찰률 중 가장 높은 80.051%로 투찰하였다. 이렇게 피심인별로, 공구별로, 공종별로 차이가 나는 투찰률을 단지 “총투찰률 75%”라는 외형상 일치만으로 설명할 수는 없다. 27 또한, 심사관은 “총투찰률 75%” 합의만으로 하위공종에서 피심인들이 피심인들 외 15개 입찰참가자들을 부적정공종 수 초과로 탈락시킬 수 있었다고, 즉 이 사건 합의가 고도로 설계된 담합이라고 주장한다. 그러나 이 사건 담합이 고도로 설계된 것이라면 피심인들 사이에 고도의 신뢰관계가 존재함을 입증하거나 적어도 그에 합당한 의사연락이 있었음을 입증하여야 하나, 단지 부적정공종 조합에 대한 정보교환만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 28 특히, 일부 피심인들의 경우(금호산업<각주>금호산업은 이 사건 관련 1차 입찰에서 나머지 9개 피심인과 달리 “조”활동을 하지 아니하였으며 이는 심사관도 인정한다.</각주> , 한양, 현대건설 등)는 다른 피심인들과의 의사연락 또는 “조”활동에 대해 부인하고 있다. 이 사건은 10개 피심인 중 한 개 피심인만 제외되더라도 해당 하위공종의 범위에서 “총투찰률 75%” 합의는 성립할 수 없으므로<각주>피심인별로 하위공종에서의 투찰률이 모두 다르기 때문에 1개사가 제외되는 경우 공구별 해당 하위공정 범위에서의 총투찰률 75%는 유지될 수 없다. 나아가 3개사가 제외될 경우 공종별 투찰금액 중 상위 30%(7개사/25개사)를 제외하는 이 사건 입찰의 특성상 나머지 7개사가 합의를 하더라도 공종기준금액에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 하위공종 들기를 물리적으로 할 수 없다.</각주> 피심인들 모두가 이 사건 담합에 참여하였는지 여부가 매우 중요하다. 그러나 심사관은 의사연락이나 “조”활동 자체를 부인하는 피심인들의 주장을 반증하지 못하였다. 29 나아가 피심인들이 이 사건 담합에 참여할 유인이 충분하였다고 보기도 곤란하다. 피심인들이 이 사건 입찰의 1단계 심사에서 다른 입찰참가자들을 탈락시키면 2단계 심사를 통과하여 낙찰 받을 확률은 4%에서 10%로 높아지는 것은 사실이다. 그러나 총투찰금액이 상승하므로 오히려 최저가입찰제인 2단계 심사에서 불리하게 작용할 수도 있다.<각주>최저가입찰제는 1단계 심사 및 물량산출 심사를 모두 통과한 입찰참가자 중 최저가로 투찰한 업체가 최종 2단계 심사를 받게 된다. 최저가로 투찰한 자가 2단계 심사에서 탈락하게 되면 차순위로 최저가로 투찰한 입찰참가자를 대상으로 2단계 심사가 진행된다. 이 사건 입찰의 2단계 심사에서 최저가로 투찰한 업체는 피심인들 외 사업자인 두산건설(6공구)과 코오롱글로벌(8공구)이었다. 다만, 두 업체는 부적정공종의 입찰금액에 대한 평가점수 미달로 탈락하였다.</각주> 피심인들간에 “보상기제”가 있었다는 정황도 확인되지 아니한다. 결국 피심인들이 이 사건 담합에 참여할 유인이 충분하였다고 단정하기 어렵다. 30 다음으로, “총투찰률 75%” 합의의 대상이 되는 “하위공종 범위”에 대한 심사관의 입증이 부족하다. 31 앞에서 언급한 것처럼 “하위공종”은 발주자가 정하거나 입찰 관련 법령에 규정되어 있는 것이 아니다. 이 사건에서 공구별 “하위공종”이란 심사관이 피심인들의 투찰결과를 분석하여 총투찰률이 75%로 일치하는 하위공종 범위를 사후적으로 선택한 것이다. 그로 인하여 각 공구의 공종수가 30개로 동일함에도 6공구의 경우 5개(26순위부터 30순위)로, 8공구의 경우 6개(25순위부터 30순위)로 하위공종 범위에 차이가 발생한다. 32 심사관이 주장하는 하위공종 범위는 일반적으로 입찰참가자들이 방어적으로 투찰하는 하위공종 개념에 따라 계산된 범위와도 일치하지 않는다. 예를 들어 피심인들 외 다른 입찰참가자의 진술<각주>“하위공종 중에는 상위공종과 차이가 많이 나는 공종이 있다. 예를 들어 하위공종 28순위와 27순위 간에 설계금액 차이가 많으면 하위공종의 몸통이 28순위부터 30순위까지 들린다고 판단하여 이들 공종에 대하여만 방어적으로 투찰한다.”(소갑 제2-12호증 참조)</각주> 에 의하면 입찰참가자들이 방어적으로 투찰하는 하위공종 범위는 6공구의 경우 하위 4개(27순위부터 30순위), 8공구의 경우 하위 5개(26순위부터 30순위)가 될 수도 있다. 33 “총투찰률 75%” 합의는 “하위공종 범위”를 전제로 한다.<각주>예를 들어 6공구의 하위공종이 26순위부터 30순위가 아니라면, 즉 27순위부터 30순위거나 8공구와 같이 25순위부터 30순위라면 '총투찰률 75% 합의’는 성립하지 않는다.</각주> 그러나 이 사건에서는 피심인들간 의사연락이나 내부 문서 등 “하위공종 범위”에 대한 피심인들 상호간의 접촉이나 관련 내용을 확인할 수 있는 증거가 부족하다. 5. 결론 34 피심인들이 법 제19조 제5항 및 제1항 제8호를 위반하였다는 혐의가 인정되지 아니하므로 법 제45조 제1항, 제55조의2 및 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제47조 제1항에 따라 주문과 같이 의결한다.