원주∼강릉 철도건설 노반신설 기타공사 7개 공구 입찰 관련 28개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 심사보고서상 혐의 내용 가. 이 사건 입찰제도 개관 1 이 사건 최저가낙찰제는 사전적격(PQ) 심사를 통과한 입찰참여자 중 단순히 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 선정하는 것이 아니라 공종별로 입찰금액에 대한 2단계의 적정성 심사를 하여 그 입찰금액이 공사계약 이행에 적정한 수준인지 여부까지를 심사하는 제도로서 입찰참가자들의 무리한 저가경쟁을 지양하고 공사품질을 확보하는 것을 목적으로 한다. 2 보다 구체적으로 1단계 심사는 부적정공종<각주>1</각주>수가 전체 공종 수의 20% 미만이 되어야 통과할 수 있고, 2단계 심사에서는 1단계 심사를 통과한 입찰참여자 중 최저 투찰금액을 제출한 입찰자 순으로 부적정공종별 가격점수를 평가<각주>2</각주>하여 모든 부적정공종에 대한 평가점수가 80점 이상이 되어야 최종낙찰자로 선정될 수 있다. 3 이러한 입찰제도 하에서 낙찰받기를 원하는 입찰참여자들은 1단계 심사에서 허용되는 최대치의 부적정공종을 선택<각주>3</각주>하여 총 투찰가격을 최저수준으로 낮추려고 하는데, 이 사건 입찰규정의 기준변수인 공종기준금액에 공종입찰평균금액이 30% 반영되어 다른 입찰참가자들의 부적정공종 선택 및 그에 따른 투찰금액 결정에 따라 공종기준금액도 변동하게 되므로 자신이 적정공종으로 의도하고 투찰한 공종이라 하더라도 경우에 따라 부적정공종으로 판정되어 1단계 심사에서부터 탈락할 수 있는 불확실성 하에 직면하게 된다. 따라서 개별 입찰참가자들은 최대한 다른 입찰참가자들의 부적정공종 조합 선택을 정확하게 예측하여 자신의 부적정공종 조합을 구성할 유인이 있다. 나. 피심인들의 행위 4 피심인들은 2013. 1. 31. 한국철도시설공단이 입찰 공고한 「원주-강릉 철도건설 노반신설 기타공사」(이하 '이 사건 공사’라 한다) 7개 공구 입찰에 참여하면서 입찰 준비 과정 중 각 회사 입찰업무 실무자들의 친목관계를 중심으로 4개의 조를 구성하여 조별로 수시로 오프라인 모임 또는 네이트온 대화창을 통하여 부적정공종 조합 선택에 관한 의견을 교환하고, 최적의 부적정공종 조합안을 공동으로 도출하였으며, 입찰일에 임박하여서는 입찰직전까지 네이트온 대화창 등을 통하여 각 조에서 도출된 최적의 부적정공종 조합안을 다른 조의 구성원들과 1:1로 상호 교환하며, 교환한 내용대로 공구별 부적정공종 조합을 최종 선택하기로 결정하였다.<각주>4</각주>다. 위반 법령의 규정 5 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 것을 말하며, 이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호 및 제9호 라. 심사보고서상 주장 요지 6 위와 같은 피심인들의 부적정공종 조합 선택에 대한 정보교환행위는 공동행위의 합의로 추정될 수 있고, 이러한 합의는 낙찰 가능성이 있는 투찰금액의 범위를 조밀하게 수렴하도록 하고, 견적능력 발휘에 대한 경쟁유인을 감소시켜 투찰금액 및 견적능력에서의 변별력을 상실시킴으로써 결국 낙찰자 결정에 직접적인 영향을 미쳤으므로 경쟁제한성이 인정된다. 2. 피심인들의 주장 요지 7 피심인들은 이 사건 입찰에 참여하면서 4개 조를 구성하여 조 구성원 간에 최적의 부적정공종 조합에 대한 정보를 공유하고, 다른 조에 속한 조원들과도 최적의 부적정공종 조합에 대한 정보를 상호 교환한 사실은 인정한다. 8 그러나 ① 위와 같은 정보교환행위는 이 사건 최저가낙찰제 하에서 피심인들이 각자 낙찰자가 되기 위하여 경쟁적으로 정보수집 활동을 한 것에 불과할 뿐 이를 통하여 피심인들 간에 어떠한 부적정공종 조합을 선택하기로 합의한 것은 아니고, ② 설사 합의가 있었다고 하더라도 투찰금액을 최대한 낮출 수 있는 최적의 부적정공종 조합은 발주처가 제시한 입찰조건을 분석하면 수학적ㆍ기계적으로 도출할 수 있는 것이므로 투찰금액에 대한 합의까지 이루어지지 않는 한 그 자체만으로는 입찰의 경쟁요소를 합의한 것이라고 볼 수 없으며, ③ 피심인들이 부적정공종 조합 선택에 관한 이 사건 정보교환행위를 함으로써 우연적 요소에 의해 1단계 심사에서 탈락할 수 있었던 입찰참가자의 수를 감소시켜 2단계 심사에서의 유효 경쟁사업자 수를 증가시키고, 투찰가격을 전반적으로 하락시켜 최종적인 낙찰가격도 낮추는 결과를 가져왔으므로 경쟁제한성이 있다고 보기 어렵다고 주장한다. 3. 위법성 판단 9 피심인들의 행위가 법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다고 인정하기 위해서는 부적정공종 조합이 법 시행령 제33조 제3호의 입찰의 경쟁요소에 해당하여야 하고, 피심인들이 공동으로 부적정공종 조합을 선택하기로 하는 합의가 존재하여야 하며, 동 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 하는바, 아래와 같은 사정을 고려할 때 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되지 아니한다. 10 먼저 심사보고서 소갑 제1-1호증, 제1-2호증에 의하면 이 사건 최저가낙찰제의 입찰금액 적정성심사 세부기준상 1단계 및 2단계 심사의 기준변수인 공종기준금액 산정에 공종평균금액이 30% 반영되고, 입찰공고시 공지되는 공종설계금액을 통하여 적정공종과 부적정공종의 이론적 투찰 하한율<각주>5</각주>이 도출될 수 있다는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실은 부적정공종 조합이 그 자체로서 이 사건 최저가낙찰제의 직접적인 평가요소인 것은 아니지만, 각 입찰참가자들이 필연적으로 다른 입찰참가자의 부적정공종 조합을 예측하여 공종별 투찰률을 결정할 수밖에 없으므로 간접적 또는 내재적인 평가요소로서의 지위를 가지는 것으로는 볼 수 있어 입찰의 경쟁요소에는 해당된다. 11 또한 심사보고서상 소갑 제1-13호증 내지 소갑 제1-19호증, 소갑 제2-1호증 내지 소갑 제2-52호증 등에 의하면, 피심인들은 복잡한 입찰규정 하에서 다른 입찰참가자들이 실수ㆍ오판 등으로 자신이 예측하지 못한 부적정공종 조합을 선택할 가능성을 제거하고, 투찰률을 가장 낮출 수 있는 부적정공종 조합을 함께 도출하기 위하여 각사의 입찰업무 담당자들의 개인적 친분관계를 중심으로 4개의 조를 구성하여 조 구성원들 간에 가장 유리한 것으로 판단되는 부적정공종 조합을 공동으로 결정하고, 입찰직전까지 다른 조의 부적정공종 조합 선택 정보 등을 수집ㆍ공유하고자 한 사실은 어느 정도 인정된다. 12 그러나 4개의 조간에 체계적으로 정보가 교환되어 모든 피심인들이 교환한대로 부적정공종 조합을 선택하기로 합의하였는지 여부는 분명하지 아니하고, 설사 조간 정보교환을 통한 합의를 인정한다고 하더라도 ① 이 사건 행위로 인하여 투찰률이 전반적으로 하락하여 실제 낙찰가격을 낮추는 결과를 가져온 점<각주>6</각주>, ② 1단계 심사에서 운에 의해 부적정공종 수 초과로 탈락하였을지 모르는 고품질ㆍ저비용의 우수한 입찰참가자들을 탈락하지 않도록 하고, 2단계 심사에서 최저가 경쟁을 하는 입찰참가자의 수를 증가시킨 측면도 있는 점, ③ 실제로 피심인들 간에 부적정공종의 선택이 일치하거나 다양성이 축소하였더라도 개별 피심인 마다 세부공종의 실행률, 각 회사의 사정 및 투찰성향, 경쟁사들의 과거 투찰전력 등에 대한 분석 등을 반영한 나름의 여유율을 가산하여 독자적으로 각 공종별 실제 투찰금액을 결정하였다는 점, ④ 이 사건 행위로 인하여 피심인들의 투찰률 분포가 조밀화 된 측면은 있으나 이는 이 사건 공사의 입찰조건상 공구별로 선택 가능한 최적의 부적정공종 조합이 1개 또는 2개였기 때문에 합의가 없는 상태에서도 입찰참여자들의 전략적 선택의 결과가 일치하거나 유사하면 나타날 수 있는 현상으로도 보이는 점,<각주>7</각주>⑤ 이 사건 최저가낙찰제하에서는 입찰참가자들의 견적능력 경쟁이 개입될 여지가 거의 없어 피심인들의 견적능력에 따른 경쟁이 제한된 것으로 보기도 어려운 점 등을 고려할 때, 이 사건 행위의 경쟁제한성을 인정하기 어렵다. 13 결국, 이 사건 행위의 경쟁제한성이 인정되지 않는 이상 법 제19조 제1항 제8호 위반으로 볼 수 없고, 법 제19조 제1항 제9호 위반 여부는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다. 4. 결론 14 피심인들의 행위는 법 제19조 제1항 제8호 및 제9호에 해당한다고 보기 어려우므로 법 제45조 제1항, 제55조의2 및 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제47조 제1항에 따라 주문과 같이 의결한다.