육ㆍ해ㆍ공군 예하부대 발주 식기세척기 임차용역 입찰 관련 13개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 백천세척기(주)의 경고심의 요청에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인 백천세척기 주식회사<각주>1</각주>는 식기세척기 등 주방용기의 제조ㆍ판매ㆍ임대업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (2018. 12. 31. 기준, 단위 : 백만 원, <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639627" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료, KISLINE, 중소기업현황정보 시스템 나. 입찰현황 및 특징 1) 입찰대상 및 내용 3 국방부 및 육ㆍ해ㆍ공군 예하부대(이하 “군부대”라 한다)는 2011년부터 장병들의 식판세척 부담을 덜어주기 위하여 식기세척기를 임차하고 주기적인 정기점검 및 사후관리 등을 받는 것을 내용으로 하는 식기세척기 임차용역 입찰<각주>2</각주>(이하 “이 사건 입찰”이라 한다)을 실시하게 되었다. 4 이 사건 입찰의 계약은 계약기간<각주>3</각주>동안 낙찰자가 발주자인 군부대 요구 사항을 충족하는 식기세척기를 지정된 장소에 설치ㆍ임대하여 월 1회 무상 정기점검, 세제 및 린스 등 소모품 제공, 긴급(24시간 내) A/S 등을 제공하고, 군부대는 낙찰자에게 매월 임차료를 지급하는 것을 내용으로 한다. 5 군부대가 요구하는 식기세척기는 군인들이 사용하는 식판의 대량 세척이 가능한 제품으로서 시중에 판매되는 상업용 식기세척기와 동일한 경우도 있으나, 군부대의 요구사항을 충족시키기 위해 군부대 전용으로 제작되는 경우도 있다. 6 군부대에 납품되는 식기세척기의 종류는 아래 <표 2>와 같이 식수인원과 크기를 기준으로 소형, 중형, 대형으로 구분되고, 세척 방식에 따라 수압식과 브러쉬식, 식판 투입방법에 따라 고정형, 도어형과 컨베이어형으로 구분된다. <표 2> 식기세척기 사양 구분 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639649" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <그림 1> 식기세척기의 종류(예시) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639671" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 7 식기세척기 사양별 시중 판매가를 정확히 파악하기는 곤란하나, 소형 세척기는 약 1백만 원, 중형 세척기는 약 3백만 원 ～ 5백만 원, 대형 세척기는 약 8백만 원 이상인 것으로 추정된다. 2) 입찰절차 8 이 사건 입찰은 군부대의 예산 신청에 따른 예산 배정단계를 거쳐, 입찰 공고 및 이후 '입찰참가 신청 준비→입찰참가신청서 및 입찰참가서류 제출→입찰등록→예비가격 결정→전자입찰 투찰 및 적격심사→낙찰자 결정→계약→검수 및 납품’의 순서에 따라 진행된다. <표 3> 이 사건 입찰 절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639693" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 3) 입찰 참가자격 및 낙찰자 결정방식 9 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법’이라 한다) 시행령 제12조 및 시행규칙 제14조에 따라, 국내에서 직접 생산<각주>4</각주>한 식기세척기를 임대 가능한 중소기업<각주>5</각주>이라면 누구든지 참여 할 수 있다.<각주>6</각주>10 입찰 시행 초기인 2011년 ～ 2012년 기간에는 주로 최저가 낙찰제로 낙찰자를 결정한 결과, 낙찰가격이 낮게 형성됨에 따른 품질저하 문제 등이 지적되었고, 이에 2013년 이후에는 가격 점수와 수행능력 점수를 함께 평가하는 적격심사제 위주로 발주되었다. 11 최저가 낙찰제는 예정가격<각주>7</각주>이하로 투찰한 입찰참여자 중 가장 낮은 금액으로 투찰한 사업자를 낙찰자로 선정하는 방식이다. 이는 담합이 없을 경우 가격경쟁을 유도하는 장점이 있으나 과도한 저가수주의 경우에는 품질저하 등의 문제가 발생한다. 입찰참가제한을 두는 제한경쟁입찰과 같이 소수만이 참여 가능한 최저가 낙찰제의 경우에는 낙찰률(낙찰가격)을 높이기 위한 담합이 자주 발생하는 문제점도 존재한다. 12 적격심사제<각주>8</각주>는 최저가낙찰자의 단점을 보완하기 위해 투찰가격 뿐만 아니라 공사ㆍ용역 수행능력까지 평가하여 최종 낙찰자를 선정하는 방식으로서, 예정가격 이하ㆍ낙찰하한가(예: 87.745%×예정가격) 이상의 범위 내에서 최저가격으로 투찰한 업체 순으로 수행능력평가를 실시하여 가격평가와 수행능력평가 등을 합계한 총 평가점수<각주>9</각주>가 95점 이상인 자를 낙찰자로 선정한다. 13 실제 운영에 있어서 수행능력평가는 변별력이 높지 않고 대부분 만점에 가까운 점수을 받기 때문에 사실상 낙찰하한가 이상이면서 낙찰하한가에 가장 근접한 가격으로 투찰한 업체가 낙찰자로 선정되는 것이 일반적이다. 14 이 경우 낙찰하한가는 사후에 결정되는 예정가격에 연동(예: 87.745%×예정가격)되어 있어 입찰 참가 시에는 이를 정확히 예측하기는 어렵기 때문에 실제 낙찰여부는 운에 의해 좌우되는 요소가 많아 업계에서는 적격심사제를 일명 '운찰제’라고 부르기도 한다. 15 이에 따라 적격심사제에서는 낙찰될 확률을 높이기 위해서 예상되는 낙찰하한가에 근접한 다수의 투찰가격을 적어낼 목적으로 위장회사를 입찰에 참여시키거나 다수 사업자가 담합을 하는 사례가 자주 발생한다.<각주>10</각주>2. 위법성 판단가. 인정사실 및 근거 1) 합의 배경 16 이 사건 입찰은 낙찰자가 매월 정기점검, 소모품 공급, 긴급 A/S 등을 군부대에 제공해야 하므로 입찰 참가자들은 직영 서비스센터 또는 대리점 망(이하 “서비스 망”이라 한다)을 갖추고 있을 필요가 있었다. 17 그러나 대부분의 제조업체가 영세한 규모인 실정에서 자체 서비스망을 보유하고 있는 경우가 거의 없어<각주>11</각주>입찰에 참여하여 낙찰이 되더라도 계약이행이 불가능하였고, 군부대에 식기세척기를 납품하기 위해 서비스망을 새로 구축하기 위해서는 많은 시간과 비용이 요구되었다. 18 한편, 이 사건 입찰에 따른 임차용역 계약은 일반적인 매매계약에 따른 거래에 비해 제조업체의 수익성이 낮았기 때문에 제조업체들은 입찰참여에 소극적이었다.<각주>12</각주>19 매매 계약을 통한 거래의 경우, 제조업체의 수익은 군부대에 납품한 식기세척기의 가액에서 제조원가를 차감한 것이 되었으나, 임차용역 계약을 통한 거래에서는 낙찰가격으로 정해진 월 임차료를 제조업체가 지급받는 대신 관리용역을 제공하였어야 하므로, 제조업체의 수익은 지급받은 임차료의 합계액(월 임차료 × 계약개월 수)에서 제조원가와 관리용역비를 차감한 금액이 되었다. 20 따라서 제조업체의 수익은 계약기간의 길이에 따라 결정되고 최소 2년 이상의 기간 동안 계약이 유지되어야 수익이 발생할 것으로 예상할 수 있는데, 이 사건 입찰의 계약기간은 입찰 공고 연도 말일까지로 정해져 있고<각주>13</각주>, 계약 연장 여부는 군부대의 결정에 따라 결정되었다. <표 4> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 심사보고서 소갑 제4-2호증<각주>14</각주>) 발췌<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639699" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <표 5> 피심인의 대표이사 임○○의 검찰 진술조서(소갑 제2-3호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639701" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <표 6> 제5897부대 입찰 공고문(소갑 제3-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639703" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 21 즉, 제조업체의 입장에서는 식기세척기를 판매하여 매출 증대를 원하였으나, 이로 인해 발생하는 각종 비용인 서비스망 구축 비용, 관리용역 비용 등의 문제 해결이 어려운 경우에는 입찰에 참여하는 것이 곤란하였을 것으로 판단된다. 22 한편, 장미산업은 이 사건 입찰이 시행되기 이전부터 군부대에 손세척기를 임대하고 있던 사업자로서, 식기세척기를 조달할 수만 있다면 군부대에 제품 설치 및 관리용역을 제공할 수 있는 인력과 조직을 보유하고 있었다. 23 장미산업의 김○○은 자신이 보유하고 있는 인력과 조직을 활용한다면 군부대 식기세척기 관리용역시장에서 수익성이 있을 것이라고 판단하였고, 장미산업에 식기세척기를 공급해줄 제조업체를 확보하고자 하였다. 24 장미산업의 김○○은 식기세척기 제조업체인 누마스타<각주>15</각주>로부터 식기세척기를 공급받아 군부대 발주 식기세척기 임차용역 입찰에 참가하기 위해 군 입찰에 대해 잘 알고 있던 손○○<각주>16</각주>에게 함께 누마스타를 방문하여 이 사건 입찰에 대한 브리핑을 해달라고 요청<각주>17</각주>하였다. 25 이후 김○○은 2010. 12. 28. 누마스타 사무실에서 2011년부터 진행될 군부대 발주 식기세척기 임차용역 입찰과 관련하여 식기세척기 공급계약을 체결하면서 이 사건 입찰에서 낙찰확률 내지 낙찰률(낙찰가격)을 높이기 위해<각주>18</각주>양사 모두 장미산업이 제시하는 투찰가로 입찰에 참여하기로 합의<각주>19</각주>하고 이를 공급계약서에 반영하였다. <표 7> 장미산업 김○○ 진술조서(2017. 11. 15. 소갑 제4-3호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639705" alt="이유 8번째 이미지" ></img> <표 8> 장미산업-누마스타 계약서(소갑 제2-10호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639707" alt="이유 9번째 이미지" ></img> ※ 가: 장미산업, 나: 누마스타 <표 9> 장미산업 김○○ 진술조서(2017. 11. 15. 소갑 제4-3호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639629" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 10> 누마스타 강◎◎ 확인서(소갑 제5-3호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639631" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 26 또한, 장미산업은 식기세척기 설치 및 사후관리 업무를 보강하기 위한 목적으로 2010년 말경 드림파워 대표 신◎◎과 업무 위탁계약을 체결<각주>20</각주>하면서, 2011년부터 발주될 이 사건 입찰에서 드림파워도 장미산업이 알려주는 투찰가격대로 입찰에 참여하기로 구두 합의하였다.<각주>21</각주><표 11> 드림파워 신◎◎ 진술조서(2017. 11. 27. 소갑 제4-5호증) 발췌<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639633" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 27 국방부전자조달시스템에 개별 입찰공고가 게재되면, 장미산업의 손○○이 원가 회수 및 적정이윤을 고려한 가격으로 투찰가격을 복수로 산정하였다. 28 그 후 장미산업의 김○○이 손○○이 산정한 투찰가격을 누마스타와 드림파워의 대표 또는 입찰담당자에게 유선으로 알려주었고<각주>22</각주>누마스타와 드림파워는 제공받은 그대로 투찰하였다. 29 그 결과 장미산업, 누마스타 및 드림파워는 2011년 ～ 2012년 기간 동안 37건의 입찰에 참여하였고, 이 중 장미산업, 누마스타 및 드림파워 가운데 하나가 낙찰된 건은 30건이었으며, 평균 낙찰률은 93.17%로 나타났다. <표 12> 손○○ 진술조서(2019. 4. 16. 소갑 제4-1호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639635" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <표 13> 누마스타 강○○ 진술조서(2017. 11. 13. 소갑 제4-4호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639637" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 30 이후 2012년 말경 누마스타가 합의에서 탈퇴하면서 장미산업은 식기세척기를 공급해줄 제조업체를 확보하여야 하는 상황에 직면하였고, 2013년부터는 적격심사제 위주로 군부대 입찰이 진행될 것이라는 정보를 입수하게 되었다. 31 이에 장미산업은 다양한 식기세척기를 안정적으로 공급받고 낙찰확률을 높이기 위해 다수의 가담업체를 확보하고자 2013. 1월 이후 자숨, 그린키친, 솔로몬, 티엔티, 프러스코, 백천세척기, 엔에이치, 한소닉, 건웅시스템 및 손○○이 설립한 나비원과 기존 합의에도 가담하였던 드림파워(이상 11개 업체를 이하 “가담업체들”이라 한다)를 공동행위에 가담하도록 함으로써 이 사건 공동행위가 진행되었다. 2) 합의 및 실행 가) 합의경위 및 구조 32 장미산업은 누마스타의 합의 이탈과 더불어, 2013년 이후부터는 군부대 식기세척기 입찰이 주로 적격심사제로 운영될 것으로 판단하고 입찰에서 낙찰 확률을 높이는 한편 제조업체로부터의 식기세척기 매입단가를 낮추기 위한 목적<각주>23</각주>으로 다수의 식기세척기 제조업체를 입찰담합에 가담시키고자 하였다. 33 이에 장미산업은 2013. 1월경부터 식기세척기 제조업체인 자숨(2013. 2월), 그린키친(2013. 2월), 티엔티(2013. 3월), 솔로몬(2013. 3월), 백천세척기(2013. 5월), 한소닉(2014. 1월) 등 6개 업체와 순차적으로 이 사건 입찰 관련 공동행위에 대한 합의(이하 “이 사건 합의”라 한다)를 하였다.<각주>24</각주>34 또한, 장미산업은 입찰 받을 확률을 높이기 위한 목적으로 식기세척기 제조와 무관한 업체들을 이 사건 입찰에 참여시키기 위해 노력하였다. 이에 따라 장미산업은 2010년 말 계약을 체결한 드림파워를 비롯하여 2013년 3월경부터 순차적으로 프러스코(2013. 3월), 엔에이치(2014. 2월)<각주>25</각주>, 나비원(2015. 1월), 건웅시스템(2016. 3월)<각주>26</각주>(이하 “위탁업체<각주>27</각주>”라 한다) 등 5개 업체들과 순차적으로 만나 이 사건 합의를 하였다. 35 이 사건 합의는 장미산업과 가담업체들이 한 장소에서 회합하여 이루어진 것이 아니라 장미산업이 가담업체들을 각각 개별적으로 접촉하여 합의가 이루어진 구조였고, 장미산업을 제외한 가담업체들은 다른 가담업체에 대해서 명확히 인지하지 못하였던 것으로 보인다. 나) 합의내용 36 제조업체들은 이 사건 입찰에 장미산업이 제시하는 투찰가격으로 입찰에 참여하기로 개별적으로 장미산업과 합의를 하면서, 자신과 장미산업 중 누가 낙찰이 되더라도 임차용역 계약에 따른 일체의 업무 수행 책임과 대가에 관한 권리를 장미산업이 갖도록 하는 대신, 장미산업이 자신의 식기세척기를 구매하도록 하는 조건<각주>28</각주>등 아래 <표 15>와 같은 내용으로 합의하였다. <표 15> 장미산업과 제조업체와의 주요 계약(구두포함) 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639639" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 37 장미산업은 이와 같은 조건이 자신에게 불리할 수 있었음에도 제조업체들의 가담을 유도하고자 하는 의도와 낙찰확률을 높여 관리원가를 절감하고 계약연장을 통해 수익을 향상시킬 수 있다는 기대로 이와 같은 내용에 합의하였다. <표 16> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639641" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 38 한편 위탁업체들은 이 사건 입찰에 장미산업이 제시하는 투찰가격으로 응찰하기로 장미산업과 개별적으로 합의하고, 자신이 낙찰될 경우 임차용역 계약에 따른 일체의 업무 수행 책임과 대가에 관한 권리를 장미산업이 갖도록 하는 대신, 장미산업으로부터 수수료를 지급받는 것을 골자로 하는 아래 <표 17>와 같은 내용의 합의를 하였다. <표 17> 장미산업과 위탁업체<각주>29</각주>와의 주요 계약(구두포함) 내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639643" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 39 장미산업과 가담업체들간 위와 같은 합의가 있었다는 사실은 장미산업 손○○의 진술(<표 18>), 자숨 김◎◎의 검찰 진술((<표 19>), 한소닉 박??의 진술(<표 20>), 솔로몬 김??의 검찰 진술(<표 21>), 티엔티 백??의 확인서(<표 22>), 프러스코 확인서(<표 23>), 그린키친 박◈◈ 진술(<표 24>), 건웅시스템 최○○ 진술(<표 25>)을 통해 확인된다.<각주>30</각주>40 추가적으로 손○○이 다른 가담업체들과 합의한 시점 및 합의내용, 투찰가격을 전달한 전화번호 등을 구체적으로 진술하고 있는 점, 손○○이 대표로 있던 나비원의 매출원장에 식기세척기 관리, 용역관리비 명목으로 가담업체들과의 거래내역이 기재되어 있는 점, 그리고 검찰의 기소장 및 법원의 판결문에도 장미산업과 가담업체들이 입찰에 관하여 공모하였음을 적시하고 있는 점 등을 통해 장미산업과 가담업체들의 합의를 확인할 수 있다. <표 18> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639645" alt="이유 18번째 이미지" ></img> <표 19> 자숨 김◎◎ 검찰 진술조서(소갑 제2-5호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639647" alt="이유 19번째 이미지" ></img> <표 20> 한소닉 박?? 진술조서(2017. 11. 28. 소갑 제4-6호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639651" alt="이유 20번째 이미지" ></img><각주>31</각주><표 21> 솔로몬 김?? 검찰 진술조서(소갑 제2-9호증)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639653" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <표 22> 티엔티 백??<각주>32</각주>질의응답서(소갑 제5-7호증)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639655" alt="이유 22번째 이미지" ></img> <표 23> 프러스코 이△△ 진술조서(2019. 8. 14. 소갑 제4-8호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639657" alt="이유 23번째 이미지" ></img> <표 24> 그린키친 박◈◈ 진술조서(2017. 12. 26. 소갑 제4-5호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639659" alt="이유 24번째 이미지" ></img><각주>33</각주><표 25> 건웅시스템 최○○<각주>34</각주>확인서(소갑 제5-6호증)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639661" alt="이유 25번째 이미지" ></img> 다) 합의실행 41 장미산업과 가담업체들은 2013. 2월 ～ 2017. 2월까지 이 사건 입찰 48건에 참여하면서 사전에 합의한 내용에 따라, 각 입찰공고가 이루어진 직후 장미산업 등<각주>35</각주>은 각 가담업체에 개별적인 연락을 통하여 가담업체들의 입찰참가 의사를 확인<각주>36</각주>한 후, 입찰에 참가하고자하는 가담업체의 대표 또는 입찰담당직원에게 손○○이 마련한 여러 개<각주>37</각주>의 투찰가격 중 하나를 전화연락 등을 통하여 전달하였고 가담업체들은 전달받은 투찰가격으로 투찰하였다. 42 이에 따른 입찰결과 장미산업 및 가담업체들 중에 낙찰자가 선정되면 당해 입찰에서 발주된 사양을 생산하는 제조업체는 해당 식기세척기를 장미산업에 공급하고<각주>38</각주>, 장미산업은 자신의 낙찰여부와 관계없이 납품ㆍ설치 및 관리용역 업무를 수행하였다. 라) 합의실행 결과 43 장미산업 및 가담업체들은 아래 <표 26>에서 보는 바와 같이 총 48건<각주>39</각주>에서 장미산업 및 가담업체들 중 하나가 낙찰된 건은 총 37건이며, 평균 투찰율은 88.25%이다<각주>40</각주>. <표 26> 식기세척기 임차 투찰 현황 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639663" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 3) 근거 44 이와 같은 사실은 검찰 공소장 등 이 사건 입찰 관련 입찰방해죄 관련 자료(소갑 제2-1호증 내지 제2-12호증), 입찰공고문 등 피심인 참여 입찰 관련 서류(소갑 제3-1호증 내지 제3-4호증), 관련자 진술조서(소갑 제4-1호증 내지 제4-11호증), 관련자 확인서 및 질의응답서(소갑 제5-1호증 내지 제5-11호증), 장미산업 매입매출내역(소갑 제6-1호증), 나비원 매입매출내역(소갑 제6-2호증), 피심인 매입매출내역(소갑 제6-3호증) 등을 통해 확인된다. 나. 경고 처분 및 피심인의 심의요청 경위 45 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 피심인 등의 위 2. 가.의 행위가 법 제19조 제1항 제8호에 위반되지만, 법위반 사업자 중 과반수가 연간매출액이 20억 원 미만인 점 등을 고려하여 '공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(이하 '사건절차규칙’이라 한다) 제53조의2, 제50조 제2항 및 [별표] 경고의 기준 1. 가.에 따라 2019. 6. 26. 피심인 등에게 경고 처분을 하였다. 위 경고 처분에 대하여 피심인은 ① 이 사건 관련 타인의 형사 판결문<각주>41</각주>은 피심인이 사실여부를 다툴 수 없었고, 피심인의 행위는 판결문의 범죄일람표에 구체적으로 기재되어 있지도 않으므로 피심인의 합의가담 증거가 될 수 없는 점, ② 검찰조사 단계에서 진술을 번복하고 피심인과 민사소송을 진행 중에 있는 손○○의 진술은 신빙성이 없을 뿐만 아니라 사실관계에도 부합하지 않는 점, ③ 장미산업과 다른 합의참가자들 간에는 입찰담합과 관련한 협약서가 존재하나 장미산업과 피심인 간에는 관련 협약서가 존재하지 않고 이 사건 입찰과 관련된 직접적인 의사연락 증거도 없는 점, ④ 위원회의 사실인정과 달리 피심인은 독자적으로 이 사건 입찰에 참여할 유인이 충분하였고, 오히려 장미산업과 담합할 유인은 거의 없었던 점 등을 고려할 때 위원회가 피심인의 이 사건 합의 가담을 인정하여 경고 처분을 한 것은 타당하지 않다는 이유로 사건철차규칙 제53조의2 제7항의 규정에 따라 2019. 8. 5. 위원회에 법위반 여부에 관한 심의를 요청하였다.<각주>42</각주>다. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조【부당한 공동행위의 금지】① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 '부당한 공동행위’라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ～ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) ② ～ ⑥ (생략) 2) 법리 46 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 경쟁을 부당하게 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 47 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다<각주>43</각주>. 48 여기서의 '합의’란 복수의 사업자 사이의 의사의 합치를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자 간의 의사의 연락을 의미하는 것으로 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자 간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우에도 포함된다. 49 따라서 사업자들이 회합 등을 통해 공동으로 의견을 교환함으로써 부당한 공동행위의 합의를 이루는 경우 이외에도, 특정 사업자가 다른 사업자들에게 각각 별도의 의사연락을 하여 합의를 이루고 이러한 각각의 합의가 전체적인 합의를 이루는 경우, 일부 사업자들이 먼저 합의를 이룬 후 다른 사업자들에게 별도의 의사연락을 통해 자신들의 합의내용을 전달하고 다른 사업자들이 동 합의에 동참하는 경우도 법 제19조에 따른 합의에 해당된다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 50 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 낙찰예정자나 투찰가격, 낙찰가격 등 입찰에서의 경쟁요소를 사전에 결정하는 행위를 의미한다. 나) 경쟁제한성 51 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 52 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>44</각주>53 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>45</각주>라. 피심인의 위 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 54 위 2. 가.의 인정사실과 다음의 각 사정을 관련 법 규정과 법리에 비추어 보면, 장미산업과 피심인을 포함한 11개 가담업체들 간에는 이 사건 입찰과 관련하여 낙찰확률을 높이기 위해 사전에 투찰가격 등을 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당된다. 55 ① 이 사건 관련 형사 판결과 관련하여 검찰은 피심인의 대표이사 임○○를 입찰방해죄로 기소하지는 않았으나, 손○○과 임○○ 등의 진술조서, 손○○과 프러스코 대표이사 이△△이 주고 받은 문자메세지 내용, 피심인의 직원 김○○의 핸드폰에서 발견한 문자메시지 및 장미산업과 피심인 간 식기세척기 구매 계약서 등을 근거로 장미산업과 피심인이 입찰담합을 공모하였다고 사실인정을 하였고, 공소장의 범죄일람표에도 피심인을 담합업체로 적시하였다.<각주>46</각주>이에 대하여 법원 역시 아래 <표 27>과 같이 피심인이 이 사건 합의에 가담하였음을 명시적으로 인정하였다. <표 27> 중앙지법 판결(판결 2017고단5764, 2018. 2. 9. 선고)(소갑 제2-11호증)<각주>47</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639665" alt="이유 27번째 이미지" ></img>56 ② 손○○이 검찰 조사 단계에서 당초 모든 혐의를 부인하다가 이후 혐의를 인정한 것은 사실이나 이는 자신의 행위가 담합이나 입찰방해에 해당된다는 인식이 없었기 때문인 점(아래 <표 28> 참조), 손○○이 특별히 피심인에 대해서만 진술을 번복한 것은 아닌 점, 손○○의 진술은 일관되고 매우 구체적일 뿐만 아니라, 다른 합의가담자들의 진술이나 계약서, 문자메시지 등 관련 증거에도 부합하는 점 등을 고려할 때 손○○의 진술에 신빙성이 없다는 피심인 주장은 인정하기 어렵다. <표 28> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639667" alt="이유 28번째 이미지" ></img> 57 오히려, 피심인의 대표이사 임○○는 군부대 관리용역(유지보수)을 직접 수행하였다고 진술하였다가 이후 장미산업이 수행하였다고 진술을 번복한 점, 입찰담당자에게 대형 사양이 발주되는 경우 입찰에 참여하라고 지시하였다고 진술하였으나 실제 피심인은 대부분 중형 사양이 발주된 입찰에 참여한 것으로 확인되는 점<각주>48</각주>등을 고려할 때 임○○의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 58 ③ 피심인은 마치 장미산업과 자신을 제외한 다른 합의가담업체들은 모두 이 사건 입찰담합 관련 별도의 협약서를 작성한 것처럼 주장하나, 실제 장미산업과 협약서를 작성한 업체는 누마스터, 자숨, 티엔티, 솔로몬, 한소닉, 엔에이치 등 6개 업체에 불과하며, 그린키친, 프러스코, 나비원, 건웅시스템, 드림파워 등 5개 업체는 장미산업과 협약서 없이 구두로 합의하였다. 59 이와 관련하여, 검찰 신문조서에는 피심인의 담합가담 관련 의사연락 사항 등이 구체적으로 나타나 있지 않으나, 위원회 조사과정에서 추가로 제출받은 자료와 진술을 통해서 의사연락의 주체, 경위, 교환 정보의 내용 등을 구체적으로 확인할 수 있다. <표 29> 장미산업 김○○ 확인서(소갑 제5-2호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639669" alt="이유 29번째 이미지" ></img> <표 30> 손○○ 제출자료(소갑 제5-1호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639673" alt="이유 30번째 이미지" ></img> <표 31> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639675" alt="이유 31번째 이미지" ></img> 60 또한, 손○○은 제품 구매 관련 연락 또는 관계 유지를 위한 목적으로 피심인의 사무실을 방문하거나 연락했으며(<표 32>), 입찰 관련 사항은 피심인의 최◆◆ 부장 또는 김◆◆와 연락하였다고 진술하고 있는 점(<표 31>), 이는 피심인의 경리여직원인 김◆◆가 2015. 8. 21. 손○○에게 보낸 문자메시지(<표 33>)와 손○○의 진술(<표 34>)을 통해 재차 확인 가능하고, 이는 다른 가담업체와 장미산업 간에 이루어지는 의사연락의 양태(<표 35>)와 동일한 점<각주>49</각주>등을 고려하면, 장미산업과 피심인 사이에 이 사건 입찰과 관련된 의사 및 정보의 교환이 있었음은 충분히 인정된다. <표 32> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639677" alt="이유 32번째 이미지" ></img> <표 33> 손○○과 피심인의 여직원 간 문자메시지<각주>50</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639679" alt="이유 33번째 이미지" ></img><표 34> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639681" alt="이유 34번째 이미지" ></img> <표 35> 손○○과 티엔티 간 문자메시지<각주>51</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639683" alt="이유 35번째 이미지" ></img>61 ④ 피심인이 이 사건 합의에 가담하지 않고 이 사건 입찰에 단독으로 참여하였다고 보기 어려운 정황이 다수 존재한다. 62 우선, 피심인 스스로 당초 관리용역 수행을 위한 서비스망을 보유하고 있지 않고, 이 사건 입찰이 수익성이 없어 관련 입찰에 참여하지 않았다고 진술하였는바, 피심인이 이 사건 입찰에 참여하기 시작한 2013년 전후로도, 여전히 피심인의 서비스망은 갖춰지지 않았고<각주>52</각주>이 사건 입찰의 계약금액도 인상된 바가 없었다. <표 36> 피심인이 참여한 입찰(8건) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639685" alt="이유 36번째 이미지" ></img><각주>53</각주>63 그럼에도 피심인은 오히려 자신이 생산하지 않는 사양<각주>54</각주>이 발주된 입찰에도 참여<각주>55</각주>하여 제5897부대와 제3169부대 입찰에 낙찰되었는데, 해당 부대 납품 및 검수 조서에는 피심인이 발주된 사양의 중형 브러쉬식 식기세척기를 납품한 것으로 기재되어 있으나 피심인이 해당 부대에 공급하기 위해 중형 세척기를 매입한 내역이 없다.<각주>56</각주>64 또한, 제5897부대는 장미산업에 월 임차료를 직접 지급하고, 제3169부대는 나비원에 월 임차료를 직접 지급하였는데<각주>57</각주>, 이는 피심인과 나비원 사이에 월 임차료에 대한 채권양수도 계약(<표 37>)이 있었기 때문인 것으로 파악된다. 65 그러나 2014. 12월에 설립된 나비원에 대해 피심인의 미지급채무가 없었으므로, 해당 입찰 계약 기간 동안의 월 임차료 일체에 대해 채권양수도 계약을 체결할 이유가 없다. <표 37> 채권양수도계약서(소갑 제3-4호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639689" alt="이유 37번째 이미지" ></img> <표 38> 피심인의 대표이사 임○○의 검찰 진술조서(소갑 제2-3호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639691" alt="이유 38번째 이미지" ></img> <표 39> 손○○ 진술조서(2019. 10. 23. 소갑 제4-2호증) 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639695" alt="이유 39번째 이미지" ></img> 66 한편, 장미산업은 피심인의 식기세척기를 2012년부터 매입하였는데, 이 사건 합의에 복수의 제조업체를 가담하도록 한 2013년 이후에도 피심인의 제품을 계속해서 구입하였다.<각주>58</각주><표 40> 피심인 매출장(소갑 제6-3호증) 발췌(단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122639697" alt="이유 40번째 이미지" ></img> 67 티엔티와 피심인이 거의 동일한 사양의 식기세척기를 생산하고 있으므로 피심인이 이 사건 합의에 가담한 것이 아니라면 장미산업은 이 사건 합의에 가담한 티앤티 제품을 중점적으로 구매하는 것이 합리적일 것임에도, 장미산업은 티앤티보다 피심인의 제품을 더 많이 구매하였다.<각주>59</각주>68 ⑤ 피심인은 장미산업과 피심인이 같은 입찰에 참여할 경우 장미산업은 다른 업체의 제품공급확약서를 제출해야 하고, 이에 따라 장미산업이 낙찰을 받더라도 피심인의 제품을 공급할 수는 없으므로 피심인이 장미산업과 이 사건 합의를 할 이유가 없다고 주장하나, 장미산업은 낙찰확률을 높이기 위해 여러 제조업체들을 합의에 끌어들였고, 낙찰된 제조업체의 제품을 구매하는 것을 원칙으로 하되 장미산업이 낙찰되는 경우에는 사양에 맞는 제품을 돌아가면서 구매한 점, 손○○의 진술에 따르면 제품공급확약서는 자격심사의 요건일 뿐 요구사양을 충족하면 다른 제품으로 공급하는 것도 가능한 점 등을 고려할 때 피심인의 주장을 그대로 인정하기는 어렵다. 69 오히려, 앞서 살펴본 바와 같이 피심인이 이 사건 합의에 가담할 경우에만 이 사건 입찰 참여를 통한 제품 매출이 발생할 가능성이 높아지고, 반대의 경우에는 군부대 입찰 참여를 통한 이익실현이 곤란하다는 점에서 피심인의 합의 가담 유인이 존재하였음은 충분히 인정된다. 2) 경쟁제한성 판단 70 피심인 등이 이 사건 입찰에 참여하면서 낙찰확률을 높이기 위해 투찰가격 등을 사전에 합의한 행위는 입찰 자체의 경쟁뿐만 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 법 제19조 제1항 제8호의 취지<각주>60</각주>에 위배되는 점, 피심인 등의 투찰가격 등 합의가 없었다면 피심인 등 입찰참가자들 간 경쟁을 통하여 낙찰률(낙찰가격)이 보다 낮아졌을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 합의로 인해 이 사건 입찰에서의 경쟁이 제한되었다는 점은 충분히 인정된다.