은파건설㈜의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 은파건설 주식회사는 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따른 토목건축공사업을 영위하는 중소기업자로서 ○○○○에게 건설공사를 위탁하였고, 그 건설공사 위탁 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액이 ○○○○보다 많으므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>1</각주>」 제2조 제2항의 규정에 따른 원사업자에 해당한다. 2 ○○○○<각주>2</각주>는 건설산업기본법 제2조 제7호의 규정에 따라 토공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 건설공사를 위탁받은 자이므로 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인 은파건설 및 수급사업자의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 및 수급사업자의 일반현황 (2019년말 기준, 단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=131272669" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 건설산업지식정보시스템(www.kiscon.net) 참조 4 한편, 피심인과 ○○○○간에 명시적 계약서가 존재하지 않고 피심인이 '군도9호 선형개량공사(분덕재터널) 중 토공사(발파작업)<각주>3</각주>’(이하 '이 사건 공사’라 한다)의 건설위탁을 부인<각주>4</각주>하고 있으므로, 피심인과 ○○○○간에 하도급거래관계가 성립하는지를 살펴본다. 5 ⅰ) ○○○○은 직접 화약류 사용 허가를 받아 이 사건 공사를 수행하였으므로, 피심인과 ○○○○간에 사실적 하도급거래관계가 성립한다.<각주>5</각주>6 첫째, 피심인은 2020. 4. 29. ○○○○에게 이 사건 공사 수행에 반드시 필요한 '총포도검화약류등 단속법’ 상 화약류 양수ㆍ사용 허가를 받도록 '건설업종 표준하도급계약서(표지)’를 송부하였고, ○○○○은 2020. 5. 13. 영월경찰서로부터 자신의 명의로 '총포도검화약류등 단속법’에 따른 화약류 양수ㆍ사용 허가증을 교부받았다. 7 둘째, ○○○○은 이 사건 공사를 직접 수행하였으며, 이러한 사실은 발파계획서, 발파작업일지, 월중 화약류 사용 상황 신고 등의 증거자료를 통해 확인된다. 8 구체적으로 살펴보면, 발파계획서에는 협력사로 ○○○○이름이, 관리보안 책임자로 ○○○○의 소속직원 ○○○ 이름이 각각 기재되어 있고 ○○○의 서명도 확인된다. 또한 발파작업일지에는 작업일자 및 화약류 관리보안 책임자로 ○○○ 이름이 기재되어 있고, 발파시간, 작업내용, 발파위치 등이 구체적으로 기재되어 있다. 9 또한 영월경찰서장에게 제출하기 위해 작성된 2020. 5. 31.자 '5월중 화약류 사용 상황 신고’에는 제출자로 수급사업자 ○○○○이름이, 작성자로 ○○○ 이름이 각각 기재되어 있고, 화약류의 허가수량, 사용량, 잔량 등이 기재되어 있다. 10 셋째, ○○○는 다음과 같은 이유로 ○○○○의 소속직원으로서 이 사건 공사를 수행하였다고 봄이 타당하다. 11 ① ○○○는 2019년부터 수급사업자 ○○○○의 등기이사로 근무하고 있고, ② 이 사건 공사 관련 발파계획서, 월중 화약류 사용 상황 신고 등의 문서에는 관리보안 책임자로 ○○○의 이름이, 협력사로 ○○○○의 이름이 각각 기재되어 있으며, ③ ○○○는 2023. 5. 26. 공정거래위원회 과천심판정에서 개최된 이 사건 관련 심의에 참석하여 이 사건 공사는 ○○○○에 의해 수행되었다고 진술하였다.<각주>6</각주>12 ⅱ) ○○○○은 늦어도 2020. 4. 22. 위탁받은 이 사건 공사업무에 착수<각주>7</각주>하였으므로 피심인과 ○○○○간에 하도급거래관계는 성립한다. 13 당사자 간에 하도급계약이 명시적으로 체결되지 않더라도 수급사업자가 위탁업무에 착수하였다면 위탁이 성립한 것이므로 하도급거래관계는 성립된다. ○○○○은 늦어도 2020. 4. 22.<각주>8</각주>이 사건 공사업무에 착수하였으므로 피심인과 ○○○○간에 하도급거래관계는 성립되었다고 봄이 타당하다. 14 나아가 피심인이 ○○○○에게 화약 허가용 계약서를 송부한 사실, ○○○○이름으로 화약류 양수ㆍ사용 허가증이 발급된 사실, 당해 허가증을 근거로 ○○○○소속직원 ○○○가 관리보안 책임자로서 이 사건 공사를 직접 수행한 사실, 피심인이 ○○○가 대표자로 있는 ○○○○에 공사대금을 지급한 사실 등으로 볼 때 피심인이 ○○○○에게 이 사건 공사의 건설수행행위를 요청하였다고 볼 수 있는 반면, ○○○○이 피심인의 위탁 없이 이 사건 공사를 독단적으로 수행하였다고 보기는 어렵다. 나. 이 사건 관련 기초사실 1) 도급 현황 15 피심인은 강원도 영월군(이하 '발주자’라고 한다)으로부터 2019. 12. 26. '군도9호 선형개량공사(분덕재터널)’를 이엠종합건설 및 지율건설과 공동으로 도급받아 장기계속공사계약<각주>9</각주>을 체결하였다. <표2> 도급계약 내역 (단위: 천 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=131272675" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2) 하도급거래 현황 가) 1차 건설위탁 16 피심인은 2020년 4월경 수급사업자에게 '군도9호 선형개량공사(분덕재터널)’ 중 '토공사(발파작업)’를 건설위탁하였다. 나) 2차 건설위탁 17 영월경찰서는 2020. 5. 13. 수급사업자에게 이 사건 공사 관련 화약류 사용 허가증을 발급하면서 “시험발파 및 시험발파 결과 보고서” 제출 후 본발파 시행을 조건으로 하였다. 그에 따라 피심인은 2020년 5월경 수급사업자에게 이 사건 공사를 수행하는 데 필요한 “시험발파”(이하 '이 사건 추가공사’라 한다)를 추가 건설위탁하였다.<각주>10</각주><표 3> 추가공사 위탁 내용<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=131272677" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 수급사업자 제출 공사일지 및 견적서, 피심인의 내부 시행결의서 등 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 서면 발급의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 18 ⅰ) 피심인은 이 사건 공사와 관련하여 법 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에서 규정하는 사항을 기재하고 피심인과 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 위탁에 따른 공사를 착공하기 전까지 수급사업자에게 발급하지 아니하였다. 19 ⅱ) 피심인은 2020년 5월경 수급사업자에게 이 사건 공사 수행에 필요한 '시험발파’ 추가공사를 위탁하면서 수급사업자가 그 추가위탁에 따른 공사를 착공하기 전까지 법 제3조 제2항 밑 같은 법 시행령 제3조에서 규정하는 사항이 기재된 서면을 수급사업자에게 교부하지 아니하였다. 20 이에 대해 구체적으로 살펴보면, 영월경찰서는 2020. 5. 13. 수급사업자에게 이 사건 공사 관련 화약류 사용 허가증을 발급하면서 “시험발파 및 시험발파 결과 보고서” 제출을 요구하였다. 수급사업자는 2020. 5. 26. 이 사건 추가공사를 수행하였고<각주>11</각주>, 2020. 5. 28. ○○○○에 의뢰하여 작성한 '시험발파 결과보고서’를 피심인에게 제출하였다. 피심인은 2020. 6. 15. 이 사건 추가공사에 대한 내부 시행결의서 품의를 진행하였다. 21 이러한 사실은 피심인이 수급사업자에게 메일로 송부한 '건설업종 표준하도급계약서(표지)’(심사보고서 소갑 제3-1호증<각주>12</각주>), 이 사건 관련 당사자 간 주고받은 견적서 및 수정견적서 등(소갑 제4-1호증, 소갑 제4-2호증), 화약류 양수ㆍ사용 허가증(소갑 제5-1호증, 소갑 제5-2호증), 이 사건 관련 노무비ㆍ장비비 청구내역서 등의 자료(소갑 제6-1호증 내지 소갑 제6-4호증), 이 사건 관련 당사자 간 주고받은 문서(소갑 제9-1호증 내지 소갑 제9-12호증), 피심인의 시험발파 시행결의서(소갑 제10-3호증), 이 사건 관련 당사자 간 주고받은 시공계획서, 검측요청서 자료(소갑 제12-1호증 내지 소갑 제12-3호증), 공사현장일지, 사전작업허가서 등 관련 자료(소갑 제13-1호증 내지 소갑 제14호증), 발파계획서 및 발파작업일지 등(소갑 제15호증), 시험발파 관련 자료(소갑 제16-1호증 내지 소갑 제16-2호증) 등을 통해 확인된다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>13</각주>제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가?변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.1. ∼ 2. (생략) 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>14</각주>제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에서 “하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 “목적물등”이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 3) 피심인의 위 1). 행위의 위법여부 22 위 인정사실을 관련 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 목적물등의 내용, 하도급대금, 하도급대금 지급방법 및 지급기일 등을 기재하고 피심인과 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 수급사업자가 위탁 또는 추가위탁에 따른 공사에 착공하기 전까지 발급하지 아니한 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다. 나. 부당한 위탁취소 행위 1) 심사보고서상 행위사실 23 피심인은 2020. 7. 15. 수급사업자에게 위탁한 공사<각주>15</각주>의 중지를 일방적으로 통보하였으며, 수급사업자는 2020. 7. 17., 2020. 7. 20. 피심인의 일방적 공사 중지 요청에 대해 항의하였다. 피심인은 수급사업자의 항의에도 불구하고 2020. 7. 20. 수급사업자에게 2020. 7. 21.까지 현장 철수를 요청하였다. 24 수급사업자는 2020. 7. 15. 피심인으로부터 공사 중지를 통보받은 후, 2020. 7. 17. 피심인에게 정산합의를 요청하였으며, 피심인은 수급사업자와 하도급을 전제로 기성분에 대한 정산합의를 진행하기 시작하였다. 25 그러나 피심인은 2020. 7. 24. “하도급계약 무효에 관한 통보 알림” 공문을 통해 위탁한 공사는 피심인이 전부 직영 시공하였다는 취지의 공문을 발송하였으며, 이에 따라 위탁한 공사와 관련된 정산합의 절차는 바로 중단되었다. 2) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>16</각주>제8조(부당한 위탁취소의 금지 등) ① 원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다.1. 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위 2. (생략) 3) 위법성 판단 26 이 사건 행위는 다음과 같이 위탁계약의 내용 및 취소한 위탁계약의 범위가 구체적으로 확인되지 아니하여 법위반 여부에 대한 판단이 어렵다고 인정된다. 27 피심인은 2020. 4. 29. 수급사업자에게 “화약 허가용 계약서”라는 목적으로 '건설업종 표준하도급계약서(표지)’를 메일로 송부하였는데<각주>17</각주>, 해당 계약서에는 “하도급공사명, 공사장소, 공사기간, 계약금액”만이 기재되어 있을 뿐 구체적인 위탁 내용이 기재되어 있지 아니하였다. 28 수급사업자는 피심인으로부터 '건설업종 표준하도급계약서(표지)’에 기재된 '철근콘크리트 및 토공공사’ 모두를 위탁받았다고 주장하나<각주>18</각주>, 피심인은 수급사업자가 철근콘크리트공사업 면허를 갖추지 못하여 구체적인 하도급계약 체결을 진행하지 못하였다고 주장한다. 29 또한 피심인과 수급사업자는 이 사건과 관련된 견적서를 주고받았는데, 해당 견적서는 철근콘크리트공사와 토공공사가 구분되어 작성되지 않았고 작성된 내용에 있어서도 당사자 간에 주장이 상이하다. 30 부당한 위탁취소, 수령거부 및 반품행위에 대한 심사지침<각주>19</각주>에는 부당한 위탁취소 행위의 위법성은 원사업자가 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 제조 등의 위탁을 임의로 취소ㆍ변경한 것인지 여부를 중심으로 판단하되, 위탁계약 체결 및 위탁취소의 경위, 위탁계약의 내용 및 취소한 위탁계약의 범위, 계약이행 상황, 위탁취소의 방법ㆍ절차 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 규정되어 있다.