재단법인 아산사회복지재단(서울아산병원)의 거래상지위 남용행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 적격성 피심인 재단법인 아산사회복지재단(이하 '아산사회복지재단’이라 한다.)은 의료업을 영위하는 사업자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당된다. 나. 피심인의 일반현황 피심인 아산사회복지재단은 서울아산병원, 강릉아산병원, 정읍아산병원, 보령아산병원, 홍천아산병원, 보성아산병원, 금강아산병원 및 영덕아산병원의 8개병원을 소속기관으로 두고 있다. 서울아산병원<각주>1</각주>은 아산사회복지재단이 1989. 5. 20. 설립한 병원으로 아산사회복지재단의 대표적 병원이며, 2008년 6월말 현재 39개 주진료과목ㆍ6개 진료지원과목 및 12개의 연구센터로 구성되어 있고, 2,190개 병상을 구비하고 있으며, 그 일반현황은 <표 1>과 같다. <표 1> 서울아산병원 일반현황 (단위: 백만원, 명, 2008년 6월말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731419" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료 다. 선택진료제도 (1) 선택진료제도의 개념 선택진료제도란 의료법 제46조<각주>2</각주>에 근거하여 의료기관에서 환자 또는 그 보호자(이하 '환자’라 한다)가 특정의사를 선택하여 진료를 받을 수 있도록 하는 제도로서, 일정한 자격을 지닌 의사의 진료에 대해서 추가비용 징수를 허용하는 제도이다. 선택진료제도 시행의 근본 목적은 환자의 의사선택권을 보장함으로써 특정의사를 선택하여 질 높은 서비스를 제공받을 수 있는 권리를 부여하기 위함이다. 선택진료는 병원급 이상<각주>3</각주>의 의료기관에서 실시되고 있는데, 환자가 내원하여 1차적으로 접하는 과목, 즉 내과, 외과, 피부과, 소아과, 정신과, 산부인과 등의 진료과목('주진료과’, '진료과목’이라고도 하나, 이하에서는 '주진료과목’이라 한다)은 물론, 주진료과목의 목적을 달성하기 위해 부수적으로 수반되는 과목인 영상의학과, 핵의학과, 방사선종양학과, 진단검사의학과, 병리과, 마취통증학과 등의 진료지원과목('진료지원과’라고도 하나, 이하에서는 '진료지원과목’이라 한다)에 대해서도 선택진료가 가능하다. 선택진료에 따른 추가비용은 보건복지가족부가 고시하는 국민건강보험 진료수가기준의 일정범위(20～100%) 내에서 환자가 부담한다. 선택진료제도는 다음과 같은 특징이 있다. 첫째, 공공의료보험이 제공하는 의료서비스 영역이라는 점, 둘째, 추가비용을 환자가 부담한다는 점, 셋째, 환자의 선택권이 보장되어 진료의 차별성이 있다는 점, 넷째, 환자가 신청하는 경우 제공된다는 점 등이다. (2) 선택진료제도의 시행배경 및 연혁 선택진료제도는 1960년대 국립의료기관 의료진의 상대적 저임금을 보전하기 위하여 도입된 특진제도에서 비롯되었다. 특진제도는 1963년 1월부터 1991년 3월까지 시행되었는데, 당시 진료비용이 병원마다 상이하고, 요건을 갖추지 아니한 의사들이 과다한 특진비를 징수하는 등 많은 부작용이 있었다. 이에 보건사회부는 특진제도의 문제점을 개선하기 위해 1991. 3. 29. 보건사회부령으로 지정진료에 관한 규칙을 제정하여 제도의 명칭을 지정진료제로 변경하고, 지정진료기관의 요건, 의사자격, 지정진료비 징수 항목, 지정진료수가기준 등에 관한 구체적 지침을 마련하였다. 하지만, 지정진료제도에서도 의료기관에 의한 진료비 편법 및 과다부과, 지정진료 강요 등의 행위로 인한 문제점이 계속 지적되었다. 이후 보건복지부는 2000. 1. 21. 의료법을 개정하여 선택진료제도를 도입하였고, 2000. 9. 5. 보건복지부령 제174호로 선택진료에 관한 규칙을 제정하여 환자의 의사선택권 보장과 일정자격을 지닌 의사의 진료에 대한 추가비용 징수를 법제화하였다. 특진제도에서 선택진료제도로의 변화과정을 비교해 보면, 다음 <표 2>과 같다. <표 2> 선택진료제도의 변화과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731427" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 한국소비자원,「선택진료제도의 문제점과 개선방안」연구결과 보고서, 2007년 5월 (3) 외국의 관련제도 및 사례 의료체계상 공공의료보험에서 제공하는 의료서비스를 이용하는 환자가 의사에 대한 선택권을 행사한 경우에 해당 환자에게 추가비용을 부담하게 하는 우리나라의 현행 선택진료제도와 동일 혹은 유사한 제도를 도입하거나 시행중인 국가는 없다. 다만, 민간의료보험을 통해 공공의료보험에서 제공하는 의료서비스와 차별화된 서비스, 예를 들어 대기시간 단축 등의 서비스를 제공하는 사례는 있다. 독일ㆍ네덜란드ㆍ벨기에ㆍ스페인ㆍ오스트리아 등에서는 일정수준 이상의 상위 소득계층에 한하여 공공의료보험 대신 민간의료보험을 허용하고 있다. 이중 독일의 경우, 연소득 45,900유로 이상인 자가 민간의료보험에 가입할 경우 공공병원의 각 진료과목 과장으로부터 정규근무시간 외에 진료를 받을 수 있고 대기시간 단축 서비스를 받을 수 있다. 또한 미국의 경우, 민간의료보험이 공공의료보험에서 제공하는 의료서비스보다 높은 가격에 차별화된 서비스를 제공하고 있다. 일본의 경우에는 특정요양비 제도를 운영하고 있는데, 환자가 의사를 지정하여 진료를 신청할 수 있지만, 이로 인한 추가비용은 부담하지 않는다. 다만, 2차 의료기관(병원)으로 환자가 집중되는 것을 막기 위하여 진료의뢰서 없이 2차 의료기관에 초진을 신청할 때에는 진료비의 일정부분을 환자가 부담하도록 하고 있다. (4) 우리나라의 선택진료제도 운영 현황 (가) 선택진료 의료기관 현황 의료법상 선택진료는 병원급 이상의 의료기관에서 실시할 수 있다. 다음 <표 3>에서 보는 바와 같이, 2007년 말 현재 선택진료 가능 의료기관 2,294개 중 212개(전체 대상병원 중 9.2%)가 선택진료를 실시하고 있는데, 주로 종합병원급 이상에서 그 실시율이 높고, 특히 대학병원급인 종합전문요양기관에서는 100% 선택진료를 실시하고 있다. <표 3> 선택진료 의료기관 현황 (2007년 말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731429" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 보건복지가족부, 「2008 주요업무참고자료」 (나) 선택진료의사 지정 선택진료는 ①면허취득 후 15년이 경과한 치과의사 및 한의사, ②전문의 자격인정을 받은 후 10년이 경과한 의사, ③대학병원 또는 대학부속 한방병원의 조교수 이상인 의사가 수행할 수 있다. 선택진료 가능 의료기관은 위 요건을 갖춘 재직의사의 80% 이내에서 선택진료의사를 지정할 수 있고<각주>4</각주>, 진찰ㆍ검사ㆍ영상진단ㆍ수술ㆍ마취 등 8개 항목을 선택진료항목으로 선정할 수 있다.<각주>5</각주>(다) 선택진료비 징수 현황 선택진료비용의 청구는 선택된 의사가 직접 진료한 진료행위에 국한되며, 건강보험진료수가의 20～100% 이내에서 선택진료를 선택한 환자가 전액 부담한다.<각주>6</각주>선택진료로 인한 환자의 추가비용 부담액(병원수익)은 다음 <표 4>에서 보는 바와 같이, 2004년도 기준 연간 4,368억원으로 선택진료 의료기관의 전체 진료비의 5.8% 수준이다. 또한, 보건복지가족부에 따르면, 2007년 기준 선택진료비는 연간 총 8,977억원으로서 이는 선택진료 의료기관의 전체 진료비 중 약 6.5%에 해당한다. <표 4> 의료기관 종별 선택진료 수익 (2004년 말 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731431" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 한국보건산업진흥원,「선택진료제도의 합리적 운영방안 개발」보건복지부 용역보고서, 2005. 12, 23. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) 진료지원과목에 대한 선택진료의 임의 적용을 통한 선택진료비 징수 피심인 산하 서울아산병원<각주>7</각주>은 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 선택진료신청서 상에 환자가 주진료과목에 대해 선택진료를 신청하면, ① 주진료과목 의료진이 환자의 의사(意思)에 관계없이 진료지원과목<각주>8</각주>의 선택진료를 임의로 적용하거나, ② 주진료과목 의료진이 진료지원과목의 선택진료를 임의로 적용할 수 있도록 하는 거래조건을 설정하여 운영함으로써 환자의 의사선택권을 제한하였다. (가) 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 선택진료제 운용 피심인은 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 다음 <표 5>와 <표 6>의 선택진료신청서를 혼용하였다. 피심인은 <표 5>의 선택진료신청서에 환자가 선택진료를 원하는 주진료과목 의사를 직접 기재하도록 하고, 그 아래에 “신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택진료의사를 지정하여 진료를 의뢰한 경우에도 동의하며, 진료지원과 선택진료의사가 실시한 진료(검사, 영상진단료, 치료, 수술, 마취, 기타)에 부과되는 선택진료료를 부담하겠습니다.”는 문구를 부기하여 환자에게 서명받음으로써, 환자에게 개별 진료지원과목에 대한 선택진료 신청 여부, 선택진료 시 원하는 담당의사에 대한 추가적인 확인없이 진료지원과목에 대해 일방적으로 선택진료를 실시하고 해당 선택진료비용을 환자로부터 수납하였다. <표 5> 선택진료신청서 양식(2005.1.1.~2007.6.30.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731433" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 한편, 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 혼용된 <표 6>의 선택진료신청서는 <표 5>의 양식과 달리 주진료과목 선택진료의사의 진료지원과 선택진료의사 지정관련 문구가 삭제되었다. 즉, <표 6>의 선택진료신청서를 보면, 피심인은 환자로 하여금 선택진료신청서상에 주진료과목이나 진료지원과목 모두 선택진료를 원하는 과목 및 의사를 직접 기재할 수 있도록 하는 모습을 띤다. <표 6> 선택진료신청서 양식(2005.1.1.~2007.6.30.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731435" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 그러나, 실제에 있어서는 환자가 주진료과목 선택진료 여부 및 선택진료 의사를 결정하고 이를 표기하면, 피심인은 환자가 별도로 진료지원과목에 대해 선택진료를 신청하지 않더라도 임의로 진료지원과목에 대해 선택진료를 실시하고 선택진료비를 징수함으로써, 진료지원과목에 있어 선택권을 보장하지 않았다. 즉, 피심인은 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 환자가 선택진료신청서를 통해 주진료과목 선택진료를 신청하면 진료지원과목에 대해서는 선택진료를 신청하지 않았더라도, 환자가 진료지원과목의 진료를 받게 되는 경우 진료지원과목에 대해 임의로 선택진료를 실시하고 선택진료비를 징수하였다. 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 피심인이 <표 5>과 <표 6> 양식에 의해 진료지원과목에 대한 선택진료 시 진료지원과목 의사를 임의로 선택하고 선택진료비를 징수한 행위는 '피심인 원무팀장의 확인서’<각주>9</각주>, <표 5> 선택진료신청서상 주진료과목 의사의 진료지원과목 선택진료 의사 임의 지정 규정, '신○○의 선택진료신청서 및 진료비 영수증’<각주>10</각주>및 '이○○의 선택진료신청서 및 진료비 영수증’<각주>11</각주>등을 통해 인정된다. (나) 2007. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 선택진료제 운용 피심인은 2007. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 다음 <표 7>과 같은 선택진료신청서 양식을 사용하였는데, <표 7>의 선택진료신청서를 보면, 피심인은 환자에게 선택진료를 원하는 주진료과목 의사는 직접 기재하도록 하면서도, 영상의학과 등 6개 진료지원과목에 대해서는 진료지원과목 이름과 해당 과목의 모든 선택진료의사 이름(예를 들어 이ㅇㅇ)을 인쇄하여 나열해 놓고 아래에 “신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택진료의사를 지정하여 진료를 의뢰한 경우에 의사선택에 동의하며, 진료지원과 선택진료의사가 실시한 진료(검사, 영상진단료, 치료, 수술, 마취, 기타 등)에 부과되는 선택진료료를 부담하겠습니다”는 단서를 붙여 환자에게 같은 선택진료신청서에 서명하도록 함으로써, 환자에게 개별 진료지원과목에 대한 선택진료 신청 여부, 선택진료 시 원하는 담당의사에 대한 추가적인 확인 없이 진료지원과목에 대해 일방적으로 선택진료를 실시하고 해당 선택진료비용을 환자로부터 수납한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실은 '피심인 원무팀장의 확인서’, <표 7> 선택진료신청서상 주진료과목 선택진료의사의 진료지원과 선택진료의사 지정관련 규정 등을 통해 인정된다. <표 7> 선택진료신청서 양식(2007.7.1.~2008.6.30.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731437" alt="이유 7번째 이미지" ></img> (다) 이처럼 피심인이 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 진료지원과목에 대한 선택진료 임의 적용을 통해 환자로부터 징수한 선택진료비는 다음 <표 8>과 같이 총 68,821,160천원에 이르는 것으로 추산된다. 이러한 사실은 피심인이 제출한 '연도별 전체 선택진료비’ 및 '진료지원과 선택진료비 현황 자료’ 등의 자료에 의해 인정된다. <표 8> 진료지원과목의 선택진료비 임의 징수내역 (단위 : 천원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731439" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료 (2) 선택진료의사 요건을 갖추지 아니한 의사<각주>12</각주>또는 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사의 진료행위를 통한 선택진료비 징수 (가) 선택진료 요건미비 의사의 진료행위를 통한 선택진료비 징수 피심인은 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 임상강사ㆍ임상전임강사ㆍ촉탁의ㆍ겸임임상조교수 등<각주>13</각주>대학병원의 조교수 미만이거나 전문의 자격인정 후 10년이 경과되지 아니한 의사 등<각주>14</각주>총 322명을 선택진료의사로 운용하고, 다음 <표 9>에서 보는 바와 같이 같은 기간동안 총 26,152천원(주진료과목 18,856천원, 진료지원과목 7,296천원)으로 추산되는 선택진료비를 징수하였다. 이러한 사실은 '의사별 선택진료비 수입현황’, '월별 전문의 현황’ 및 '선택의사 자격 및 지정현황’ 등 피심인 제출자료에 의해 인정된다. 피심인이 선택진료의사로 운용한 임상강사ㆍ임상전임강사ㆍ촉탁의ㆍ겸임임상조교수 등 322명은 선택진료에 관한 규칙에서 규정하는 “대학병원 또는 대학부속 한방병원의 조교수 이상인 의사”에 해당하지 않았고, “전문의 자격인정을 받은 후 10년이 경과한 의사” 내지 “면허 취득 후 15년이 경과한 치과의사 및 한의사”에도 해당하지 않았다. 예를 들어, 김○○(외과)의 경우 임상강사로서「선택진료에 관한 규칙」에서의 “조교수”에 미치지 않는 직위이고, 전문의 면허 취득일이 2007. 3. 12.로서 선택진료 수익이 발생한 2008년은 전문의 자격인정을 받은 후 10년이 경과하지 않은 시기이므로, 선택진료 요건을 충족하지 못한다. 또한, 전○○(치과)의 경우 임상부교수로서「선택진료에 관한 규칙」에서의 “조교수”이상에 해당하지 않는 직위이고, 의사면허 취득일이 2001. 5. 9.로서 선택진료의사로 지정ㆍ운용된 2007년 및 2008년은 치과의사 면허를 받은 후 15년이 경과하지 않은 시기이므로 선택진료 요건을 충족하지 못한다. 그 외 선택진료를 수행한 피심인의 임상강사ㆍ임상전임강사ㆍ촉탁의 등도 모두 선택진료에 관한 규칙에서 규정하는 “조교수”에 미치지 않는 직위이고, 선택진료 당시 전문의 자격을 인정받은 후 10년이 경과되지 않은 선택진료 요건미비 의사에 해당한다. <표 9> 선택진료 요건미비 의사의 선택진료 현황 (단위 : 명, 천원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731441" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료('선택진료비 수입현황’, '선택진료 환자건수’, '월별전문의현황’ 등 피심인의 내부자료)를 근거로 재구성함 * 의사수 : 중복되는 부분을 제외하면 선택진료 요건미비 의사는 총 322명임 (나) 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사의 진료행위를 통한 선택진료비 징수 피심인은 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 국외연수 등으로 실제 진료를 할 수 없거나, 피심인이 선택진료의사로 지정하지 아니한 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 총 74명<각주>15</각주>의 의사를 선택진료의사로 운용하고, 다음 <표 10>과 <표 11>에서 보는 바와 같이 총 125,542천원(주진료과목 70,636천원, 진료지원과목 54,906천원)으로 추산되는 선택진료비를 징수하였다. 이러한 사실은 '선택진료비 수입현황’, '선택진료 환자건수’, '의사 휴직현황’, '월별 전문의 현황’ 등 피심인의 내부자료에 의해 인정된다. 구체적으로 살펴보면, 다음 <표 10>에서 보는 바와 같이 2005. 1. 30.부터 2008. 6. 30.까지 피심인은 국외연수 등 사유로 사실상 진료를 할 수 없는 의사 52명에 대하여 이들이 선택진료를 실시한 것처럼 하여 총 99,207천원(주진료과목 54,417천원, 진료지원과목 44,791천원)으로 추산되는 선택진료비를 징수하였다. <표 10> 부재중인 의사의 선택진료 현황 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731421" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료('선택진료비 수입현황’, '선택진료 환자건수’, '의사 휴직현황’ 등 피심인의 내부자료)를 근거로 재구성함 또한 피심인은 다음 <표 11>에서 보는 바와 같이 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 선택진료의사로 지정하지도 아니한 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 총 22명을 통해 선택진료를 하고, 총 26,334천원(주진료과목 16,219천원, 진료지원과목 10,115천원)으로 추산되는 선택진료비를 징수하였다. <표 11> 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사의 선택진료 현황 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731423" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료('선택진료비 수입현황’, '선택진료 환자건수’, '의사 휴직현황’, '교원관계철’ 등 피심인의 내부자료)를 근거로 재구성 (3) 소결 피심인은 위 2. 가. (1). 내지 (2).에서 살펴본 바와 같이 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 진료지원과목에 대한 환자의 선택진료권을 제한하거나, 선택진료 요건미비 의사 또는 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사를 선택진료의사로 운용하였고, 이로부터 총 68,910,652천원<각주>16</각주>으로 추산되는 선택진료비를 징수하였다. 나. 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정된 것) 제23조(불공정거래행위의 금지) ①사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ~ 3. (생략) 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 5.~ 8. (생략) ②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③~⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정된 것) 제36조(불공정거래행위의 지정) ①법 제23조(불공정거래행위의 금지)제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다. ② (생략) [별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1.~5. (생략) 6. 거래상 지위의 남용 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 “자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가.~다. (생략) 라. 불이익제공 가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위 마. (생략) 다. 위법성 판단 (1) 위법성 성립요건 법 제23조 제1항 제4호의 거래상 지위의 남용행위 중 같은 법 시행령 [별표1] 제6호 라목의 불이익 제공행위에 해당하기 위해서는 첫째, 사업자가 거래상대방에 대하여 거래상 지위를 가지고 있어야 하고, 둘째, 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 거래과정에서 불이익을 주는 행위가 부당하여야 한다. 부당성을 판단함에 있어서는 당해 행위를 한 의도 및 목적, 거래상대방의 예측가능성, 관계법령, 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 거래상 지위의 남용행위의 한 유형으로 불이익 제공행위를 불공정거래행위로 규정하고 있는 것은 거래과정에서 거래상의 지위를 이용하여 일방당사자가 그보다 열등한 지위에 있는 타방 당사자의 자유의사를 구속하여 일방적으로 상대방에게만 불이익이 되도록 거래조건을 설정하거나 변경하는 등 상대방에게 일방적으로 불이익을 주게 되는 경우에는 공정한 경쟁의 기반을 침해할 우려가 있기 때문에 이를 규제하고자 함에 그 취지가 있다.<각주>17</각주>또한, 거래상 지위의 남용행위의 대상이 되는 거래는 사업자간의 거래에 한정되는 것은 아니라고 할 것이고<각주>18</각주>거래상대방에는 사업자 뿐만 아니라 소비자도 포함된다. (2) 거래상 지위의 성립여부 불공정거래행위의 한 유형인 거래상 지위의 남용에 있어서 '거래상 지위’는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고<각주>19</각주>, 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다.<각주>20</각주>다음과 같은 사항들을 고려할 때, 피심인은 자신으로부터 의료서비스를 수요하는 환자에 대하여 거래상 지위를 가지고 있다고 판단된다. 우리나라의 경우 OECD<각주>21</각주>주요 국가와 비교시 의사 1인당 인구수가 상대적으로 많은 상황<각주>22</각주>인데다, 대형종합병원과 기타 병원 간에 의료수준이 상당한 차이가 나고 있으며, 또한 국민들 의식의 기저에 기타 병원에 대한 불신이 깔려있어 감기 등 가벼운 질병이 아니면 대형종합병원으로 환자가 몰리고 있는 실정이어서, 대형종합병원 의료서비스에 대해 초과수요 상태에 있다. 또한, 대형종합병원에서 지정한 선택진료의사는 자격요건 등에 비추어 보면 대형종합병원의 일반진료의사와 비교할 때 보다 뛰어난 의사이고, 또한 실제로 많은 선택진료의사가 각각의 전문분야(가령 신경외과에 있어서도 목디스크 치료 등 세분화된 분야를 지칭한다)에서 우리나라의 의료수준을 대표하고 있다(각각의 전문분야에서 명의로 소문난 대부분 의사가 대형종합병원에서 선택진료의사로 근무하고 있다). 따라서, 전문분야 별로 보았을 때 대형종합병원에 근무하는 선택진료의사에 대해서는 초과수요 상태가 보다 심화되고 해당 선택진료의사를 대체할 다른 대형종합병원의 선택진료의사를 선택하는 폭도 매우 제약되어 있는 실정이다. 여기에 환자가 특정 대형종합병원을 찾아간 상황에서는 다른 병원으로 이동(대체)하는 것이 환자의 상태나 치료의 시급성 등으로 다른 재화나 서비스에 비해 현저히 어려운 점, 환자가 특정 대형종합병원을 찾아간 것은 많은 경우 그 병원의 특성(유명한 선택진료의사나 특정 주진료과목의 명성)에 의한 것인 점, 의료서비스의 경우 그 내용이 생명이나 건강과 관련되고 환자와 병원간 정보의 비대칭성이 현저한 점<각주>23</각주>, 진료를 받기까지 오랜 대기기간, 부족한 입원실 상황 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 환자로서는 피심인과 같은 대형종합병원 측에서 원하지 않는 의료서비스의 구입을 요청하거나 불이익한 거래조건을 제시하여도 받아들일 수밖에 없다고 인정된다. (3) 부당한 불이익제공 여부 다음과 같은 사항들을 종합적으로 고려할 때, 위 2. 가.의 행위는 피심인이 자기의 거래상 지위를 이용하여 부당하게 불이익을 제공한 행위로 인정된다. 첫째, 피심인의 행위는 관계 법령상 환자로부터 징수할 수 없는 비용을 환자에게 부담시킨 것에 해당된다. 우선, 위 2. 가. (1)의 피심인의 진료지원과목에 대한 선택진료 임의 적용행위를 살펴보건대, 피심인은 2005. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 <표 5>과 <표 6>의 선택진료신청서 양식을 혼용하면서, 환자가 주진료과목에 대해서만 선택진료를 신청하고 진료지원과목에 대해서는 선택진료를 신청하지 아니하였음에도 피심인 의료진이 환자의 의사를 묻지 않고 임의로 진료지원과목에 대해서도 선택진료의사를 지정하여 선택진료를 하고 해당 비용을 징수함으로써, 선택진료제도의 운영 취지와 상치되는 부당한 불이익을 해당 환자에게 주었다고 인정된다. 즉, 위 2. 가. (1).에서 밝힌 것처럼 '피심인 원무팀장의 확인서’, '신○○의 선택진료신청서 및 진료비 영수증’ 및 '이○○의 선택진료신청서 및 진료비 영수증’ 및 위 <표 5>의 입원환자용 선택진료신청서상 “신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택진료의사를 지정하여 진료를 의뢰한 경우에도 동의하며, 진료지원과 선택진료의사가 실시한 진료(검사, 영상진단료, 치료, 수술, 마취, 기타)에 부과되는 선택진료료를 부담하겠습니다.”라는 규정을 통해서 알 수 있듯이, 피심인은 사실상 환자의 의사선택권을 배제하였을 뿐만 아니라, 거래조건 설정단계에서부터 환자에게 진료지원과목에 대해서는 실질적인 의사(醫師) 선택권을 부여하지 않고 일방적으로 선택진료비를 징수할 수 있도록 선택진료신청서상에 거래상대방인 환자에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정하고 거래과정에서 이 거래조건을 적용하여 거래함으로써, 선택진료제도의 본질에 반하여 부당하게 환자에게 불이익을 주었다고 판단된다. 또한, 위 2. 가. (1). (나).에서 보는 바와 같이 피심인이 이전과 다른 선택진료신청서를 사용한 2007. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 역시, 선택진료신청서에 진료지원과목에 대한 모든 선택진료의사 이름을 인쇄ㆍ나열하고 그 아래 역시 주진료과목 선택진료의사의 진료지원과 선택진료의사 지정관련 규정을 두어 서명하도록 함으로써 환자에게 개별 진료지원과목에 대해 선택진료를 할지 여부 및 선택진료 시 어떤 의사로부터 진료를 받을 것인지에 대해 의사표시를 할 기회를 주지 않고 피심인이 선택진료비를 징수할 수 있도록 선택진료신청서상에 거래조건을 설정하고 이를 적용하여 거래함으로써, 부당한 불이익을 해당 환자에게 주었다고 인정된다. 요컨대, 진료지원과목에 대해 환자의 선택진료 신청이 있었다고 보기 어려워 추가비용을 징수할 수 없음에도 불구하고, 피심인은 부당하게 추가비용을 징수함으로써 이같이 징수된 추가비용 만큼 법에서 금지하는 불이익을 환자에게 준 것으로 인정된다.<각주>24</각주>다음으로, 위 2. 가. (2)의 내용과 같이 피심인의 선택진료 요건미비 의사 또는 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사를 통한 선택진료를 살펴보건대, 위 2. 가. (2). (가)에 기술된 임상강사ㆍ임상전임강사ㆍ촉탁의ㆍ겸임임상조교수 등 총 322명은 조교수 미만이므로 선택진료에 관한 규칙 제4조에서 규정한 “추가비용을 징수할 수 있는 선택진료를 담당하는 의사”, 즉 선택진료의사에 해당하지 아니하여 이들의 의료행위에 대해서는 의료법 제46조 제5항에 따른 추가비용을 징수할 수 없음에도 불구하고, 피심인이 부당하게 선택진료를 하고 추가비용을 징수한 행위는 법에서 금지하고 있는 불이익 제공행위로 인정된다. 또한 위 2. 가. (2). (나).에서 적시되어 있는 교수ㆍ부교수ㆍ조교수 등 총 74명은 선택진료에 관한 규칙 제4조에 의한 선택진료의사로 지정되지 아니하여 이들의 의료행위에 대해서는 의료법 제46조 제5항에 따른 추가비용을 징수할 수 없음에도 불구하고, 피심인은 부당하게 추가비용을 징수함으로써 징수된 추가비용 만큼 법에서 금지하는 불이익을 환자에게 준 것으로 인정된다. 특히 국외연수 사유로 부재중이었던 의사 52명은 “직접 진료”를 한 것도 아니므로 선택진료에 관한 규칙 제5조 제1항에 의해서도 추가비용을 징수할 수 없다고 인정된다. 둘째, 피심인의 행위는 선택진료제도의 편법적 운용 등 불공정한 거래내용을 통해 이익극대화를 꾀하기 위한 것으로 그 의도나 목적에 있어 합리적인 사유를 인정하기 어렵다. 환자가 자발적으로 선택진료를 신청하지 아니한 진료지원과목에 대해 선택진료를 임의 적용하거나 선택진료 요건미비 의사 또는 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사를 선택진료의사로 운용하여 선택진료비를 징수한 행위로 인해 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 현저히 발생한다거나 같은 행위를 함에 있어 불가피한 사유가 있다고 인정할 만한 특별한 사정을 발견할 수 없어, 피심인의 행위는 탈법적인 방법을 통해서 자신의 이익극대화를 도모하겠다는 것 외에는 그 의도나 목적이 설명될 수 없다. 셋째, 피심인의 행위는 환자가 의료서비스를 제공받는 과정에서 자신에게 발생할 불이익을 충분히 예측할 수 있는 경우라고 볼 수 없다. 피심인이 진료지원과목에 대해 선택진료를 임의 적용한 행위에 대해 살펴보건대, 환자의 입장에서는 피심인의 행위로 인해 진료지원과목의 선택진료 여부에 대한 결정권이 침해됨은 물론, 주진료과목 의사가 어느 정도 자질을 가진 의사로 하여금 환자 자신에 대한 진료지원업무를 수행하도록 할 것인지 등에 관한 정보에 대한 접근도 어렵다고 할 것이다. 또한, 일반적으로 환자로서는 선택진료의사의 적격 여부, 부재중 여부 및 선택진료의사로서 지정되었는지 여부를 알 수 없고, 정보의 비대칭성<각주>25</각주>으로 인해 피심인이 공급하는 의료서비스 및 정보를 사실상 그대로 수용할 수밖에 없는 상황에서, 피심인은 선택진료 요건미비 의사 또는 부재중이거나 선택진료의사로 지정되지 아니한 의사를 통하여 선택진료를 수행함으로써 피심인을 신뢰할 수밖에 없는 환자에게 예측하지 못한 불이익을 끼쳤다. 넷째, 피심인의 행위가 병원의 의료서비스 공급과정에서 나타나는 정상적인 거래관행<각주>26</각주>에 부합한다고 보기 어렵다. 일반적으로 주진료과목의 의료서비스와 진료지원과목의 의료서비스는 상호 밀접한 구성요소로서 통상 한개 병원에서 하나의 단위로 짝지어 판매될 가능성이 큰 상품이라고 볼 수 있으나, 주진료과목의 선택진료서비스와 진료지원과목의 선택진료서비스가 반드시 불가분적으로 함께 공급되어야 한다고 볼 수는 없다. 즉, 특정 병원에서 주진료과목을 통해 자신의 건강상태ㆍ질병 등에 대한 진단을 받은 환자는 불가피하게 같은 병원에서 진료지원과목의 서비스를 수요할 가능성이 크나, 그렇다고 해서 환자가 진료지원과목의 서비스를 선택함에 있어 반드시 일반진료서비스가 아닌 고가의 선택진료서비스를 선택할 것이라고 단정할 수는 없으므로, 수요자인 환자의 의사에 관계없이 진료지원과목에도 선택진료를 적용한 피심인의 행위가 정상적인 거래관행에 부합한다고 볼 수는 없다. 보건복지가족부가 2008. 11. 28. 보건복지가족부령 제78호로 개정한 선택진료에 관한 규칙에서 정하고 있는 선택진료신청서<각주>27</각주>는 다음 <표 12>에서 보는 바와 같이, 선택진료신청서에 환자가 자신이 선택한 주진료과목 의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료의사 지정을 위임할 경우에는 별도로 환자의 서명을 받도록 하고 있어, 환자의 별도 동의 절차 없이 주진료과목 의사가 진료지원과목에 대한 선택진료 여부 및 선택진료의사를 일방적으로 결정하도록 한 피심인의 선택진료신청서와는 본질적으로 다르다. 보건복지가족부도 환자의 의사에 관계없이 주진료과목 의사에게 진료지원과목의 선택진료 지정을 위임한 피심인의 행위를 정상적인 거래관행으로 인식하고 있지 아니함을 알 수 있다. <표 12> 선택진료신청서(선택진료에 관한 규칙) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120731425" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 다섯째, 피심인은 거래상대방인 환자가 자신보다 거래상 열등한 지위에 있다는 점을 이용하여 환자의 자유의사를 구속하여 일방적으로 자신에게 유리한 거래조건을 설정함으로써 환자에게 불이익을 주었다. 이러한 피심인의 행위는 위 2. 다. (2)에서 기술한 것처럼 피심인이 거래상대방인 환자에 대해 거래상 지위가 있어 환자로서는 피심인이 원하지 않는 의료서비스의 구입을 요청하거나 불이익한 거래조건을 제시하여도 받아들일 수밖에 없기 때문에 이루어질 수 있었다고 인정된다. 여섯째, 피심인은 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 자신의 거래상 지위를 남용하여 부당하게 선택진료를 함으로써 환자로부터 수납한 선택진료비가 총 68,910,652천원에 이르는 것으로 추산되어 그 불이익의 정도가 크다. (4) 피심인 주장에 대한 검토 첫째, 피심인은 진료지원과목에 대한 선택진료의 포괄위임<각주>28</각주>은 신속하고 효율적인 의료서비스를 제공하고, 환자의 실질적인 이익<각주>29</각주>을 위해 현실적으로 필요하며, 서울행정법원 판례(2009. 7. 23. 선고2007구합23088 판결)도 위와 같은 사유로 포괄위임의 적법성을 인정하고 있다고 주장한다. 살피건대, 환자가 주진료과목 의사를 선택할 당시에 미리 진료지원과목에 대한 선택진료 여부와 선택진료의사를 정할 필요가 있다고 보기는 어렵고, 주진료과목 진료를 받고 나서 정하여도 무방하다. 만약 주진료과목에 대한 선택진료를 신청하면서 동시에 진료지원과목에 대해서도 선택진료를 신청할 필요성이 있다고 한다면, 적어도 2008. 11. 28. 개정된 선택진료에 관한 규칙에 규정된 <표 12>의 선택진료신청서 양식과 같이 진료지원과목에 대한 선택진료 여부 및 선택진료의사 지정에 대한 환자의 동의를 명확히 확인하는 별도의 절차를 밟는 것이 타당하다. 따라서 피심인의 위 주장하는 바와 같은 사정을 감안하더라도 이것만으로 환자의 진료지원과목에 대한 선택진료 및 의사 선택권 자체를 배제하는 것이 정당화될 수는 없으므로 피심인의 주장을 받아들이기 어렵다. 또한, 피심인이 주장하는 위 판결은 선택진료의사 지정을 포괄적으로 위임하는 병원 선택진료신청서와 관련하여 위임계약의 유효성 및 그 위임범위내의 선택진료가 있었는지를 판단한 것이고, 이 사건은 피심인이 환자에게 선택진료를 임의 적용하거나, 거래조건 설정을 통하여 환자가 주진료과목의 선택진료를 신청하면 환자의 의사와 무관하게 진료지원과목도 자동으로 선택진료가 적용되도록 주진료과목 의사에게 진료지원과목의 선택의사 지정을 위임하도록 사실상 강제한 것에 관한 것으로 두 사안은 본질적으로 다르다 할 것이므로 피심인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 둘째, 피심인은 환자 의사에 반하여 선택진료를 한 것이 아니라고 주장한다. 즉, 피심인은 의료기관평가결과(2007년 복지부 시행)를 근거로 피심인의 환자가 선택진료에 대해 충분히 사전에 인지하였음을 알 수 있고, 2009년 9월 실시한 자체 조사결과를 보아도 환자들이 선택진료 포괄위임에 대한 자발적 의사를 가지고 있었다고 주장한다. 살피건대, 피심인은 2007년도 의료기관평가결과와 2009년 9월 실시한 자체 조사결과를 근거로 환자가 진료지원과목 선택진료에 대해 사전 인지를 했거나 포괄위임에 대해 자발적 의사가 있었기 때문에 환자의 의사에 반하여 선택진료를 한 것은 아니라고 주장하나, 피심인이 환자들에게 충분히 설명하고 동의를 얻었다는 점을 입증할 만한 직접적인 자료가 없는 점, 피심인이 제시하고 있는 의료기관평가결과의 경우 표본수(10명)가 매우 적고 설문내용이 본건 사안과 다르다는 점<각주>30</각주>, 2009년 9월 실시한 자체 조사결과의 경우 환자가 포괄위임 계약을 할 의사가 있다는 것을 나타낼 뿐 실제로 이 사건과 같이 환자의 의사에 관계없이 일방적ㆍ임의적인 형태로 진행되는 진료지원과목 선택진료에 대해 환자가 자발적인 의사를 가지고 있다는 것을 말하는 것이 아님은 자명한 점, 더욱이 2009년 9월 조사결과는 이 사건에서 문제가 되고 있는 기간(2005.1. 1. 1.~ 2008. 6. 30)의 종료시점부터 1년이나 지난 후에 이루어진 것으로서 이미 2008년 11월 보건복지가족부에서 관련 규정을 개선하여 선택진료 신청서식에 반영하여 그 결과 피심인이 2009. 2. 28.부터 이 개정 신청서식을 사용한 이후의 조사결과라는 점 등을 감안할 때 피심인의 주장은 받아들이기 어렵다. 아울러, “이○○의 선택진료신청서 및 진료비 영수증”에도 나타나듯이 피심인이 주장하는 포괄위임 규정이 없음에도 피심인이 임의로 환자에게 진료지원과목에 대한 선택진료를 하고 추가비용으로 선택진료비를 징수한 사실을 볼 때 환자의 의사에 반하여 선택진료를 하지 않았다는 피심인의 주장은 사실과 다르다. 설령 실제로 피심인이 환자에게 진료지원과목의 의사지정을 위임할 의사가 있는지 여부를 확인한다고 하더라도, 환자가 충분히 숙고할 만한 정례화된 방법이 아니라 단지 주진료과목을 진료하면서 환자에게 구두로 진료지원과목에 대한 선택진료 여부 또는 주진료과목 의사에게 진료지원과목 선택진료의사 지정을 위임할지 여부 등을 확인하는 경우 내원한 환자의 정서상 환자가 신중하게 숙고하여 명확하게 자신의 의사를 표시하기가 쉽지 않으며 사실상 긍정적으로 답할 수밖에 없는 것이 현실이므로 피심인의 위 주장은 이유 없다. 셋째, 피심인은 개정된 선택진료에 관한 규칙도 진료지원과목에 대한 선택진료여부를 환자에게 결정하도록 할 수 없는 현실을 반영하여 환자가 자신이 선택한 주진료과목 의사에게 진료지원과목 의사의 지정을 위임할 수 있도록 “선택진료신청서”를 변경하였다고 주장한다. 살피건대, 이미 위 2. 다. (3)에서 살펴본 바와 같이, 개정된 선택진료에 관한 규칙이 제시한 선택진료신청서는 환자가 자신이 선택한 주진료과목 의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료의사 지정을 위임할 경우에는 별도로 환자의 서명을 받도록 하고 있어, 별도의 환자 동의 절차없이 진료지원과목에 대한 선택진료 여부 및 선택진료의사를 주진료과목 의사가 일방적으로 결정하도록 한 피심인의 선택진료신청서와는 본질적으로 다르므로 피심인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 과징금 부과 가. 관련 규정 피심인의 이 사건 행위는 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지 계속되었는 바, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8863호로 개정된 것), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정된 것), 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정된 것, 이하 '과징금부과 고시’라 한다)를 적용한다. 나. 과징금 부과 여부 피심인의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하고 소비자에게 미치는 영향이 큰 위반행위이므로 법 제24조의2 및 제55조의3, 같은 법 시행령 제61조 관련 [별표 2] 제1호, 과징금부과 고시 Ⅲ. 2. 라. (1)의 규정에 의거 과징금을 부과하기로 한다. 다. 과징금 산정 (1) 기본과징금의 산정 피심인이 법 위반기간 중 법 위반행위를 통해 부당하게 징수한 선택진료비 금액의 정확한 산정이 곤란하므로 과징금부과 고시 Ⅳ. 1. 라. (1). (나)에 의거 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 기본과징금을 산정하기로 한다. 피심인의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하고 소비자에게 상당한 손해가 실제로 발생하여 '매우 중대한 위반행위’로 판단되므로 '매우 중대한 위반행위’의 부과기준금액(300,000～400,000천원 이하) 중 400,000천원을 기본과징금으로 산정한다. (2) 의무적 조정과징금 산정 피심인의 법위반기간은 2005. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지로 장기 위반행위(3년 초과)에 해당하므로 과징금부과 고시 Ⅳ. 2. 가. (3)에 의거 기본과징금의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산한 600,000천원을 의무적 조정과징금으로 산정한다. (3) 임의적 조정과징금 산정 피심인에 대한 임의적 조정과징금은 조정사유가 없어 의무적 조정과징금과 동일한 금액으로 한다. (4) 부과과징금의 결정 임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 등을 고려할 때 현저히 과중하다고 볼 수 없으나, 법 제24조의2 단서에 의거 과징금이 500,000천원을 초과할 수 없으므로 500,000천원을 부과과징금으로 결정한다. 4. 결론 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제4호에 위반되므로 시정명령에 대해서는 법 제24의 규정을, 과징금 부과에 대해서는 법 제24조의2 규정을 각 적용하여 주문과 같이 의결한다.