전북지방조달청 발주 아스팔트콘크리트 연간단가계약 입찰 관련 3개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 전북아스콘공업협동조합, 전북한길아스콘사업협동조합 및 전북서남아스콘사업협동조합<각주>1</각주>(이하 '피심인들’이라 한다)은 전라북도 지역(이하 '전북지역’이라 한다)에서 아스팔트콘트리트(이하 '아스콘’이라 한다) 제조ㆍ판매업을 영위하는 자를 회원사로 하여 아스콘 제조ㆍ판매업의 건전한 발전과 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립된 단체이므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당된다. 2 또한, 피심인들은 중소기업협동조합법에 근거하여 설립된 단체로서 스스로 사업자등록을 하고 아스콘 공동판매 사업을 영위하는 자이므로 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에도 해당된다. 3 피심인들은, 조달청이 실시하는 아스콘 연가단가계약 입찰에 직접 참여하여 낙찰자로서 계약을 체결하고, 계약물량 범위 내에서 소속 조합원에게 계약물량을 배정하며, 소속 조합원이 납품한 물량에 대해서는 계약당사자로서 대금을 수령한 후 소속 조합원에게 대금을 지급하면서 대금의 일정 부분을 물량배정 수수료(배정금액의 0.7∼0.13%)로 징수한다. 4 이와 같이 피심인들은 사업자단체이면서 동시에 사업자에도 해당되나, 이 사건에 있어서는 아스콘 공동판매 사업을 영위하는 과정에서 법 위반혐의가 있다는 점, 이 사건 입찰에 직접 참여하여 자신의 명의로 낙찰을 받아 입찰계약을 체결하였다는 점 등을 감안하여 사업자로 본다. 5 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753711" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출 자료 나. 시장구조 및 실태 1) 아스콘 산업 개요 가) 아스콘의 개념 및 특징 6 일반적으로 아스콘은 가열아스콘을 의미하며 아스팔트와 자갈, 모래, 석분(돌가루)등의 골재를 배합한 후 150℃ ∼ 180℃로 가열하는 과정을 통해 제작되어 주로 도로, 주차장 등의 포장용 자재로 사용된다. 7 아스콘은 생산 과정에서 혼합되는 골재의 크기에 따라 규격이 WC-1, WC-2, BB-1, BB-2 등으로 나뉘며, 각 규격은 기층용, 표층용 등의 용도에 맞춰 사용된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753715" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국아스콘공업협동조합연합회 및 조달청 나라장터 공고문 8 또한, 아스콘은 생산 후에도 적정온도인 120℃ ∼ 140℃가 유지되지 않는 경우 굳어져 사용이 어렵기 때문에 생산 후 60분(최대 90분) 내에 타설되어야 하는 특성을 지닌다. 9 한편, 최근에는 가열아스콘 외에도 130℃ ∼ 140℃에서 생산하는 중온아스콘<각주>3</각주>, 폐기된 아스콘의 골재를 재활용하여 생산하는 재생(순환)아스콘 등 가열아스콘에 비해 친환경적인 아스콘의 수요가 늘어나는 추세에 있다. 나) 아스콘시장의 구조 10 아스콘시장은 거래계약 당사자를 기준으로 민수시장과 관수시장으로 구분할 수 있다. 민수시장은 개별 수요자(일반건설업체 및 도로포장업체 등)와 아스콘 제조업체 간의 개별계약에 따라 거래되는 시장이며, 관수시장은 공공기관의 수요를 기반으로 각 지방조달청이 입찰을 통해 낙찰자와 단가계약을 체결함으로써 거래되는 시장<각주>4</각주>이다. 11 또한, 아스콘 제조는 자갈, 모래 등 원재료를 혼합하는 단순한 공정을 거치므로 특별한 기술력이 필요하지 아니하고, 공장 부지를 제외한 시설 및 장비 등에 소요되는 자금이 크지 아니하여 시장 진입장벽이 높지 않은 편이다. 다) 생산현황 12 2012년부터 2016년까지 전국의 총 생산량(일반 및 재생아스콘)은 평균 20,484천 톤 규모이고, 그 가운데 관수 아스콘 생산량은 약 80% 내외의 비중을 차지하고 있다<각주>5</각주>. 13 같은 기간 전북지역의 총 생산량은 평균 1,466천톤(전국 대비 약 7.16%)이고 자세한 현황은 아래 <표 3> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753717" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국아스콘공업협동조합연합회 2) 관수 아스콘 구매제도 변천 과정 14 관수 아스콘은 2007. 1. 1. 이전까지는 단체수의계약<각주>6</각주>제품으로 지정되어 있었다. 그에 따라 각 지역의 아스콘공업협동조합이 조달청과 단체수의계약을 체결하고 자체 수량배정심의회를 통하여 일정한 배정기준에 의해 소속 조합원에게 계약 수량을 배정하여 왔다. 15 그러나 단체수의계약제도와 관련하여 보호위주 정책으로 인한 중소기업 경쟁력 약화, 운용상 부조리 등 많은 문제점이 발생하자, 정부는 2007. 1. 1. 단체수의계약 제도를 폐지하고 단체수의계약 대상 제품을 중소기업자 간 경쟁제도를 통하여 구매하도록 제도를 변경하였다. 16 이에 중소기업중앙회 등은 중소기업자 간 경쟁입찰에 조합이 참가할 수 있도록 정부에 건의하였고, 정부는 중소기업진흥 및 제품구매 촉진에 관한 법률 시행령<각주>7</각주>등을 개정하여 2009. 12. 31.까지 3년 간 한시적으로 일정한 자격요건<각주>8</각주>을 갖춘 조합(이하 '적격조합’이라 한다)도 중소기업자 간 경쟁입찰에 참가할 수 있도록 하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753719" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 3) 이 사건 입찰의 개요 가) 입찰 방식 17 이 사건 입찰은 전북지방조달청이 일정 기간 동안 전북지역의 공공기관들에 아스콘을 공급할 자와 공급 단가를 결정하기 위하여 발주한 아스콘 연간단가계약 입찰로, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제17조, 같은 법 시행규칙 제19조 및 제20조의 규정에 따라 희망수량 경쟁입찰로 진행되었다. 18 희망수량 경쟁입찰 제도는 1인의 능력이나 생산시설로는 공급이 불가능하거나 곤란하다고 인정되는 다량의 수요물품을 제조 또는 구매할 경우, 그 수요수량의 범위 내에서 입찰자가 계약할 희망수량과 단가를 투찰하고, 조달청 입찰공고수량에 도달할 때까지 예정가격 이하의 최저가격으로 투찰한 자부터 순차적으로 낙찰자를 결정하는 방식이다. 19 이때 최저가격 낙찰자부터 희망물량을 우선 배정하는 것이 원칙이나 적기 안정적 공급을 위해 수요기관의 근거리에 있는 다른 낙찰자가 최저가격으로 납품하는 것에 동의하는 경우에는 그 낙찰자에게 우선 배정할 수 있다. 나) 입찰참가자격 20 이 사건 입찰의 참가자격은 국가계약법 시행령 제21조, 중소기업제품구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법’이라 한다) 제6조에 따라 중소기업기본법 제2조의 중소기업자로 제한되었고, '공동수급체간 경쟁입찰 운영요령’ 제3조에 따라 추정가격이 50억 원 이상인 경우 개별기업 단독으로 입찰에 참여할 수 없고 중소기업체로 구성된 공동수급체로만 참여할 수 있었다. 21 또한, 판로지원법 시행령 제9조, '중소기업제품공공구매제도 운영요령’ 제13조에 따라 2개 이상의 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 갖춘 중소기업협동조합(이하 '적격조합’이라 한다)도 참여할 수 있었다. 다만, 판로지원법 시행규칙 제3조에 따라 희망수량 경쟁입찰을 하는 시장에서 차지하는 시장점유율이 100분의 50 이하<각주>9</각주>이어야 한다. 22 한편, 공동수급체를 통해 참여하는 구성원 및 조합을 통해 참여하는 조합원은 일정한 자격<각주>10</각주>을 갖추어야 하고, 전북지역에 소재한 업체로서 아스콘 생산공장에서 출하지역까지 90분 이내 타설이 가능하여야 한다. 다) 기초금액 및 예정가격의 산출 23 조달청은 국가계약법 시행령 제9조, 같은 법 시행규칙 제2장과 조달청 내자업무처리규정에 따라 입찰 전 조사한 아스콘 원가계산가격에 기타 원자재가격 변동요인 등을 종합적으로 검토하여, 원가계산가격보다 낮은 수준으로 기초금액(이하 '기초가’라 한다)을 산정한 후 보통 입찰 하루 전 또는 당일 오전 중에 공개하였다. 24 예정가격(이하 '예가’라 한다)은 기초가의 ±0.2%<각주>11</각주>범위 내에서 15개의 복수예비가격을 산정한 뒤, 이 중 입찰참가자 또는 조달청 관계자가 입찰현장에 놓인 추첨함에서 꺼낸 4개의 가격을 산술평균하는 방법으로 산출되었다. 25 그러므로 이 사건 입찰의 참가자들은 예가가 비록 공개되지 아니하였지만 기초가 대비 99.8% ∼ 100.2% 범위 내에서 산출될 것임을 예측할 수 있었고, 1순위자로 낙찰 받기 위해서 위 예가를 입찰의 상한선으로 고려하여 예가 이하에서 다른 참가자에 비해 낮은 가격으로 자신의 투찰가격을 결정하여야 했다. 라) 입찰 진행 과정 26 이 사건 입찰은 조달청 담당자의 감독 아래 현장투찰<각주>12</각주>방식으로 진행되었다. 투찰자들은 조달청 담당자가 현장에서 제공한 서식에 수기로 희망수량과 투찰가격을 적어 제출하였고, 조달청 담당자는 투찰가격의 예가 이하 여부 등의 투찰 적격성을 검토하여 낙찰자를 결정하였다. 27 한편, 참가자들이 부적격판정을 받거나 낙찰 되지 않은 수량(잔여 수량)이 있을 경우, 곧바로 참가자들에게 재투찰 기회를 주었고 이로 인해 각 연도별 입찰에서 최대 15번의 투찰기회가 부여되기도 하였다. 마) 이 사건 입찰의 주요 내용 28 이 사건 입찰의 주요 내용은 아래 <표 5> 및 <표 6> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753721" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>13</각주>* 자료출처: 나라장터 공고문 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753723" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처: 나라장터 공고문 2. 위법성 판단 가. 심사보고서상 혐의 내용 29 아래와 같은 사정들을 고려할 때, 피심인들은 전북지방조달청이 발주한 위 <표 5> 및 <표 6> 기재의 관수 아스콘 입찰에 참여하며 사전에 각자의 투찰수량을 묵시적으로 합의한 사실이 있다. 30 첫째, 이 사건 입찰에서 피심인들이 투찰수량을 합의한 것과 같은 외형을 보인다. 즉, 아래 <표 7> 및 <표 8> 기재와 같이 2014년도와 2015년도 피심인들의 투찰수량이 동일하고, 피심인들의 투찰수량의 합이 해당 연도 입찰 공고수량과 일치한다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753725" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>14</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753727" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 31 둘째, 피심인들은 이 사건 입찰에서 투찰수량 결정방식에 대하여 서로 인식하고 있었다. 32 피심인들은 아래 <표 9> 기재와 같이 조합원 수에 35,000톤을 곱한 후 만 단위를 절사하는 방식으로 투찰수량을 산정하여 투찰하였다<각주>15</각주>. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120753729" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 33 또한, 피심인들은 기초가보다 높은 가격으로 수차례 투찰하였는데, 이는 자신이 높은 가격으로 투찰하여 3순위로 낙찰 받더라도 자신이 원하는 낙찰수량이 남아 있을 것이라는 믿음이 있어야 가능하다. 34 셋째, 피심인들은 투찰수량을 합의할 동기가 있었다. 35 피심인들의 조합원은 연간 매출액의 약 80% 내외를 관수 아스콘에 의존하므로, 피심인 중 하나가 입찰에서 적정 아스콘 수량을 낙찰 받지 못할 경우 그 피심인은 해당 기간 동안 정상적인 조합 운영이 어려우며, 소속 조합원은 사업 활동의 존폐 위기에 직면하게 되는 바, 피심인들은 각자의 적정 수량을 확보할 필요성이 있다. 36 넷째, 피심인들은 한 때 하나의 조합처럼 운영되었고 서로 긴밀한 협력 관계를 유지해 왔다. 37 피심인들은 본래 하나의 조합이었으며, 2007년 조합이 분리된 이후에도 회계 업무를 공통으로 처리하는 등 서로 협력관계 하에 운영되었고 2014년 3월경에 이르러서야 조합별로 분리 경영을 시작하였다. 그러나, 피심인 전북조합 및 한길조합은 분리 경영 이후인 2014년 9월경부터 2017년 3월경까지 같은 건물<각주>16</각주>에 사무실을 두고 있었으며, 피심인들의 직원들도 서로 빈번하게 접촉하였다. 38 이상과 같이 이 사건 입찰과 관련하여 피심인들이 사전에 투찰수량을 합의한 것과 같은 외형을 보이고, 피심인들간 합의의 동기가 충분하며, 긴밀한 협력 관계에 있었다는 점 등을 종합적으로 고려하면 피심인들 간에 이 사건 입찰과 관련하여 각자의 투찰수량에 대한 묵시적인 의사의 합치가 있었음이 인정된다. 나. 관련 법 규정 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ～ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ② ～ ⑤ (생 략) 법 시행령<각주>17</각주>제33조【경매ㆍ입찰 담합의 유형】법 제19조【부당한 공동행위의 금지】제1항 제8호에서“대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항 다. 피심인들의 주장 요지 39 피심인들은 심사관의 주장에 대해 다음과 같이 주장한다. 40 첫째, 이 사건 입찰에서 피심인들의 투찰수량의 합계와 입찰공고수량이 일치하는 것은 합의가 존재하지 않더라도 나타날 수 있다. 41 피심인들은 과거 하나의 조합이었으므로 수의계약제도 당시부터 사용해온 조합원들에 대한 계약수량 배정기준에 대한 유사 경험이 있다. 또한, 조달청은 입찰 공고 전 피심인들을 통해 해당 연도의 아스콘 예상 수급량을 조사하고 이를 참고하여 해당 연도의 입찰공고수량을 책정한다. 42 둘째, 묵시적 합의의 성립에 필요한 사업자들간 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 입증되지 않았다. 43 전북조합 김00의 진술 취지는 단체 수의계약을 체결하던 시절부터 각 업체당 35,000톤 정도를 배정해 주면 적정하다는 인식이 있어 자신은 투찰수량 결정 시 과거 연간 배정실적 경험에 따라 조합원 수에 35,000톤을 곱하여 투찰수량을 산정한 것이고, 다른 조합들도 그러한 기준으로 산정할 경우 투찰수량의 합과 공고수량이 일치하는 우연이 발생할 수 있다는 의미일 뿐 피심인들간 투찰수량을 합의하였다는 의미가 아니다. 한길조합과 서남조합은 조합원당 35,000톤을 기준으로 투찰수량을 산정한 것이 아니라 전년도 발주 물량 등 과거 발주 물량이나 관내 대규모 공사 예정 물량 등을 감안하여 투찰하였다. 44 한편, 서남조합은 위 조합별 경영 분리 시 금전관계로 다른 피심인들로부터 소송<각주>18</각주>을 제기당할 정도로 사이가 좋지 않아 다른 피심인들과 의사연락을 할 상황이 아니었다. 45 셋째, 이 사건 입찰은 아래와 같은 이유로 투찰수량을 합의할 유인이 없었다. 46 먼저, 이 사건 입찰은 판로지원법상 입찰참가자격 요건에 따라 전체 공고수량의 50%를 초과하지 않는 범위에서 투찰수량을 정해야 하는 제한이 있어 여러 업체가 나누어 낙찰 받을 수밖에 없다. 47 또한, 설사 피심인들이 많은 수량을 낙찰받더라도 지자체의 발주가 특정기간(6, 12월)에 집중되기 때문에 해당 수량을 공급하는 것이 불가능하다. 또한, 아스콘 수급상황에 따라 조달청과 낙찰수량을 증량하는 수정계약이 용이하므로 사전에 많은 수량을 낙찰 받을 유인이 없었다. 48 뿐만 아니라 지자체도 실무상 관할지역 내에 있는 조합에 아스콘 공급을 요청하고, 생산 직후 90분 이내에 타설해야 하는 아스콘의 특성으로 인해 피심인들이 관할 지역 외의 지자체 아스콘 발주 수량까지 고려하여 많은 물량을 낙찰 받더라도 실제로 그 낙찰 수량을 계약수량으로 배정받는 경우는 없었다. 라. 위법성 판단 49 부당한 공동행위에서 묵시적 합의가 인정되려면 행위의 외형상 일치 외에 사업자간 의사연결의 상호성에 대한 증명이 있어야 하나, 다음과 같은 점에서 의사연결의 상호성에 대한 입증이 충분하다고 볼 수 없다. 50 첫째, 피심인들간 투찰수량 결정방식에 대해 상호간 인식이 있었다는 사실과 관련된 증거는 김00의 진술이 유일하며, 그 외에 피심인들간 의사연락 일시, 장소 등에 대한 진술이나 이를 뒷받침할 만한 다른 객관적 자료가 없다. 51 둘째, 전북조합 김00의 진술도 다음과 같은 점에서 의사연결 상호성을 입증하는 증거로 인정하기 어렵다. 52 전북조합을 제외한 다른 피심인들은 김00 진술과는 달리 전년도 물량이나 관할 지역 내의 예상 공사량 등을 감안하여 투찰수량을 결정하였다고 진술하고 있고, 전북조합 김00도 투찰수량에 대한 합의가 있었다고 진술한 것이 아니라 다른 피심인들도 투찰기준이 비슷할 경우 우연의 일치로 투찰수량과 공고수량이 일치하는 결과가 발생할 수 있다고 진술한 것에 불과하다. 한편, 김00의 진술대로라면 과거 입찰에서도 동일한 방식으로 투찰이 이뤄졌어야 하나, 2013년도 입찰의 경우 회원 수와 투찰수량이 비례하지 않는 등<각주>19</각주>투찰수량 결정방식 관련 김00의 진술에 대한 신빙성이 의심된다. 53 셋째, 이 사건 입찰 당시인 2014년 7월, 2015월 6월에 피심인들은 서로 소송 중이었던 점 등에서 볼 때, 피심인들간 긴밀한 협력관계 하에 빈번하게 의사연락을 하였고 이 사건 입찰에서 투찰수량의 합의에 이르렀다고 보기에는 상당한 의심이 든다. 54 따라서, 심의일까지 제출되거나 확인된 사실에 비추어 볼 때, 심사관이 제시한 증거만으로는 이 사건 입찰에서 피심인들간 묵시적으로 투찰수량을 합의한 사실을 인정하기 어려우므로 심사보고서상 피심인들의 행위가 법 제19조 제1항 제8호에 위반된다고 보기 어렵다. 3. 결론 55 피심인들의 위 제2. 가.항의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반된다고 보기 어려우므로 법 제45조 제1항, 제55조의2 및 공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제47조 제1항에 따라 주문과 같이 의결한다.