제이더블유신약(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 현황 1) 피심인 적격성 1 피심인 제이더블유신약 주식회사는 의약품 제조 및 도ㆍ소매업 등을 영위하는 자로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>1</각주>제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2) 피심인 현황 2 피심인들의 일반현황, 재무현황 및 매출액현황은 아래 <표 1> 내지 <표 3>과 같다. <표 1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378785" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(심사보고서 소갑 제4호증<각주>2</각주>) <표 2> 피심인의 재무현황 (단위: 명, 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378805" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) * ( ) 숫자는 매출액 대비 비중 <표 3> 피심인의 세부 매출액 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378807" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) 3) 피심인의 주요 의약품 현황 3 피심인은 다음 <표 4>에서 보는 바와 같이 2018년 말 현재 450개 품목의 전문의약품과 176개 품목의 일반의약품을 취급하고 있다. 주요 의약품 현황은 다음 <표 5>와 같다. <표 4> 피심인의 취급 의약품 수 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378809" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) <표 5> 피심인의 주요 의약품 현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378811" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) 4 한편, 피심인이 2014년부터 2018년까지 제조ㆍ판매한 이 사건 관련 비만 관련 의약품은 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 전문의약품이다. 그 현황은 다음 <표 6>과 같다. <표 6> 피심인이 판매하는 비만 관련 의약품 현황 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378813" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제5호증) 재구성 * 품목별로 용량, 제형 및 수량(정제수)이 세분화된 경우는 하나의 품목으로 통합하였고, 매출액은 백 원 단위에서 반올림한 값임 5 아울러, 피심인이 제조ㆍ판매하는 주요 의약품에 대한 거래처 현황은 다음 <표 7>과 같다. <표 7> 피심인의 거래처 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378815" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>3</각주>(단위: 처)* 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) 나. 시장 구조 및 실태 1) 제약산업 현황 6 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서, 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분된다. 완제의약품은 다시 전문의약품(Ethical drug, ETC)과 일반의약품(Over-The-Counter drug, OTC)으로 나뉜다. 7 전문의약품이란 제형<각주>4</각주>, 약리작용<각주>5</각주>의 특성상 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식이 필요하므로 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 반면, 일반의약품이란 이러한 전문의약품의 분류에 포함되지 않는 의약품으로서 의사의 처방 없이도 구입할 수 있는 의약품을 말한다. 2012년부터는 일반의약품 중 환자 스스로의 판단 하에 사용할 수 있는 일부 제품(안전상비의약품)에 대해 편의점 등에서 판매를 허용하여 소비자의 불편함을 해소하였다. 8 제약시장은 2000년 7월 의약분업 실시 이후 전문의약품 위주로 시장이 재편되어 왔다. 전문의약품의 비중은 2012년 이후 82∼83%대의 비중을 유지하고 있다.<각주>6</각주>이는 의약분업 이후 조제 권한이 약사에서 의사로 넘어가면서 전문의약품 위주로 조제가 이루어짐에 따른 현상이다. 9 인구 고령화와 기대수명의 연장으로 인하여 의료서비스 및 의약품에 대한 수요 증가는 의약품 시장의 확대로 이어지고 있다. 국내 의약품 산업 시장규모는 2016년 약 21조원으로, 전년대비 12.9% 가량 증가하였다.<각주>7</각주>2016년 기준 전(全)산업 매출액 증가율은 1.1%에 불과한 것에 비해, 의료용 물질 및 의약품 분야 매출액 증가율은 8.5%에 달한다. 10 국내 제약산업의 경우 신약개발의 가능성이 조금씩 나타나고 있으나, 여전히 많은 국내 제약사들이 외국 대형제약사 의약품의 판권을 도입하거나 특허 기간이 지난 의약품에 대한 복제약의 생산 및 판매에 의존하고 있다. 11 아울러 국내 제약사의 경우 국내 의약품의 수요자인 병원, 의사, 약국 및 도매상 등을 대상으로 오랜 기간 구축하여 온 유통 네트워크와 조직을 가지고 있어 외국 대형제약사는 국내 시장에 진입할 때에 이를 최대한 이용하고 있으며, 국내 제약사는 매출액이 큰 오리지널 의약품을 도입하여 매출액 증대에 활용하고 있다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 12 국민의 건강과 직결되는 의약품을 취급하는 제약산업의 특성상 정부가 제품의 개발, 임상시험<각주>8</각주>, 인ㆍ허가 및 제조, 유통 및 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 13 국내에서 보건의료시장의 가장 큰 구매자는 보험재정을 운영하는 정부이다. 정부는 보험급여를 제공하는 구매자인 동시에 보건의료시장을 규제하는 자로서, 진입규제를 비롯하여 가격과 품질 규제를 통해 시장에 결정적인 영향을 미치고 있다. 14 정부는 건강보험이 적용되는 의약품의 가격에 대해서는 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 보험으로 상환할 수 있는 상한가격을 고시하고 있어, 일반적으로 시장의 자율영역이라고 여겨지는 가격영역에까지 개입하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 15 제약산업은 신약개발을 위한 연구에서부터 원료 및 완제의약품의 제조와 판매 등 모든 과정을 포괄하는 첨단기술산업으로, 기술집약도가 높고 신약 개발 여부에 따라 고부가가치를 창출할 수 있다. 16 신약 개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 다분야의 지식과 기술을 토대로 대규모 자본과 시간의 투입이 필요하다. 1개의 신약을 개발하는 데 10∼15년의 긴 연구기간과 1조 원 가량의 막대한 개발비용이 요구되지만 성공 가능성은 평균 0.01%로 매우 낮다.<각주>9</각주>17 그러나 개발이 성공할 경우 5년 이내의 단기간에 손익분기점에 도달할 수 있으며, 특허권 등으로 독점적 지위는 장기간 유지될 수 있다. 2016년 기준 전(全)산업 매출액영업이익률<각주>10</각주>은 5.5%에 불과한 반면, 제약산업은 8.9%에 달하고 있다. 비교적 영업이익이 높다고 여겨지는 반도체산업의 매출액영업이익률이 6.0%인 것과 비교해도 상당히 높은 수치이다.<각주>11</각주>다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 18 전문의약품의 경우, 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다는 점이 특징이다. 소비자는 의약품의 성분 및 효능에 대한 전문적인 지식이 부족하다는 점과 전문의약품에 대한 대중광고도 법적으로 제한되어 있는 점이 소비자가 의약품의 선택에 미치는 영향이 미미한 이유 중 하나이다. 19 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 선정ㆍ작성하는 작업을 실시한다. 이 과정에서 리스트에 선정되지 않은 약품은 해당 병원에서 처방이 불가능하거나, 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못하고 있다. 20 따라서 제약회사들은 전문의약품에 대한 마케팅을 실제 처방자인 의사 또는 대학병원 등 의료기관을 대상으로 실시할 수밖에 없게 된다. 즉, 제약회사들은 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 설명회를 실시하는 한편, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원의 경우에는 약제심사위원회에서 자사의 의약품이 선정되도록 하기 위하여 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명회를 실시하고 있다. 라) 판매 관리비 비중이 높은 산업 21 제약회사의 판매관리비는 2017년 기준 매출액의 31.5%로 일반 제조업의 판매관리비 비중(12.5%)에 비해 매우 높은 수준이다.<각주>12</각주>이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 질 경쟁보다 병ㆍ의원에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문이다. 3) 의약품 유통구조 22 국내 의약품 유통경로는 ① 제약회사가 도매업체를 경유하여 공급하는 방식과 ② 제약회사가 도매업체를 거치지 아니하고 직접 요양기관<각주>13</각주>과 거래하는 방식으로 구분된다. 23 피심인의 의약품 유통경로는 아래 <그림 1>과 같이 ① 도매상을 통한 병ㆍ의원에 대한 공급(원내처방), ② 병원에 대한 직접 공급(원내처방), ③ 의원에 대한 직접 공급(원내처방), ④ 약국에 대한 공급(전문의약품 원외처방 및 일반의약품)으로 구분된다. <그림 1> 피심인의 의약품 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378817" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제4호증) 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 가) 개요 24 피심인은 2014년 1월부터 2017년 4월까지의 기간 동안 자신이 제조ㆍ공급하는 비만 관련 의약품(이하 '비만제품’이라 함)의 처방 유지 및 증대를 목적으로 전국에 소재한 90개 병ㆍ의원과 신규계약 또는 재계약의 형태로 비만제품과 관련한 처방 약정을 맺었다. 25 피심인은 각 병ㆍ의원으로부터 약정금액만큼의 비만제품 처방을 약속받고, 그 대가로 해당 병ㆍ의원에게 약정 처방금액의 일정 비율에 해당하는 현금, 물품 등<각주>14</각주>최소 800,850천 원 이상의 경제적 이익을 선(先)지원<각주>15</각주>하는 방법으로 제공한 사실이 있다. 이러한 경제적 이익 제공 내역은 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 피심인의 경제적 이익 제공 내역 (단위: 천 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378819" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) 재구성 나) 피심인의 병ㆍ의원에 대한 경제적 이익 제공 행위 (1) 이 사건 행위의 의도 및 목적 26 피심인은 경쟁이 치열한 비만제품 시장에서 자신이 제조ㆍ공급하는 비만제품의 처방을 지속적으로 유지하는 한편, 추가로 제품을 랜딩하거나 경쟁사업자의 제품을 자사 제품으로 교체하기 위한 목적으로 병ㆍ의원에게 선지원의 방법으로 경제적 이익을 제공하였다. 27 이러한 사실은 다음 <표 9>와 같이 피심인의 영업사원들이 선지원 약정을 기안한 메일을 통해 확인할 수 있다. <표 9> 피심인 영업사원들의 선지원 약정 기안 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378787" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제8호증) 28 이러한 사실은 다음 <표 10>의 피심인이 제출한 확인서를 통해서도 확인된다. <표 10> 피심인 확인서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378789" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제6호증) (2) 피심인의 경제적 이익 제공 내역 (가) 경제적 이익 제공 내역 29 피심인은 2014년 1월부터 2017년 4월까지의 기간 동안 전국에 소재한 90개 병ㆍ의원에 현금 및 물품지원<각주>16</각주>형태로 800,850천 원 이상의 경제적 이익을 제공하였다. 그 구체적인 내역은 아래 <표 11>과 같다. <표 11> 피심인의 세부적인 경제적 이익 제공 내역 (단위: 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378791" alt="이유 12번째 이미지" ></img><각주>17</각주>* 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) 및 선지원 관련 이메일(소갑 제11호증)(나) 경제적 이익 제공 절차 30 피심인은 피심인 소속 영업담당 직원의 이익 제공 선지원 기안, 피심인 소속 영업본부장의 선지원 승인, 피심인 소속 영업관리부서 담당자의 선지원 집행, 피심인 소속 영업담당 직원의 선지원 전달 및 이행관리 등 일련의 과정을 거쳐 병ㆍ의원에 대하여 지속적으로 경제적 이익을 제공하여 왔다. ① 지급 절차 31 피심인의 경제적 이익 제공 절차를 구체적인 사례를 통하여 살펴보면 다음과 같다. 피심인 소속 부경지점 부산2팀 영업사원 이○○은 2016. 11. 4. 아래 <표 12>와 같이 자신이 담당하는 '○○의원’과의 비만제품에 대한 처방 및 선지원 약정 관련 내용을 이메일로 작성하여 피심인 소속 부산2팀장 신○○에게 보고하였다. <표 12> 부산2팀 영업사원 이○○의 선지원 보고 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378793" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제9호증) 32 부산2팀장 신○○은 아래 <표 13>과 같이 부경지점<각주>18</각주>장 김○○에게 영업사원 이○○의 이메일을 전달 및 보고하였고, 김○○은 아래 <표 14>와 같이 영업본부장 전○○에게 자신이 보고받은 이메일을 전달 및 보고하였다. <표 13> 부산2팀장 신○○의 선지원 보고 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378795" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제9호증) <표 14> 부경지점장 김○○의 선지원 보고 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378797" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제9호증) 33 전○○(영업본부장)은 중간 관리자의 전달 과정을 거친 선지원 기안 이메일을 검토하고, 다음 <표 15>와 같이 이를 승인한다는 내용을 해당 지점의 김○○(지점장), 신○○(팀장) 뿐만 아니라, 변○○, 박○○, 박△△ 등 비용처리 업무를 하는 영업관리부서 직원들도 참조로 포함하여 회신하였다. <표 15> 영업본부장 전○○의 선지원 승인 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378799" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제9호증) ② 이행 관리 34 피심인은 약정을 맺은 병ㆍ의원에서 약정대로 처방하지 않을 경우에는 다음 약정을 지연시키는 등의 방식으로 이행관리를 하였다. 피심인의 이행관리 행위를 또 다른 사례를 통해 살펴보면 다음과 같다. 35 피심인 소속 경기2팀에서 '△△이비인후과’와의 재약정을 기안하자, 아래 <표 16>과 같이 마케팅2팀 민경란은 △△이비인후과가 기존의 약정 처방금액을 이행하지 못하였음을 영업본부장 전○○에게 보고하였다. 결국 피심인은 △△이비인후과가 약정 처방금액을 채울 때까지 기존 계약 기간을 2개월 이상 연장하였고, 선지원 비율도 20%에서 15%로 하향 조정하였다. <표 16> △△이비인후과에 대한 선지원 재약정 검토 이메일 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121378803" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료(소갑 제10호증) 36 이와 같은 절차를 통한 경제적 이익 제공 행위는 위 <표 11>에 기재된 90개 병ㆍ의원에 대한 총 156건에서 동일하게 이루어졌다. 2) 근거 37 이와 같은 사실은 피심인 제출 확인서(소갑 제6호증), 피심인의 경제적 이익 제공 내역(소갑 제7호증), 피심인 영업사원들의 선지원 약정 기안 이메일(소갑 제8호증), ○○의원에 대한 2차 선지원 관련 이메일(소갑 제9호증), △△이비인후과에 대한 선지원 재약정 검토 이메일(2016. 11. 4.)(소갑 제10호증), 피심인의 선지원 관련 이메일(소갑 제11호증) 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>19</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다.② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 38 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 39 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>20</각주>40 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익 제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 41 한편, 전문의약품의 경우 일반상품과 달리 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 42 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사나 의약품 도매상의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>21</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 43 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>22</각주>44 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>23</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 45 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 다. 피심인의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 46 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인의 위 2. 가.의 행위는 정상적인 거래관행에 비추어 볼 때 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 47 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격 또는 품질 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 자신이 제조ㆍ공급하는 비만제품의 처방 유지 및 증대 등 판매촉진을 목적으로 병ㆍ의원에 비만제품 처방금액의 20∼35%에 상당하는 경제적 이익을 제공하는 불공정한 경쟁수단을 사용하였는바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행이라 보기 어렵다. 48 둘째, 2015. 12. 29. 개정된 약사법 제47조<각주>24</각주>에 따라 피심인과 같은 의약품 공급자는 의약품 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 병ㆍ의원 등에게 금전 등의 경제상 이익을 제공하는 것이 금지되어 있음에도 피심인은 전국 90개의 병ㆍ의원에 약 800,850천 원 상당의 경제적 이익을 제공하였는바, 이는 약사법 제47조의 규정에 위반되는 부당한 이익제공에 해당하고 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기도 어렵다. 2) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 49 피심인의 위 2. 가. 행위는 ① 피심인이 제조ㆍ공급하는 비만제품의 처방 유지 및 증대를 목적으로 행하여진 점, ② 피심인으로부터 경제적 이익을 제공 받은 병ㆍ의원은 비만제품별 가격, 안정성 및 효과 등을 구체적으로 고려하여 각 환자에 맞는 비만제품을 처방ㆍ구매하기 보다는 단순히 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 피심인의 비만제품을 선택하거나 그 처방을 증대시킬 가능성이 높은 점, ③ 비만제품과 같은 전문의약품의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 병ㆍ의원의 비만제품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 해당 비만제품에 대한 구매로 연결될 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 3) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 50 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 사항들을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 51 첫째, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 환자에게 맞는 비만제품을 선택하기 보다는 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 비만제품을 선택하고, 피심인이 권유하는 비만제품을 처방할수록 병ㆍ의원이 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 비만제품보다는 피심인에게 더 이익이 되는 비만제품이 선택되는 왜곡현상을 가져올 위험성이 커지므로 비만제품 시장에서의 건전한 경쟁을 기대할 수 없다. 52 둘째, 환자가 직접 비만제품을 선택할 수 없는 비만제품 시장의 특성을 고려할 때 비만제품의 선택이 비만제품 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 최종 소비자인 환자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없다. 4) 소결 53 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 54 피심인이 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 시정명령을 부과하고, 위 2. 가.의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 중대하므로, 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것을 말하며, 이하 '과징금고시’라 한다<각주>25</각주>) Ⅲ. 1. 가. 및 Ⅲ 2. 라. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 55 법 시행령 제9조 제1항에 따르면 관련매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 매출액을 말한다. 또한 법 제24조의2 단서에서 관련매출액이 없는 경우 등에는 5억 원을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있고, 법 시행령 제61조 제1항 관련 [별표 2] 2. 가.의 불공정거래행위(부당한 지원행위 제외) 산정기준에서 관련매출액을 산정하기 곤란한 경우 등에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다고 규정하고 있으며, 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. (2)에서는 관련매출액을 산정하기 곤란하거나 법 시행령 제10조 제1호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 위반행위 중대성의 정도별 부과기준금액의 범위 내에서 산정기준을 정한다고 규정하고 있다. 56 피심인의 관련매출액은 위반기간(2014년 1월∼2017년 4월) 동안 피심인이 경제적 이익을 제공하는 방법으로 90개 병ㆍ의원에 판매한 비만제품 매출액을 기준으로 산정하여야 하나, 피심인이 해당 병ㆍ의원에 제공한 경제적 이익의 구체적인 내역을 특정하기 어려울 뿐만 아니라,<각주>26</각주>이러한 경제적 이익 제공을 통해 판매한 비만제품도 특정하기가 어렵다<각주>27</각주>. 이에 정액과징금을 부과하기로 한다.나) 산정기준 57 피심인의 부당한 고객유인행위는 최종 소비자인 환자를 대상으로 한 가격ㆍ품질 등을 통한 경쟁이 아니라 처방 권한을 가진 병ㆍ의원을 대상으로 한 경제적 이익 제공을 통한 경쟁의 수단으로 행하여 졌으므로 그 부당성이 상당한 점, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 환자에게 도움이 되는 비만제품보다는 피심인에게 더 이익이 되는 비만제품을 선택할 가능성이 크며, 이에 따라 최종 소비자인 환자는 상당한 피해를 받거나 받을 우려가 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 '중대한 위반행위’에 해당하는 것으로 판단하고, 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. (2)에 따른 부과기준금액 범위<각주>28</각주>를 고려하여 200,000,000원을 산정기준으로 한다.