조달청 발주 해군군수사령부 불도자 구매 입찰 관련 ㈜수산씨에스엠과 ㈜혜인의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 적격성 및 일반현황 1 피심인 주식회사 수산씨에스엠 및 주식회사 혜인<각주>1</각주>은 건설 및 광업용 기계장비를 제조 또는 판매하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121147991" alt="이유 1번째 이미지" ></img> ※ 자료출처: 피심인들 제출자료 나. 시장현황 1) 불도자의 개념 및 종류 3 불도자(Bulldozer)란 트렉터를 주체로 작업 장비인 토공판(Blade)을 전면에 부착하여 상하로 조정하며 100m 이내의 작업거리에서 흙 밀기 또는 운반, 흙 파기 및 흙 넓히기 등을 할 수 있는 건설기계<각주>2</각주>로서, 주행방식에 따라 접지면적이 넓고 견인력이 좋은 궤도형과 기동성은 좋으나 견인력이 작은 타이어형으로 분류한다. 2) 불도자 시장 현황 4 불도자는 국내 생산이 전혀 이뤄지지 않고 있기 때문에 외국 제조사의 국내 판매 대리점이나 중소업체들이 외국 제조사로부터 수입하여 시장에 공급하는 방식으로 거래가 이루어지고 있다. 5 국내 불도자 판매시장에서 주로 유통되는 제품으로는 미국 캐터필라(Caterpillar), 일본 코마츠(Komatsu) 및 폴란드 드레스타(Dressta)의 제품이 있으며, 미국 캐터필라 제품은 혜인이, 일본 코마츠 제품은 수산씨에스엠이, 폴란드 드레스타 제품은 피심인 외 광림<각주>3</각주>이 해당사업자와 국제 판매권계약(Distributor Agreement) 등을 체결하여 시장에 공급하고, 나머지 중국, 러시아 등에서 생산된 제품은 다양한 중소 수입업체가 수입하여 시장에 공급하고 있다. 6 불도자 수요기관 중 공공분야는 국방부, 지방자치단체, 발전소 및 대한석탄공사 등이 있으며, 이들 기관은 주로 건설 토사, 광석 및 폐기물을 정리하거나 이미 구비된 제품의 교체를 위한 목적으로 불도자를 구입한다. 한편, 민간분야<각주>4</각주>에서도 장기간 소요되는 건설공사에 투입하기 위한 목적으로 대형 건설업체 등의 수요가 존재한다. 다. 이 사건 입찰 개요 1) 입찰방식 7 조달청은 해군군수사령부에서 사용할 궤도형 불도자 1대를 구매하기 위하여 일반경쟁(총액, 전자) 방식으로 아래 <표 2>와 같이 입찰을 진행하였다. <표 2> 입찰 진행 일정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148007" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2) 낙찰자 결정 방식<각주>5</각주>8 이 사건 입찰은 적격심사를 실시하여 낙찰자를 결정하였다. 평가항목은 크게 ①경영상태 및 신인도 등의 계약이행능력(배점: 30점) ②입찰가격(배점: 70점) 등으로 구분되고, 투찰 결과 예정가격의 80.495%(낙찰하한율) 이상으로 입찰한 자 중 최저가격으로 입찰한 자 순으로 적격심사를 실시하고, 종합평점이 85점 이상일 경우 최종 낙찰자로 결정하였다. 9 당해 계약이행능력에 대한 평점은 별도의 심사절차 없이 정량평가 방식의 점수로 갈음하고, 입찰가격에 대한 평점은 아래 <표 3>의 평점산식에 따라 결정되었다. <표 3> 입찰가격 평점산식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148009" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 10 입찰가격 평점산식에 따르면, 예정가격 대비 91%를 가장 적정한 가격 수준으로 정하고, 입찰자의 투찰률이 91%에 근접할수록 가격점수는 높아지고, 91%로부터 멀어질수록 가격점수는 낮아지게 된다. 또한, 입찰가격이 예정가격 이하로서 예정가격의 100분의 94이상인 경우의 평점은 58점으로 평가한다. 11 이에 따라 입찰참가자들은 이 사건 입찰에서 낙찰받기 위해서 종합평점 85점(적격심사 통과 가능점수) 이상을 달성하기 위한 자신의 계약이행능력 점수를 사전에 분석하고, 선순위 적격심사 대상이 되기 위해 투찰금액의 범위를 책정하여 투찰가격을 최저로 낮추는 투찰전략을 사용하게 된다. 3) 입찰결과 12 이 사건 입찰의 결과 및 계약 현황은 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 입찰 결과 및 계약 현황 (단위: 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148011" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의 개요 13 피심인들은 조달청이 2018. 2월 실시한 불도자 구매 입찰에서 사전에 낙찰예정자, 들러리 및 투찰가격을 정하여 입찰에 참가하기로 정하고 이를 실행하였다. 낙찰예정자를 수산씨에스엠으로 결정하고, 혜인은 수산씨에스엠이 결정한 투찰가격을 전달받아 그대로 투찰하였다. 그 결과 수산씨에스엠이 낙찰받았으며, 그 세부내역은 아래 <표 5>와 같다. <표 5> 이 사건 입찰내역 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148013" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>6</각주>* 굵은글씨로 기재된 입찰참가자는 합의참여자임 14 위와 같은 합의에 관여한 피심인들의 임직원을 정리하면 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 피심인별 합의 관여 임직원 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148015" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>7</각주>※ 자료출처: 피심인 진술조서 및 확인서 2) 합의 배경 15 수산씨에스엠은 이 사건 입찰에서 정하고 있는 납품기일이 6개월로 짧아 다른 경쟁사들이 참여하기 어렵다고 판단하고, 유찰을 방지하여 안정적으로 낙찰받을 수 있도록 이 사건 공동행위를 설계ㆍ주도하였다. <표 7> 수산씨에스엠 한○○ 차장 진술조서(2020. 12. 4.) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148017" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(심사보고서 소갑 제2-4호증<각주>8</각주>) 16 수산씨에스엠 한○○ 차장과 혜인 위○○ 과장은 불도자 해외 제조사 국내 대리점 영업 및 입찰담당 직원으로서 2015년 경 부터 각 사의 제품 관련 내부 자료 수집, 동향 파악 등 서로 간에 업무적인 도움을 받기위해 연락을 주고받던 관계였다. 이와 같은 관계하에서 이 사건 입찰과 관련하여서도 수산씨에스엠 한○○ 차장과 혜인 위○○ 과장이 입찰 참여 여부 등에 대하여 논의를 하게 되었다. <표 8> 혜인 위○○ 과장 진술조서(2020. 6. 12.) 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148019" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(소갑 제2-4호증) 3) 합의의 구체적인 내용 17 2018. 2. 12. 조달청이 이 사건 입찰에 관한 공고를 하자 수산씨에스엠 김□□ 이사는 수산씨에스엠 한○○ 차장에게 혜인 측의 입찰참가 여부와 공급 가능 여부를 확인해보라고 지시하였다. 이에 수산씨에스엠 한○○ 차장은 혜인 위○○ 과장에게 전화하여 이 사건 입찰에 혜인이 납품이 가능한지를 확인하였다. 18 혜인 위○○ 과장은 이 사건 입찰의 경우 납기를 맞추기 어려워 참가를 고려하고 있지 않다고 답변하였으나 수산씨에스엠 한○○ 차장이 들러리 참가 요청을 하자 중국 등에서 장비를 구매해 납품하는 업체가 낙찰받는 것보다 수산씨에스엠이 낙찰 받는 것이 계약이행이나 사후관리 측면에서 수요기관에 도움이 될 수 있다고 생각하여 들러리 참가 요청을 수락하였다. <표 9> 피심인 소속 임직원들의 진술조서 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121148021" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(소갑 제2-4호증, 소갑 제2-3호증) 19 이에 따라 수산씨에스엠 김□□ 이사는 2018. 2. 21. 17:12 아래 <표 10>과 같이 “혜인가격 379,000,000”이라고 혜인의 투찰가격을 산정하여 수산씨에스엠 한○○ 차장에게 전달하였고, 이후 수산씨에스엠 한○○ 차장은 혜인 위○○ 과장에게 2018. 2. 21. 17:37 아래 <표 11>과 같이 혜인의 투찰가격을 문자메시지로 전달하였다. <표 10> 수산씨에스엠 김□□ 이사가 수산씨에스엠 한○○ 차장에게 보낸 문자메시지 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121147993" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(소갑 제3호증) <표 11> 혜인 위○○ 과장이 수산씨에스엠 한○○ 차장으로부터 받은 문자메시지 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121147995" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(소갑 제4호증) 4) 합의 실행 및 결과 20 혜인 위○○ 과장은 2018. 2. 21. 18:54 아래 <표 12>와 같이 수산씨에스엠 한○○ 차장으로부터 전달받은 금액 그대로 379,000,000에 투찰하였고, 수산씨에스엠은 365,860,000원의 금액으로 투찰하여 낙찰 받아 조달청과 계약을 체결하였다. <표 12> 개찰 결과 (단위: 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121147997" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료(소갑 제7-1호증) 5) 근거 21 이와 같은 사실은 피심인들이 심의과정에서 모두 인정하였으며, 입찰공고문(심사보고서 소갑 제1-1호증<각주>9</각주>), 입찰조서(소갑 제1-2호증), 개찰조서(소갑 제1-3호증), 적격심사 결과표(소갑 제1-4호증), 계약서(소갑 제1-5호증), 수산씨에스엠 김□□ 이사, 한○○ 차장 확인서(2019.11.15.)(소갑 제2-1호증), 혜인 위○○ 과장 확인서(2019.11.15.)(소갑 제2-2호증), 혜인 위○○ 과장 진술조서(2019.6.12.)(소갑 제2-3호증), 수산씨에스엠 한○○ 차장 진술조서(2019.12.1.)(소갑 제 2-4호증), 수산씨에스엠 노○○ 상무 진술조서(2019.12.10.)(소갑 제2-5호증), 수산씨에스엠 김□□ 이사 문자메시지 내용(소갑 제3호증), 혜인 위○○ 과장 문자메시지 내용(소갑 제4호증), 수산씨에스엠 김□□ 이사가 작성한 투찰가 판단/건의 자료 투찰가격 메모(소갑 제5호증), 수산씨에스엠 일반현황 및 재무제표(소갑 제6-1호증), 혜인 일반현황 및 재무제표(소갑 제6-2호증), 수산씨에스엠 참가 입찰 개찰결과표(2018. 2월)(소갑 제7-1호증), 수산씨에스엠 참가 입찰 개찰결과표(2017. 2월)(소갑 제7-2호증) 등을 통해서도 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>10</각주>제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1.～7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ②～⑥ (생략) 2) 법리 22 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호에 규정되어 있는 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 경쟁을 부당하게 제한하여야 한다. 가) 합의 23 법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 '합의’라 함은 둘 이상의 사업자 간의 의사의 합치를 의미하고, 의사의 합치라 함은 '넓은 의미에서의 합의’를 말하는 것으로서 반드시 청약 또는 승낙을 요소로 하는 유효한 계약일 필요는 없다. 따라서 이러한 합의의 방법에는 계약ㆍ협정ㆍ결의 등 명시적 방법뿐만 아니라 양해 내지 요해(了解)와 같은 묵시적 방법도 포함된다.<각주>11</각주>24 또한, 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다.<각주>12</각주>25 그리고, 어느 한쪽 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의 아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것을 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 부당한 공동행위 성립에 방해가 되지 않는다.<각주>13</각주>나) 경쟁제한성 26 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>14</각주>27 또한, '일정한 거래분야’에는 경쟁관계가 있는 경우뿐만 아니라 경쟁관계가 성립될 수 있는 경우도 되고, 부당한 공동행위의 경쟁제한성에는 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치는 경우뿐만 아니라 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 경우도 포함된다. 28 한편, 입찰담합은 입찰과정에서 자유로운 가격경쟁을 제한하고 당해 입찰에서 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 경쟁제한효과가 큰 경성 공동행위이다.<각주>15</각주>다. 피심인들의 2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 29 위 2. 가. 의 인정사실 및 근거들을 관련 법 규정과 법리에 비추어 보면, 피심인들은 이 사건 입찰에 참가하면서 유찰을 방지하고 수산씨에스엠이 낙찰 받도록 하기 위해, 사전에 수산씨에스엠이 혜인에게 들러리 참여를 요청하고 혜인은 이를 수락하였으며, 혜인도 수산씨에스엠이 정해준 금액대로 형식적으로 투찰하였음이 인정되는 바, 피심인들은 이 사건 입찰에 있어 피심인들 간 낙찰예정자와 투찰가격을 사전에 공동으로 결정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의로 인정된다. 2) 경쟁제한성 판단 30 피심인들이 이 사건 입찰에서 낙찰예정자와 투찰가격을 사전에 결정하고 합의한 행위는 아래와 같은 점을 고려할 때 이 사건 입찰시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 31 첫째, 피심인들은 이 사건 공동행위에서 사전에 낙찰예정자, 형식적 입찰참여사 및 투찰가격에 대하여 합의하였는 바, 이러한 합의는 소위 경성 공동행위에 해당하는 것으로 경쟁제한 효과 이외에 다른 효율성 증대효과를 찾아볼 수 없다. 32 둘째, 이 사건 공동행위는 경쟁관계에 있는 사업자들이 경쟁을 회피할 목적으로 사전에 낙찰예정자와 투찰가격을 미리 결정하고 낙찰예정자가 알려 준 투찰가격 등으로 입찰에 참여하기로 합의함으로써, 입찰 참가자들 간 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 하는 경쟁입찰제도의 취지가 사실상 무력화되었다. 33 셋째, 입찰담합에 관한 법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐만 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있는 바, 이 사건 입찰에서 만약 혜인이 경쟁 의사가 없음을 이유로 입찰에 참가하지 않았다면 유찰<각주>16</각주>되었을 것이고, 발주기관은 재입찰을 통해 거래상대방ㆍ거래조건 등을 다시 정할 수도 있을 것인데 이와 같은 기회를 박탈하는 결과를 초래하였다.