조류충돌방지테이프 제조ㆍ판매사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 네이쳐홀릭 주식회사, 문성훈(루마프라임 대표)<각주>1</각주>은 국내에서 조류충돌방지테이프 제조 및 판매업을 영위하는 자로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호의 사업자에 해당한다. 2 이 사건 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903889" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 심사보고서 소갑 제1-1호증, 제1-2호증<각주>3</각주>나. 시장구조 및 실태 1) 조류충돌방지테이프의 개념 및 특징<각주>4</각주>3 조류충돌방지테이프는 야생조류의 유리창<각주>5</각주>충돌에 의한 폐사 예방 혹은 저감을 위해 개발된 테이프로, 조류가 일정 간격(높이 5cm, 폭 10cm) 이하의 공간을 회피하려는 행태를 보인다는 연구결과에 근거하여 유리에 일정 간격으로 다양한 무늬의 도트 스티커(dot sticker)를 용이하게 부착할 수 있도록 제작된 제품이다. 4 조류충돌방지테이프는 투명방음벽, 건축물의 유리창, 버스정류장이나 지하철 출입구와 같은 유리 인공구조물에 부착<각주>6</각주>되며, 불투명 유리 사용 등 다른 야생조류 충돌 저감 방안에 비해 가격이 저렴하고, 시공 및 유지보수가 용이한 것이 장점이다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903891" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 제출자료, 「야생조류 투명창 충돌 저감 가이드라인」 2) 국내 조류충돌방지테이프 시장 현황 5 국내에 판매되는 조류충돌방지테이프는 다수 존재하며, 그 중 일부는 미국 조류보호협회 또는 캐나다 조류보호단체 야생조류충돌 저감 테스트 통과 인증을 받은 것도 있다. 조류충돌방지테이프는 투명방음벽, 건물 유리 벽에 주로 부착되며, 그 주요 수요처는 정부 또는 공공기관, 환경단체, 건설업체 등이다. 또한 이는 여러 가지 방식으로 거래되는데, 정부 또는 공공기관이 대량으로 구매하는 경우 입찰 방식으로 거래되며, 소비자가 소량 구매하는 경우에는 인터넷쇼핑몰을 통해 거래되기도 한다. 6 이 사건 관련 2020년, 2021년 환경부 조류충돌방지테이프 구매 입찰에서는 미국 조류보호협회(American Bird Conservancy) 또는 캐나다 조류보호단체(FLAP Canada) 야생조류충돌 저감 테스트 통과 인증을 받은 조류충돌방지테이프만 납품이 가능했다.<각주>7</각주>7 미국 조류보호협회 또는 캐나다 조류보호단체의 인증을 받은 제품은 국내에서 피심인들만 제조(수입)ㆍ판매하고 있는 것으로 파악된다.<각주>8</각주>미국 조류보호협회 인증을 받기 위해서는 약 1천만 원 정도의 비용이 소요되며, 일정 수준 이상의 효능을 검증받아야 한다.<각주>9</각주>8 피심인 네이쳐홀릭은 캐나다 'Convenience Group Inc.’에서 수입<각주>10</각주>한 제품(제품명 페더프랜들리)과 국내에서 제조한 제품(제품명 버드테이프)을 판매하고 있으며, 두 제품 모두 미국 조류보호협회 인증을 받았다. 피심인 루마프라임은 국내에서 조류충돌방지테이프(제품명 BS900)를 제조하여 판매하고 있으며, 이 제품 또한 미국 조류보호협회 인증을 받았다. 9 피심인들은 2021년부터 조류충돌방지테이프 국내 제조ㆍ판매를 시작하여 2020년에는 피심인 네이쳐홀릭만 미국 조류보호협회 인증 제품(제품명 페더프랜들리)을 수입하여 국내에 독점 공급하였다. 피심인들이 판매하고 있는 제품을 비교하여 정리하면 다음 <표 3>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903893" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>11</각주><각주>12</각주>* 출처: 피심인 제출자료 가공 10 피심인들의 조류충돌방지테이프 매출액은 다음 <표 4>와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903895" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>13</각주>* 출처: 소갑 제1-1호증, 제1-2호증3) 이 사건 관련 입찰 현황 및 거래구조 11 이 사건과 관련된 입찰은 환경부가 건축물ㆍ투명방음벽 조류충돌방지테이프 지원 사업을 수행하기 위해 조류충돌방지테이프를 구매하기 위해 실시한 입찰(이하 이 사건 입찰)이다. 이 입찰은 연 1회 진행되며, 구체적 입찰 개요는 다음 <표 5>와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903897" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>14</각주>* 출처: 소갑 제4-1호증, 제4-2호증 참고 12 이 사건 입찰은 적격심사제 입찰로 진행되었다. 적격심사제 입찰에서는 '입찰가격으로 최저가격을 투찰한 자’부터 심사가 이루어지며, 이 자가 적격판정(종합 평점 85점 이상)을 받은 경우에는 곧바로 낙찰자가 된다.<각주>15</각주>만약 1순위 입찰자가 적격심사를 포기하거나 적격심사에 합격하지 못하는 경우 차순위 입찰자에 대해 심사가 이루어 진다. 이 때 적격심사에서는 이행능력(신용평가등급), 입찰가격, 신인도 등이 종합적으로 고려된다. 13 이 사건 입찰에는 약 900 ~ 1,400개 업체가 참여하였으며, 피심인들은 낙찰자로 선정되지 못하고<각주>16</각주>낙찰자에게 자신들의 제품을 공급하는 방식으로 거래하였다. 14 낙찰자는 조류충돌방지테이프를 직접 생산하지 않고 피심인들과 같은 조류충돌방지테이프 제조ㆍ판매업자에게 제품을 구매하여 이들로 하여금 수요기관(환경부)에 납품토록 하는 대신 대가로 낙찰금액의 약 10 ~ 20%를 마진으로 수취한다. 15 입찰공고 후 개찰일자에 1순위 입찰자가 공개되면 그가 피심인들과 같은 제조업자에게 견적을 의뢰해 보고 그 견적가격으로 납품할 의사가 있는 경우 조달청 적격심사를 거치게 된다. 그리고 이 적격심사를 통과하게 되면 해당 사업자는 조달청과 납품 계약을 체결하고 그 이후 제조ㆍ판매업자 가운데 적정 견적가격을 제출한 자와 납품계약을 체결한다. 제조ㆍ판매업자는 수요기관인 환경부가 지정하는 장소로 조류충돌방지테이프를 납품하고 대금을 낙찰자로부터 수령한다. 이 거래구조를 요약하면 다음 <표 6>과 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=140903899" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의 개요 16 2020년 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여, 입찰 개찰일인 2020. 9. 25. 네이쳐홀릭 김성훈과 루마프라임 전영실<각주>17</각주>은 의사연락을 통해 낙찰자인 네이첸몰딩에게 '네이쳐홀릭이 조류충돌방지테이프를 1롤당 19,500원에 공급’하기로 합의하였다. 이를 위해 루마프라임은 낙찰자인 네이첸몰딩이 견적을 요청하는 경우 1롤당 20,000원을 견적가격으로 제시하여 들러리<각주>18</각주>를 서고, 네이쳐홀릭은 19,500원을 제시하기로 합의하였다. 17 2021년 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여, 2021. 3. 25. 경 네이쳐홀릭 김성훈과 루마프라임 전영실은 수원 지지대쉼터공원<각주>19</각주>에서 만나 2020년과 반대로 2021년 입찰에서는 '낙찰자에게 루마프라임이 공급<각주>20</각주>할 수 있도록 네이쳐홀릭은 공급하지 않기로 합의’하였다. 또한 2021. 4. 30. 경 루마프라임이 높은 가격으로 납품할 수 있도록 '네이쳐홀릭이 1롤당 27,500원을 견적가격으로 제시’하고 루마프라임은 이보다 낮은 가격을 제시하기로 합의하였다. 2) 합의 실행 18 2020년 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여, 네이쳐홀릭과 루마프라임은 합의 내용에 따라 낙찰자인 네이첸몰딩에 대하여 각각 합의한 견적가격을 제시하였다. 루마프라임은 네이첸몰딩에 대해 1롤당 20,000원의 견적가격을 제시하였고, 네이쳐홀릭은 1롤당 19,500원의 견적가격을 제시하였는데, 그 결과 네이첸몰딩은 1롤당 19,500원의 가격에 네이쳐홀릭과 거래하기로 결정하였다.<각주>21</각주>19 네이쳐홀릭은 이런 합의 내용에 따라 2021년 환경부 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여 자신에게 견적을 의뢰하는 자에게 1롤당 27,500원의 견적가격을 제시하고, 자신은 납품이 어려우며, 루마프라임에게 문의하라고 하였다. 20 네이쳐홀릭이 합의 내용에 따라 루마프라임의 공급을 위해 납품을 거부하였고, 루마프라임 또한 높은 마진을 요구한 선순위 입찰자에게 납품을 거부함에 따라 1순위 입찰자인 비제이인터내셔널(투찰율 84.245%)이 아닌 162위 입찰자인 인텍(투찰율 84.390%)이 낙찰자로 선정되었다.<각주>22</각주>21 한편 루마프라임 문성훈 대표와 전영실은 공공입찰 납품 등을 위해 2021. 6. 25. 법인사업자인 그린웍스를 설립함에 따라 개인사업자인 루마프라임이 아닌 법인사업자인 그린웍스<각주>23</각주>가 낙찰자인 인텍에게 조류충돌방지테이프(제품명 BS900)를 공급<각주>24</각주>하기로 결정하였다. 그린웍스와 인텍은 2021. 7. 19. 1롤당 18,010원에 조류충돌방지테이프 6,818롤을 공급하는 계약을 체결하였고, 2021. 8. 28. 그린웍스는 납품을 완료하고 계약이 종료되었다. 3) 근거 22 이러한 사실은 네이쳐홀릭 김성훈의 진술조서(소갑 제3-1호증), 루마프라임 전영실 진술조서(소갑 제3-2호증), 피심인들의 카카오톡(소갑 제2-1호증, 제2-5호증), 피심인들의 유선통화 녹취록(소갑 제2-2호증, 제2-6호증, 제2-7호증, 소갑 제2-8호증, 제2-9호증, 제2-10호증) 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위 2. (생략) 3. 상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4.∼9. (생략) ②～⑥ (생략) 2) 법리 23 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 24 법 제19조 제1항에 규정되어 있는 '합의’란 둘 이상 사업자간의 '의사의 합치’를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약 ㆍ 승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없다. 따라서 이러한 합의의 방법에는 계약 ㆍ 협정 ㆍ 결의 등 명시적 방법뿐만 아니라 양해 내지 요해(了解)와 같은 묵시적 방법도 포함된다.<각주>25</각주>즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 명시적인 합의뿐만 아니라, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다.<각주>26</각주>25 아울러, 어느 한쪽 사업자가 당초부터 합의에 따를 의사도 없이 진의 아닌 의사표시에 의하여 합의한 경우라고 하더라도 다른 쪽 사업자는 당해 사업자가 합의에 따를 것을 신뢰하고 당해 사업자는 다른 사업자가 합의를 위와 같이 신뢰하고 행동할 것이라는 점을 이용함으로써 경쟁을 제한하는 행위가 되는 것은 마찬가지이므로 부당한 공동행위 성립에 방해가 되지 않는다.<각주>27</각주>26 또한, 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각호에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로 사업자가 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요(要)하지 아니한다.<각주>28</각주>(2) 법 제19조 제1항 제1호에 해당하는 행위 27 법 제19조 제1항 제1호에서 규정하는 '가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 상품이나 용역의 가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 행위를 말한다. 28 여기서 말하는 가격은 사업자가 제공하는 상품 또는 용역의 대가, 즉 사업자가 거래의 상대방으로부터 반대급부로 받는 일체의 경제적 이익을 가리키는 것<각주>29</각주>으로, 당해 상품이나 용역의 특성, 거래내용 및 방식 등에 비추어 거래의 상대방이 상품 또는 용역의 대가로서 사업자에게 현실적으로 지불하여야 하는 것이라면 그 명칭에 구애됨이 없이 당해 상품 또는 용역의 가격에 포함된다.<각주>30</각주>29 '가격결정행위’라 함은 최종거래 가격을 결정하는 행위는 물론 최종가격을 결정하는 데 필요한 요소를 결정하는 행위를 포괄하는 것으로서 결정대상이 되는 가격은 평균가격, 표준가격, 기준가격, 최고ㆍ최저가격 등 명칭 여하를 불문한다.<각주>31</각주>(3) 법 제19조 제1항 제3호에 해당하는 행위 30 법 제19조 제1항 제3호에서 규정하는 '상품의 생산ㆍ출고ㆍ수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’라 함은 사업자 사이에 각 당사자의 생산량이나 판매량을 일정 수준으로 제한하거나 일정한 비율로 감축시키는 것으로, 상품 또는 용역의 거래에서 생산량, 판매량, 출고량, 거래량, 수송량 등을 일정한 수준 또는 비율로 제한하거나 사업자별로 할당하는 행위 및 가동률, 가동시간, 원료 구입 여부 또는 비율 등을 제한함으로써 실질적으로 생산ㆍ출고ㆍ수송을 제한하는 행위, 특정회사를 통해서만 공급하는 등 공급방식을 제한하는 행위 등이 포함된다.<각주>32</각주>나) 경쟁제한성 31 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 32 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>33</각주>33 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>34</각주>다) 하나의 공동행위 34 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다.<각주>35</각주>라) 시기와 종기 35 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다. 따라서 '부당한 공동행위가 개시된 날’은 특별한 사정이 없는 한 합의한 날이 되며, 다만 합의한 날을 특정하기 어려운 경우에는 사업자별로 실행개시일이 된다.<각주>36</각주>36 '부당한 공동행위가 종료한 날’이라 함은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 날을 의미하고, 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다 함은 당해 합의에서 정한 조건이 충족되거나 기한이 종료된 경우, 당해 합의 참여사업자가 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우 등 위 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 더 이상 위 합의가 유지되고 있다고 인정하기 어려운 사정이 있는 경우 등을 의미한다.<각주>37</각주>37 '법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단함에 있어서도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 행위로 보고 판단하여야 할 것이고, 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 그쳤던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다.<각주>38</각주>다. 피심인들 행위의 위법 여부 1) 합의의 존재 여부 38 위 2. 가. 에서 인정된 사실과 관련 법령 및 법리를 종합하여 보면, 피심인들은 2020년 ~ 2021년 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여 낙찰자에게 제시하는 공급가격을 결정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제1호의 합의에 해당한다. 39 또한 2021년 조류충돌방지테이프 구매 입찰과 관련하여 낙찰자에게 루마프라임이 공급할 수 있도록 네이쳐홀릭은 조류충돌방지테이프 공급을 거부하기로 하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제3호의 합의에 해당한다. 2) 경쟁제한성 판단 가) 관련시장의 획정 40 이 사건 관련시장은 아래와 같은 점 등을 고려할 때 대전지방조달청이 2020 ~ 2021년 발주한 환경부 조류충돌방지테이프 구매 입찰 낙찰자들의 구매시장’으로 본다. 41 첫째, 이 사건 낙찰자들의 구매방식은 엄격한 의미에서의 입찰<각주>39</각주>은 아니지만, 실질적으로 입찰에 유사하기 때문에 입찰담합에서의 시장획정이 적용되어야 한다. 낙찰자들은 대전지방조달청이 2020 ~ 2021년 발주한 조류충돌방지테이프를 계약체결일로부터 40일 이내에 납품해야 하는 상황에서 이 조류충돌방지테이프를 국내에서 단 둘뿐인 공급자인 피심인들로부터 구매할 수 밖에 없었다. 그 이유는 낙찰자들이 납품해야 하는 조류충돌방지테이프는 수요기관인 환경부가 요구하는 규격조건(미국 조류보호협회 또는 캐나다 조류보호단체의 성능 인증 포함)을 충족한 제품이며, 국내에서 계약기간 내에 이 제품을 공급할 수 있는 업체는 피심인들 뿐이었기 때문이다. 다시 말해, 낙찰자들 입장에서 대체가능성이 있는 상품군(群)은 피심인들의 상품으로 한정된다. 42 둘째, 피심인들이 낙찰자에 제안한 조류충돌방지테이프의 견적가격은 이 사건 입찰의 납품물량(6,818롤)에 맞춰 별도로 설정된 가격으로 해당 가격이 다른 수요처에 대한 판매가격<각주>40</각주>에 영향을 미치지 않았다.