(주)녹십자의 시장지배적지위 남용행위 등에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 의약품을 제조ㆍ판매하는 사업을 영위하는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다. 나. 일반현황 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 일반 현황 (2010. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358535" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 제출 자료 다. 시장구조 및 실태 1) 국내 정맥주사용 헤파빅 시장 현황 3 정맥주사용 헤파빅(10ml)(이하 '정주용 헤파빅’이라 한다)<각주>1</각주>은 간이식 환자가 B형 간염에 감염되는 것을 예방하기 위한 혈액제재 의약품으로서, 특수혈장<각주>2</각주>(Hyperimmum Plasma Anti-HBs)을 원료로 하여 생산되며, B형 간염 항체가 생성되지 않은 간 이식 환자는 평생 동안 매월 정주용 헤파빅을 사용해야 한다.<각주>3</각주>4 국내 간이식 환자의 수는 급증하지는 않으나 꾸준히 증가하는 추세이며, 정주용 헤파빅 수요는 전년도 수요량을 기준으로 통상 10% 정도 증가하는 것으로 예측된다. <그림 1> 피심인의 정주용 헤파빅 연간 판매량 (단위: Vial) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358529" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 5 현재 국내에서는 피심인이 정주용 헤파빅을 독점적으로 생산ㆍ판매<각주>4</각주>하고 있으며, 시장 규모는 아래 <표 2>와 같이 2010년 기준 총 437억 원 수준이다. <표 2> 국내 정주용 헤파빅 시장 현황 (단위: 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358557" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 6 한편, 정주용 헤파빅의 원료인 특수혈장은 아래 <그림 2>와 같이 일반혈장에 비하여 채취과정이 복잡하고 원료의 공급에 제한이 있다. 피심인은 미국의 ㅇㅇㅇ사와 체결한 특수혈장 공급계약을 통해 특수혈장을 공급받고 있으며, 이를 원료로 하여 정주용 헤파빅을 생산하고 있다<각주>5</각주>. 통상, 정주용 헤파빅의 유효기간은 18개월이다. <표 3> 피심인의 특수혈장 수입 및 정주용 헤파빅 생산ㆍ판매 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358567" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>6</각주><각주>7</각주><각주>8</각주><각주>9</각주><각주>10</각주><그림 2> 일반혈장과 특수혈장의 채취과정 비교<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358531" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 제출 자료 7 간이식수술은 서울아산병원, 서울대병원, 삼성서울병원 등 대형종합병원에서 주로 이루어지고 있으며, 피심인이 생산하는 정주용 헤파빅은 의약품 도매상을 경유하여 최종수요처인 이들 병원에게 주로 공급되고 있다.<각주>11</각주>8 정주용 헤파빅은 높은 수준의 생산기술을 요하고 원료 수급에 제한이 있는 등 신규사업자의 원활한 시장진입이 사실상 어려운 실정이며, 대체 의약품 공급을 위해서는 안전성 검사, 국내 임상절차 등 관련된 행정적 절차와 시간이 소요되는 점 등을 감안할 때 적어도 상당기간 동안은 신규 사업자가 진입할 가능성이 낮다고 볼 수 있다. 9 한편, 정주용 헤파빅 수입 제품은 가격이 350만 원/Vial으로서 보험기준가(248,000원/Vial)의 14배에 이르는 고가이기 때문에 보험기준가 이내에서 약가를 상환하는 의료보험제도 등을 고려하면 수입대체 가능성도 희박한 것으로 판단된다. 2) 퇴장방지 의약품 10 보건복지부는 생산되지 않을 경우 환자 진료에 지장을 초래할 수 있는 의약품을 '퇴장방지의약품’으로 선정하여 생산원가를 보전해 주면서 이를 필요로 하는 환자에게 항상 공급할 수 있도록 필수의약품의 퇴출을 방지하고 그 생산을 장려하고 있다. 11 피심인이 생산하고 있는 정주용 헤파빅은 2010. 10. 1.부터 퇴장방지 의약품으로 지정되어 항상 환자에게 공급할 수 있게 되었다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 12 피심인은 정주용 헤파빅의 독점적 생산ㆍ판매자로서, 2010년 서울대병원 정주용 헤파빅 공급입찰의 낙찰자인 주식회사 ㅇㅇ약품(이하 'ㅇㅇ약품’이라 한다)으로부터 2010. 4. 15. 이후 수차례 정주용 헤파빅의 공급을요청받았음에도 이를 거절한 사실이 있다. 13 구체적인 행위사실은 아래와 같다. 14 서울대학교병원(본원), 분당서울대학교병원, 서울대학교치과병원(이하 '서울대병원’ 이라 한다)은 2010. 2. 26. (주)이지메디컴<각주>12</각주>을 통하여 '[의약품] Alfentianil 외 2,514종 구매입찰’을 공고하면서, 2010. 4. 13. 정주용 헤파빅을 단일품목으로 분류하여 입찰을 실시하였다(소갑 제1호증). <표 4> 서울대병원 2010년 정주용 헤파빅 입찰 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358569" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>13</각주><각주>14</각주>15 의약품 도매상인 ㅇㅇ약품은 위 입찰에 참여하여 정주용 헤파빅 공급자로 선정된 후 2010. 4. 20. (주)이지메디컴과의 사이에 정주용 헤파빅 공급계약을 체결하였는바, 그 계약내용을 살펴보면 ㅇㅇ약품이 2010. 5. 1.부터 2011. 4. 30.까지(1년간) 입찰내용에 따른 서울대병원의 납품요구 수량을 낙찰가격인 242,296원(보험기준가 248,000원 대비 2.3% 할인된 가격)으로 서울대병원에게 납품하기로 하는 것이었다(소갑 제2호증). <표 5> ㅇㅇ약품이 체결한 계약명세서<각주>15</각주>일부<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358571" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>16</각주>(단위: 원) 16 이에 따라, ㅇㅇ약품은 2010. 4. 15. 정주용 헤파빅을 독점 생산ㆍ판매하는 피심인에게 서울대병원의 정주용 헤파빅 공급입찰에서 낙찰받은 사실을 알리며 서울대병원에 납품할 정주용 헤파빅을 공급해줄 것을 문서로 요청(소갑 제3호증)하였으나, 피심인은 이에 응하지 않았다. <표 6> ㅇㅇ약품의 통지서 일부(2010. 4. 15.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358573" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 17 이후에도, ㅇㅇ약품은 2010. 4. 22., 4. 27. 피심인에게 정주용 헤파빅 500Vial을 우선 공급해줄 것을 문서로 요청하였으나, 피심인은 여전히 이에 응하지 않았다.<각주>17</각주>18 ㅇㅇ약품의 공급요청에 응하지 아니하던 피심인은 2010. 5. 24. ㅇㅇ약품에게 정주용 헤파빅은 생산수량이 한정되어 있는바 기존거래처에 공급하는 것 이외에는 추가공급이 불가능하므로 유통시장<각주>18</각주>에서 정주용 헤파빅을 구매하도록 회신하였다(소갑 제4호증). <표 7> 피심인의 통지서 일부(2010. 5. 24.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358579" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 19 실제, 피심인은 ##약품 주식회사(이하 '##약품’이라 한다), ◇◇◇, ☆☆☆ 등 3개 의약품 도매상들<각주>19</각주>각각과의 사이에 2010. 1월 정주용 헤파빅 공급 계약을 체결하여 이들 3개 의약품 도매상들에게 최소 ***Vial, 최대 ***Vial을 배정한 사실이 있다. 이 수량은 피심인의 2010년 총생산예정량(225,000Vial)의 55.5%∼66.5%정도이다. 20 위 3개 의약품 도매상들은 간이식 수술을 많이 하는 대형병원인 서울아산병원, 서울대병원, 삼성서울병원 등에 정주용 헤파빅을 공급해왔으며, 피심인이 2010년 위 3개의 의약품 도매상들에게 배정한 정주용 헤파빅 수량과 각 의약품 도매상의 정주용 헤파빅의 주요 납품처는 아래 <표 8>과 같다. <표 8> 의약품 도매상별 정주용 헤파빅 주요 납품처 현황 (단위: Vial) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358581" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>20</각주><각주>21</각주>21 ㅇㅇ약품은 2010. 5. 24. 피심인의 공급거절 통지서를 받은 이후에도 피심인에게 재차 정주용 헤파빅을 공급해 주기를 요청(2010. 6. 17.)하였으나 ㅇㅇ약품의 계속된 공급요청에도 불구하고 피심인은 이전과 동일한 입장으로 회신하였다. 22 즉, 피심인은 2010. 6. 25. 한정된 생산수량으로 인해 기존거래처에 대한 공급 이외에는 추가공급이 불가능하며, 다만, 2009년에 ㅇㅇ약품에게 공급하였던 수량수준(425Vial: 2010년 ㅇㅇ약품 요청 수량의 1.3%)의 공급만을 검토할 수 있으니 필요한 나머지 수량(33,175Vial: 2010년 ㅇㅇ약품 요청 수량의 98.7%)은 의약품 도매상들을 통하여 직접 구매하도록 회신하였다. 23 이에 따라, ㅇㅇ약품은 ##약품, ☆☆☆, □□□ 등 의약품 도매상들로부터 정주용 헤파빅을 구매하여 서울대병원에 납품(총 24,940Vial)하였다. ㅇㅇ약품이 도도매 거래를 통하여 구매한 정주용 헤파빅 수량은 총 24,940Vial로서 당초 낙찰수량(33,600Vial)의 74%수준이다. 24 다만, 피심인은 2010. 6. 25.의 통지 내용대로 2010. 9. 30. ㅇㅇ약품에게 정주용 헤파빅 500Vial 정도만 공급하였다. 이는 ㅇㅇ약품의 공급요청일로부터 약 5개월 정도 경과한 시점이었다. 25 ㅇㅇ약품의 정주용 헤파빅 구매수량 및 구매단가, 구매단가별 보험기준가 대비 할인율 등은 아래 <표 9>와 같다. <표 9> ㅇㅇ약품의 구매처별 정주용 헤파빅 구매가격 및 수량 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358583" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 출처: ㅇㅇ약품 제출자료 26 한편, 피심인은 자신으로부터 정주용 헤파빅을 공급받던 의약품 도매상인 ##약품<각주>22</각주>에 대하여 정주용 헤파빅을 매년 보험기준가(248,000원/Vial) 대비 6% 할인된 233,120원/Vial으로 공급하다가 2010. 6. 17.부터 할인율을 3.3%p 낮춰 보험기준가 대비 2.7% 할인된 241,304원/Vial으로 공급하였다. 이는 ##약품에 대한 정주용 헤파빅 공급가격이 종전보다 8,184원/Vial 인상된 것이다. 이 때, 피심인이 ##약품에 대해 적용한 공급가격의 보험기준가 대비 할인율(2.7%)은 2010. 4월 ㅇㅇ약품의 서울대병원 정주용 헤파빅 공급입찰시 낙찰가격의 보험기준가 대비 할인율로 알려졌던 2.7%와 동일하다.<각주>23</각주>27 그 결과, 아래 <표 10>에서 보는 바와 같이, ㅇㅇ약품은 정주용 헤파빅 계약수량의 대부분을 ##약품으로부터 보험기준가인 248,000원/Vial에 구매한 후, 이를 서울대병원에게 낙찰가격인 242,296원/Vial(보험기준가 대비 2.3% 할인)으로 납품하였다. 결국, ㅇㅇ약품은 ##약품으로부터 구매한 가격보다 5,704원/Vial 만큼 낮은 가격으로 서울대병원에 납품한 것이다. <표 10> 2010년 정주용 헤파빅 거래단계별 가격 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358537" alt="이유 12번째 이미지" ></img><각주>24</각주><각주>25</각주>28 피심인으로부터 정주용 헤파빅을 공급받지 못한 ㅇㅇ약품이 서울대병원에 적기에 정주용 헤파빅을 납품하지 못하게 되자, 서울대병원은 ㅇㅇ약품이 납품해야할 정주용 헤파빅 수량 중 일부(1,500Vial)를 ##약품과의 수의계약을 통해 공급받았다. 서울대병원이 동 수의계약을 통해 ##약품으로부터 정주용 헤파빅을 구매한 가격(246,760원/Vial)은 보험기준가 대비 0.5% 할인된 가격으로서 당초 경쟁입찰로 결정된 ㅇㅇ약품의 낙찰가격(242,296/Vial, 보험기준가 대비 2.3% 할인된 가격)에 비해 Vial당 4,464원 높은 가격이다. <표 11> 서울대병원의 정주용 헤파빅 경쟁입찰 및 수의계약 단가 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358539" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 29 한편, 서울대병원은 2010. 6. 25., 6. 30. 아래 <표 12>에서 보는 바와 같이, ㅇㅇ약품에게 계약불이행을 이유로, 당초 ㅇㅇ약품이 납품하기로 한 가격(242,296원)과 자신이 수의계약을 통해 ##약품으로부터 구매한 가격(246,760원)의 차액만큼 배상하도록 요구하였고, 이에 따라, ㅇㅇ약품은 총 6,696,000원(1,500Vial×4,464원)을 배상금으로 지급하였다(소갑 제5호증). <표 12> (주)이지메디컴이 ㅇㅇ약품에게 발송한 통지서(2010. 6. 25.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358541" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <표 13> ㅇㅇ약품의 공급지연에 따른 배상내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358543" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 나. 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>26</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 2.∼8. (생략) ② 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ③ ∼ ⑤ (생략) 법 시행령<각주>27</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조【불공정거래행위의 금지】제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.[별표1] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1. 거래거절 법 제23조【불공정거래행위의 금지】 제1항 제1호 전단에서 “부당하게 거래를 거절 하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 기타의 거래거절 부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위 2. ∼ 10. (생략) 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 30 법 제23조 제1항 제1호 전단, 법 시행령 제36조 제1항 및 [별표 1]의 기타의 거래거절행위가 성립하기 위해서는 ① 특정사업자에 대하여, ② 거래의 개시를 거절하거나, 계속적인 거래관계에 있어서 거래를 중단하거나, 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하고, ③ 그 거래거절이 부당하여야 한다. 가) '특정 사업자’를 대상으로 할 것 31 사업자가 단독으로 특정 사업자와의 거래를 거절하는 행위가 대상이 된다. 거래거절의 상대방은 '특정 사업자’에 한정되므로, 자기의 생산 또는 판매정책상 합리적 기준을 설정하여 그 기준에 맞지 않는 불특정 다수의 사업자와의 거래를 거절하는 행위는 원칙적으로 대상이 되지 않는다. 또한 사업자가 아닌 소비자에 대한 거래거절도 대상이 되지 않는다. 나) 거래의 개시를 거절하거나, 계속적인 거래관계의 중단 또는 거래하는 상품ㆍ용역의 수량이나 내용을 현저히 제한할 것 32 거래거절에는 공급거절과 구입거절, 거래개시의 거절과 거래계속의 거절이 포함된다. 또한 거래상대방에게 현저히 불리한 거래조건을 제시하거나 거래하는 상품ㆍ용역의 수량 또는 내용을 현저히 제한하여 사실상 거래를 거절하는 행위도 포함된다. 다) 거래거절이 부당할 것 33 거래거절의 부당성 판단을 위해서는 거래거절의 대상이 되는 물품ㆍ용역이 거래상대방의 사업영위에 필수적인지 여부, 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부, 거래거절로 인해 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되는 지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 34 즉 거래거절로 특정 사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 하거나 곤란하게 할 우려가 있는 경우, 거래상대방에 대한 부당한 통제 등의 목적 달성을 위한 실효성 확보 수단 등으로 거래거절이 사용된 경우 등과 같이 그 거래상대방인 특정 사업자가 당해 거래거절행위로 인하여 불이익을 입었는지 여부에 따라 그 부당성의 유무가 평가된다.<각주>28</각주>2) 위법성 성립요건에 해당하는지 여부 가) 특정사업자를 대상으로 하는 거래거절행위가 존재하는 지 여부 35 피심인은 위 2. 가.에서 보는 바와 같이 2010년 서울대병원의 정주용 헤파빅 공급입찰의 낙찰자인 ㅇㅇ약품의 정주용 헤파빅에 대한 공급요청에 대하여 응하지 않거나 ㅇㅇ약품에게 도도매 거래를 통하여 정주용 헤파빅을 구매하도록 회신하는 등 ㅇㅇ약품으로부터 2010년 서울대병원에 납품할 정주용 헤파빅에 대한 공급요청을 받고도 이를 거절한 사실이 있는바, 특정사업자를 대상으로 하는 피심인의 거래거절행위가 존재하는 것으로 인정된다. 나) 거래거절의 부당성 여부 36 피심인의 행위는 아래에서 살펴보는 바와 같이 사업자의 거래 여부에 대한 통상적인 자유의 범위를 벗어나는 행위로서 부당한 것으로 인정된다. 37 첫째, 피심인의 행위는 피심인이 독점적으로 생산ㆍ판매하는 정주용 헤파빅과 관련하여 의약품 도매상들 사이의 가격인하경쟁을 원천적으로 차단하려는 의도<각주>29</각주>에서 비롯된 것으로 판단된다. 38 정주용 헤파빅이 대형병원에 공급되는 경로는 의약품 도매상 의무경유제도<각주>30</각주>등으로 인하여 대부분 특정 의약품 도매상이 특정 병원에게 독점 공급하는 구조로 이루어졌다. 이 때, 정주용 헤파빅 공급입찰에서 특정 의약품 도매상이 낙찰되어 병원에 납품할 정주용 헤파빅의 가격(또는 보험기준가 대비 할인율)이 결정되면, 낙찰된 의약품 도매상은 피심인에게 낙찰가격보다 낮은 가격(또는 낙찰가격의 보험기준가 대비 할인율보다 높은 할인율)으로 정주용 헤파빅을 공급해줄 것을 요청하고, 피심인이 이를 승낙하면, 의약품 도매상은 피심인으로부터 공급받는 가격과 낙찰가격 사이의 차액만큼 마진을 얻게 된다. 39 이와 같은 정주용 헤파빅 공급 구조 하에서는 의약품 도매상이 대형병원의 정주용 헤파빅 공급입찰에서 저가로 낙찰받은 후 피심인에게 정주용 헤파빅의 공급을 요구하면서 일정 수준의 마진을 보장하도록 요구할 가능성도 있는바, 피심인은 정주용 헤파빅의 공급가격이 인하되는 것을 방지하기 위하여 피심인이 원하는 의약품 도매상이 피심인이 원하는 정도의 가격으로 낙찰될 수 있도록 의약품 도매상들을 통제해야할 유인을 가진다 할 것이다. 40 위의 사실에 대하여 피심인의 영업관리팀 김▽▽ 부장도, 의약품 낙찰가격이 인하되는 것은 제약사의 이익에 배치되기 때문에 제약사가 이를 좋아하지 않는다고 진술한 바 있다. <표 14> 피심인의 영업관리팀 김▽▽ 부장 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358545" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제25호증 41 즉, 피심인은 대형병원에 정주용 헤파빅을 납품할 의약품 도매상을 미리 정해두고, 그 외의 의약품 도매상이 대형병원의 정주용 헤파빅 공급입찰에 낙찰되면 정주용 헤파빅을 공급하지 않음으로써, 정주용 헤파빅 입찰시장에 신규사업자가 진입하는 것을 막고 자신이 지정한 특정 의약품 도매상의 정주용 헤파빅 판매시장 점유율을 고착시켜 정주용 헤파빅의 가격 결정에 있어서 피심인의 영향력을 유지하고자 하는 것이다.<각주>31</각주>42 실제, ##약품 등 3개 의약품 도매상들이 아래 <표 15>와 같이 다년간 정주용 헤파빅 판매시장에서 63% 이상의 점유율을 차지하고 있었으며, 이들 3개 의약품 도매상들이 서울대병원 등 간이식 수술 건수가 많은 대형병원에 대하여 각각 정주용 헤파빅을 공급해오는 구조가 고착되어 있다.<각주>32</각주><표 15> 2006년∼2009년 정주용 헤파빅 판매 상위 3개 의약품 도매상 실적현황<각주>33</각주>(단위: 천 원)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358547" alt="이유 17번째 이미지" ></img> *출처: 피심인 제출자료(소갑 제11호증) 43 이와 관련하여 ㅇㅇ약품의 이◎◎ 부장도 의약품 입찰시장에서 실질적인 경쟁이 이루어지지 않는다는 내용으로 진술한 바 있다. <표 16> ㅇㅇ약품의 이◎◎ 부장 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358549" alt="이유 18번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제22호증 44 이러한 상황 하에서 피심인은 자신으로부터 정주용 헤파빅을 공급받아 서울대병원에 납품하던 ##약품이 2010년 서울대병원 정주용 헤파빅 공급입찰에서 탈락하고, ㅇㅇ약품이 보험기준가 대비 2.3% 할인된 가격으로 낙찰받게 되자, ㅇㅇ약품을 정주용 헤파빅 입찰시장에서 배제하기 위하여 이 사건 행위를 한 것으로 판단된다. 45 특히, 피심인은 ##약품에 대하여 정주용 헤파빅을 매년 보험기준가(248,000원/Vial) 대비 6% 할인된 233,120원/Vial으로 공급하다가 ㅇㅇ약품이 서울대병원 공급입찰에서 낙찰된 이후인 2010. 6. 17.부터는 보험기준가 대비 2.7% 할인된 가격인 241,304원/Vial으로 공급하였는데, 이때, 피심인이 ##약품에게 정주용 헤파빅을 공급하면서 적용한 보험기준가 대비 할인율(2.7%)은 2010. 4월 ㅇㅇ약품이 서울대병원 정주용 헤파빅 공급입찰시 낙찰가격의 보험기준가 대비 할인율로 알려졌던 2.7%와 동일하다는 점에서, 피심인의 ㅇㅇ약품에 대한 배제의도가 더욱 확실히 드러난다.<각주>34</각주><표 17> 병원별 정주용 헤파빅의 거래단계별 가격(보험기준가 대비 할인율)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358551" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 의견서, 소갑 제8호증 46 즉, 피심인이 2010. 6. 17. 이전과 달리 ##약품에 대하여 정주용 헤파빅 공급가격을 보험기준가 대비 2.7% 할인된 가격으로 조정하여 공급한 것은, ##약품에 대하여 보험기준가 대비 6% 할인된 가격으로 공급할 경우 ㅇㅇ약품에 대해서는 그 수준의 할인율을 적용하지 않을 명분이 약할 뿐만 아니라, 더 나아가 ㅇㅇ약품에 대하여 낙찰가격 이하로 납품 물량을 조달받을 수 있는 여지를 봉쇄하기 위한 것으로 보인다. 47 따라서, 피심인의 ㅇㅇ약품에 대한 정주용 헤파빅 공급거부는 대형병원으로의 정주용 헤파빅 공급과 관련한 의약품 도매상들 사이의 가격 경쟁을 차단하고, 자신이 원하는 의약품 도매상 이외의 다른 의약품 도매상을 정주용 헤파빅 입찰시장에서 배제시키기 위한 목적과 의도를 가지고 행하여진 것으로서 판단된다.<각주>35</각주>48 둘째, 피심인의 이 사건 행위는 ㅇㅇ약품이 서울대병원에 정주용 헤파빅을 공급하는데 있어서 상당한 지장을 초래하게 하는 등 ㅇㅇ약품의 사업활동을 곤란하게 한 것이다. ㅇㅇ약품은 피심인의 거래거절로 인하여 도도매거래를 통해서야 서울대병원 낙찰수량의 74.2%(24,940Vial) 정도를 공급할 수 있었지만, 자신이 구매한 가격보다 더 낮은 가격으로 서울대병원에 납품하는 등 금전적 손실이 발생하였다.<각주>36</각주>49 또한, ㅇㅇ약품이 서울대병원과 체결한 공급계약서에 첨부된 의약품 구매입찰 유의서에는 의약품을 납품하는 자가 의약품을 납품하지 못하여 서울대병원이 제3자 수의계약으로 구매하는 금액이 계약 총금액의 10%를 넘는 경우 입찰계약을 해지할 수 있도록 되어 있다. 실제, 정주용 헤파빅과 관련하여 서울대병원이 수의계약을 통해 구매한 금액(1,500Vial, 370백만 원)은 계약 총금액(8,141백만 원)의 4.5% 정도이긴 하나, ㅇㅇ약품이 손해를 보면서까지 의약품 도매상으로부터 구매하여 공급하지 않았다면 서울대병원의 수의계약 수량이 증가하였을 것이고 이로 인해 ㅇㅇ약품은 계약해지를 당했을 개연성이 컸을 것으로 보인다. <표 18> 의약품 구매 입찰 유의서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358553" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 50 또한, 의약품 공급입찰에 낙찰된 의약품 도매상이 병원이 필요로 하는 시기에 당해 의약품을 공급하지 못할 경우 의약품 도매상으로서는 의약품 공급능력에 대한 신뢰성을 잃게 되어 향후 병원의 의약품 공급입찰에서 낙찰 받기가 어려워지고, 같은 사유로 계약해지에 이르게 되는 경우에는 서울대병원과 같은 국공립병원에의 입찰참가자격이 제한<각주>37</각주>되는 등 사업활동에 있어서 상당한 어려움에 처할 수 있다. 51 아울러 ㅇㅇ약품은 다양한 종류의 의약품(5,000여 품목 이상)을 취급하고 있으나 정주용 헤파빅은 ㅇㅇ약품이 취급하는 의약품 중 매출비중이 상위(전체 품목중 3위, 2010년 기준)인 의약품으로서 동 의약품을 취급하지 못할 경우 매출규모의 감소가 불가피하고 재무구조에도 상당한 악영향을 미칠 수 있다.<각주>38</각주><표 19> 2010년 ㅇㅇ약품의 품목별 판매실적현황 (단위: 원, 부가세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358555" alt="이유 21번째 이미지" ></img> * 출처: ㅇㅇ약품 제출 자료 52 이와 관련하여 피심인은 ㅇㅇ약품이 ##약품 등 도도매거래를 통하여 정주용 헤파빅을 조달할 수 있었는바, ㅇㅇ약품에게는 대체거래선이 있었다고 주장한다. 53 살피건대, ##약품은 서울대병원 정주용 헤파빅 공급입찰에 있어서 ㅇㅇ약품의 경쟁자일 뿐만 아니라, 피심인은 2010. 6. 17. ##약품에 대한 헤파빅 공급가격을 ㅇㅇ약품의 낙찰가격으로 알려진 수준까지 인상시킨바, ㅇㅇ약품은 서울대병원에 납품함에 있어서 ##약품으로부터 경쟁력 있는 가격으로 정주용 헤파빅을 공급받기 어려웠을 것이라는 점 등을 고려할 때, ##약품을 ㅇㅇ약품의 실질적 대체거래선으로 인정하기 어렵다. 또한 ##약품 이외에 피심인으로부터 정주용 헤파빅을 공급받는 의약품 도매상들의 경우 이들의 정주용 헤파빅 보유 수량이 ㅇㅇ약품의 서울대병원 납품대상수량과 비교할 때 소규모에 불과한바, ㅇㅇ약품이 이들로부터 서울대병원에 납품할 수량을 공급받기 위한 거래비용 등을 감안할 때, 이 의약품도매상들도 ㅇㅇ약품의 실질적 대체거래선으로 인정하기 어렵다. 54 셋째, 정주용 헤파빅은 생산이 중단될 경우 환자 진료에 지장을 초래할 수 있어 정부가 생산원가까지 보전하여 주는 퇴장방지의약품으로 지정되어 있다(2010. 10. 1. 지정). 따라서, 정주용 헤파빅은 다른 의약품보다 환자에 대한 제약사의 공급의무가 더 중요시 된다 할 것이다. 따라서, 환자의 생명과 직결되는 의약품에 대한 피심인의 거래거절행위는 일반적인 공산품에 대한 거래거절행위보다 부당성이 더욱 중대하다고 판단된다. 다) 피심인 주장에 대한 판단 55 피심인은 ㅇㅇ약품의 정주용 헤파빅 공급 요청을 수락할 정도의 수량이 없었다며, 첫째, 정주용 헤파빅은 원료인 특수혈장의 수급 문제로 인하여 연간생산량이 비탄력적일 뿐만 아니라, ㅇㅇ약품이 정주용 헤파빅의 공급을 요청한 2010년에는 피심인의 특수혈장 수입량이 2009년에 비해 25%나 감소하여, 2010년 정주용 헤파빅의 실제 생산량은 예정생산량보다도 적었다는 점, 둘째, 정주용 헤파빅을 생산하기 위해 필요한 최소 특수혈장량은 ***L 이상이지만 2009년 특수혈장의 재고량은 ***L로서 이에 미치지 못하였으므로 특수혈장의 재고량을 토대로 정주용 헤파빅의 추가생산이 가능하지 않았고, 설사 추가생산이 가능하였다고 하더라도 실제로 생산할 것인지 여부는 사기업 고유의 영업결정 영역에 해당한다는 점, 셋째, 피심인의 2010년 정주용 헤파빅 생산예정량의 약 61% 수량에 대해서는 이미 2010. 1월 ##약품 등 3개 의약품 도매상 각각과의 사이에 공급계약이 체결된 상태였고, 나머지 39% 수량에 대해서도 종전부터 거래관계를 유지해 오고 있던 다른 의약품 도매상들에게 적시에 공급해야했다는 점 등을 들어 ㅇㅇ약품의 정주용 헤파빅 공급요청에 대하여 이를 거절할 수밖에 없었다고 주장한다. 56 살피건대, 아래와 같은 점을 고려할 때, 피심인의 주장은 거래거절의 합리적 사유에 해당하는 것으로 보기 어려워 이를 받아들이지 아니한다. 57 첫째, ㅇㅇ약품이 피심인에게 정주용 헤파빅 공급을 요청했던 2010. 4월 당시, 피심인은 ㅇㅇ약품에게 정주용 헤파빅을 공급할 수 있는 여유 생산능력을 가지고 있었던 것으로 판단된다. 58 피심인이 제출한 자료(소갑 제7호증)를 토대로 2007년부터 2009년까지 피심인이 생산한 정주용 헤파빅 수량, 피심인의 정주용 헤파빅 연간 생산량, 정주용 헤파빅 생산수율(2009년은 혈장 1L로 평균 11.9Vial의 정주용 헤파빅을 생산), 2010년 ㅇㅇㅇ사와의 계약상 수입하기로 예정되어 있는 특수혈장량 등을 통하여 피심인의 2010년 정주용 헤파빅 생산가능량을 산정해보면, 생산수율<각주>39</각주>및 혈장의 역가<각주>40</각주>에 따라 차이가 있을 수 있으나 238,000Vial ~ 244,000Vial 수준인 것으로 확인된다.<각주>41</각주>59 이러한 피심인의 정주용 헤파빅 생산가능량(238,000Vial ~ 244,000Vial)을 고려할 때, 피심인은 2010년 초 예정생산량 225,000Vial<각주>42</각주>보다 13,000Vial ~ 19,000Vial 정도 많은 수량을 생산할 수 있었을 것으로 보이며, 이는 ㅇㅇ약품이 공급을 요청한 33,600Vial의 38.7%～56.5% 정도를 충당할 수 있는 수량이다. 60 또한, 피심인은 2010년 여름경에야 특수혈장 수입량이 줄어들 것을 통보받았다고 진술한바, ㅇㅇ약품이 정주용 헤파빅 수량을 요청하였던 2010. 4월경의 경우, 피심인은 특수혈장 수입량이 줄어들 것임을 예측하지 못했을 것이며, 오히려 위와 같이 예정생산량보다 더 많이 생산할 수 있음을 인지하고 있었을 것으로 보인다. 61 둘째, 피심인은 2007년부터 2009년까지 정주용 헤파빅의 원료인 특수혈장의 재고를 연평균 3,000L 정도 보유하고 있었는데, 이는 정주용 헤파빅 35,700Vial (3,000L×11.9)을 생산할 수 있는 규모이며, 35,700Vial은 ㅇㅇ약품이 요청한 정주용 헤파빅 수량인 33,600Vial을 넘어서는 규모의 수량이다. <표 20> 연도별 특수혈장(정주용 헤파빅 원료) 재고 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358559" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 제출자료(소갑 제7호증) 62 또한, 피심인이 식품의약품안전처(당시 '식품의약품안전청’)로부터 받은 제조품목허가증에는 '700명분(560L) 이상의 특수혈장을 사용하여 제조한다’ 라고만 기재되어 있는 것으로 미루어 볼 때, 피심인이 주장하는 정주용 헤파빅 생산시 필요한 최소 특수혈장량 ***L는 규모의 경제 하에서 공장 가동을 하기 위해 필요한 원료량에 불과한 것으로 보인다. 63 또한, 사기업의 의사결정행위라 할지라도, 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진이라는 법의 취지에 비추어 부당하다고 판단되는 행위의 경우 법의 규제대상이 된다고 할 것인바, 이 사건 행위는 대형병원으로의 정주용 헤파빅 공급과 관련한 의약품 도매상들 사이의 가격 경쟁을 차단하고, 자신이 원하는 의약품 도매상 이외의 다른 의약품 도매상을 정주용 헤파빅 입찰시장에서 배제시키기 위한 목적과 의도로 행하여진 것으로서, 이러한 행위가 사기업의 고유영역이라고만은 보기 어렵다 할 것이다. 64 가사, 2010년에 피심인이 수입하기로 예정되어 있는 특수혈장 전량을 이용하여 정주용 헤파빅을 생산하지 않거나, 재고로 보유하고 있는 특수혈장량을 토대로 추가생산을 하지 않는다고 하더라도, 2009년의 경우 아래 <표 21>과 같이 정주용 헤파빅이 약 60,000Vial 정도 초과생산되었는바, ㅇㅇ약품이 피심인에게 정주용 헤파빅을 요청하였던 2010. 4월경에도 피심인에게 정주용 헤파빅의 재고량이 많이 남아있었을 것이다. 더구나, 2010년의 경우 특별히 정주용 헤파빅의 판매량이 전년도에 비하여 급격하게 증가할 만한 사유가 없었던 바, ㅇㅇ약품이 정주용 헤파빅을 요청하였던 당시 피심인은 ㅇㅇ약품에게 공급할만한 정주용 헤파빅 수량을 보유하고 있었을 것으로 판단된다. <표 21> 피심인의 정주용 헤파빅 생산 및 판매내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358561" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 65 셋째, 피심인은 2010년초 3개 의약품 도매상(##약품, ◇◇◇, ☆☆☆) 각각과의 사이에 체결한 정주용 헤파빅 공급계약과 관련하여 정주용 헤파빅 공급 수량의 변경, 전환이 어느 정도 범위내에서는 가능한 상황이었다고 판단된다. 66 피심인은 실제로 2010년초에 ##약품과의 사이에 체결한 공급계약을 계약기간 중(2010. 10월) 수정하여 공급수량을 축소 조정한 사실이 있는바, 3개 의약품 도매상각각과 계약한 정주용 헤파빅 공급수량은 ㅇㅇ약품의 공급요청에 따라 조정될 수 있었을 것으로 보인다. 피심인과의 사이에 2010. 1월 정주용 헤파빅 공급계약을 체결하였던 ##약품은 2010년도 서울대병원 공급입찰에서 탈락하여 정주용 헤파빅을 공급할 수 없게 되자, 2010. 10월 피심인과의 사이에 체결한 정주용 헤파빅 공급계약서 상의 정주용 헤파빅에 대한 최소 구매수량을 기존의 ***Vial에서 ***Vial로 축소하는 내용으로 계약을 수정하였다.<각주>43</각주>67 이와 관련하여, ##약품의 홍ㅇㅇ 대표는 ##약품 이외에 다른 의약품 도매상들도 필요하면 계약수량을 변경할 수 있으며, 그렇다고 하여 의약품 도매상이 받는 불이익은 없다고 진술하였다. 또한 연초에 계약하는 정주용 헤파빅 공급수량은 피심인의 정주용 헤파빅 생산 계획 수립을 위해 필요한 것으로서 의약품 도매상이나 피심인이 이를 반드시 준수해야 하는 것은 아니라고 진술하였다. <표 22> ##약품의 홍ㅇㅇ 대표 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358563" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제23호증 68 피심인의 영업관리팀 김▽▽ 부장도, 정주용 헤파빅 구매 의무조항은 피심인이 생산하는 정주용 헤파빅의 예정수량을 예측하기 위한 것으로서 계약서 변경을 통해 구매수량을 변경할 수 있고 변경할 경우 불이익을 주거나 손해배상 등을 청구하는 경우는 없음을 인정하고 있다. <표 23> 피심인의 김▽▽ 부장 진술조서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122358565" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 출처: 소갑 제25호증 69 이와 같이 3개 의약품 도매상에게 배정된 수량은 비교적 자유롭게 조정될 수 있었고, 실제 피심인과 ##약품 사이에 계약수량의 축소조정(2010. 10월)이 있었던바, 피심인이 공급거절사유로 든 '수량부족’도 ㅇㅇ약품을 정주용 헤파빅 입찰시장에서 배제시키기 위한 하나의 구실에 지나지 않았던 것으로 판단된다. 70 이상에서 살펴본 바와 같이, 피심인이 주장한 사유를 거래거절의 합리적 사유로 보기는 어려운 것으로 판단된다. 3) 소결 71 피심인의 이 사건 행위는 법 제23조 제1항 제1호 전단에 따른 거래거절행위로 인정된다. <각주>44</각주>3. 처분