(주)농수산홈쇼핑의 대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인은 소비자가 일상적으로 사용하는 상품을 다수의 납품업자로부터 구입하여 TV 방송채널을 통하여 소비자에게 판매하는 업을 영위하고 있는 자로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호에 따른 사업자이고, 이 사건 행위 직전 사업연도의 매출액이 1,000억 원 이상으로 「대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정고시」(2008. 1. 31. 개정 공정거래위원회고시 제2008-1호, 이하 '대규모소매업고시’라 한다) 제2조 제1항에 따른 대규모소매업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인의 일반현황(2009. 12. 31 기준) (단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144039" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 및 금융감독원 공시자료 나. 시장구조 및 실태<각주>1</각주>1) 유통산업의 일반현황 및 구조 3 유통산업발전법 제2조 제1호는 유통산업을 상품의 도ㆍ소매 및 이와 관련된 보관ㆍ배송 등의 산업으로 규정하고 있다. 통계청의 한국표준산업분류(KSIC)에 따르면 도ㆍ소매업은 도매 및 상품중개업, 소매업, 자동차 및 차량연료 판매업으로 구분되고, 이 중 소매업은 백화점ㆍ대형마트ㆍ슈퍼마켓ㆍ체인화 편의점ㆍ무점포판매ㆍ재래매점으로 구분된다. 4 1996년 우루과이 라운드 협상 타결로 시장개방 폭이 확대된 이후 국내 유통산업에서 전통적 재래시장ㆍ소규모 동네상점 등 지역소매점들에 비해 대형마트ㆍ전자상거래 등 새로운 기업형 업태가 점차 확대되고 있다. 기업형 유통업태(백화점, 대형마트, 슈퍼마켓, 편의점, 홈쇼핑 등)의 비중은 2005년 31.4%에서 2009년 34.7%까지 증가하였다. 유통업태별 매출규모의 구체적 변화 추이는 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 유통업태별 매출규모 변화 추이 (단위: 십억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144041" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 1」 2007년 이전에는 별도 업태로 분류되어 있지 아니하여 기타에 포함 2」 : 각 연도의 소매업 전체 매출액 중 기업형 유통업태가 차지한 비율 * 자료출처 : 통계청 2) 홈쇼핑 시장구조 및 현황 가) 홈쇼핑의 정의 5 홈쇼핑이란 케이블TV, 카탈로그, 인터넷 등의 매체를 이용하여 소비자들에게 상품에 대한 정보를 제공하고 통신수단으로 구매주문을 받아 소비자가 원하는 장소로 상품을 전달하는 소매업태를 말하고, 일반적으로 홈쇼핑이라고 하면 TV홈쇼핑을 의미한다. 홈쇼핑을 매체별로 분류하면 아래 <표 3>과 같다. <표 3> 홈쇼핑의 매체별 분류 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144043" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국신용평가정보(KISLINE) Industry Report(홈쇼핑 산업), 2009. 2월 나) TV홈쇼핑의 유통구조 및 특징 6 TV홈쇼핑은 백화점, 대형마트, 슈퍼마켓, 일반 소매업 등의 대면판매에 비하여 복잡한 유통구조를 갖는데, 이는 방송이라는 매체를 통하여 소비자에게 상품을 판매하는 방식에서 기인한다. <그림> TV홈쇼핑의 유통구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144045" alt="이유 4번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144037" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 7 위 <그림>과 같이 TV홈쇼핑을 통하여 소비자에게 상품을 판매하기 위해서는 상품 관련 프로그램을 제작하는 방송채널사용사업자<각주>2</각주>(PP: Program Provider), 방송을 관리ㆍ운영하며 소비자에게 전송하는 종합유선방송사업자<각주>3</각주>(SO: System Operator) 및 전송망시설을 설치ㆍ운영하는 케이블TV전송망사업자<각주>4</각주>(NO: Network Operator)가 모두 필요하다. 8 TV홈쇼핑 사업자가 제작한 프로그램은 종합유선방송사업자(SO)가 소비자에게 전송한다. 이 방송을 본 소비자는 TV홈쇼핑 사업자에게 상품을 주문하고, TV홈쇼핑 사업자는 주문받은 상품을 직접 또는 납품업체에 의뢰하여 소비자에게 배송한다. TV홈쇼핑 사업자는 소비자로부터 지급받은 상품대금 중 일부를 판매수수료로 공제한 후 납품업자에게 지불하며, 종합유선방송사업자에게는 방송전송 대가로 송출수수료를 지불한다. 9 한편 홈쇼핑 방송채널사용사업을 하기 위해서는 방송법 제9조 제5항에 따라 방송통신위원회(이하 '방통위’라 한다)의 승인을 받아야 하므로 TV홈쇼핑 사업의 신규 진입장벽은 높은 편이다. 다) TV홈쇼핑의 거래 및 판매과정 10 TV홈쇼핑 상품은 기획ㆍ개발ㆍ조달(Merchandising), 편성(Programming), 제작(Production), 송출(Broadcasting) 등의 과정을 거쳐 소비자에게 판매된다. 11 TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래는 대개 「납품업자 상품제안→ 상품평가→ 납품업자 상담→ 품질평가→ 기본계약체결→ 본계약체결→ 방송진행」의 과정으로 진행되고, 가장 중요한 단계는 상품평가 단계로서 납품업자가 제안한 상품의 상품성에 따라 거래 여부가 결정된다. 12 TV홈쇼핑 사업자는 판매할 상품의 예상매출액을 최우선으로 고려하여 방송을 편성하는 경향이 높으므로 경쟁업체의 방송편성 여부, 유행, 여론 등에 따라 편성을 조정하거나 취소하기도 한다. 대중적으로 인기가 있는 상품의 경우 방송편성을 보장하기도 하나, 대부분의 상품에 대해서는 최초 판매실적에 따라 추가 방송편성 여부를 결정한다. 13 피심인의 경우 신규 상품을 발굴ㆍ평가하여 상품판매방송을 실시하기까지 대략 1～2개월 정도가 소요되고, 납품업자와의 거래개시 및 판매과정은 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 피심인의 거래 및 판매과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144047" alt="이유 6번째 이미지" ></img><각주>5</각주><각주>품질 관리(Quality Assurance)의 약자로 피심인이 납품업자의 상품을 대상으로 사전 품질검사 및 확인 등을 거치는 과정을 말한다.</각주> <각주>머천다이징(Merchandising)의 약자로 납품업자를 관리하는 피심인의 구매 담당 직원을 말한다.</각주> 라) TV홈쇼핑 시장 현황 14 2010. 12월 현재 TV홈쇼핑 사업자로는 1994. 10월 방통위의 사업 승인을 받은 주식회사 지에스홈쇼핑<각주>이하에서 사업자를 지칭할 때 '주식회사’는 생략한다.</각주> (구 한국홈쇼핑) 및 씨제이오쇼핑(구 삼구홈쇼핑)과 2001년 추가로 방통위의 사업 승인을 받은 현대홈쇼핑, 우리홈쇼핑<각주>대외적으로는 롯데홈쇼핑으로 잘 알려져 있다.</각주> 및 농수산홈쇼핑 등 총 5개가 있다. 15 2009년 기준으로 매출액은 지에스홈쇼핑, 씨제이오쇼핑, 현대홈쇼핑 등 3개사가 전체의 약 72.3%를 점유하고 있고, TV홈쇼핑 5개사의 매출액 및 시장점유율은 아래 <표 5>와 같다. <표 5> TV홈쇼핑업체별 매출액 및 시장점유율 (단위: 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144049" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처: 금융감독원 공시자료 다. 인터넷쇼핑몰 16 인터넷쇼핑(e-Commerce)은 컴퓨터 등 정보통신기기를 활용하여 상품정보를 소비자에게 제공하고 이를 통해 상품을 판매하는 무점포판매 업태로서, 소비자의 입장에서는 시간과 공간의 제약 없이 언제 어디서나 다양한 상품정보를 얻을 수 있을 뿐만 아니라 용이하게 가격비교도 할 수 있어 널리 이용되고 있는 추세이다. 17 인터넷쇼핑몰 시장은 1990년대 중반부터 형성되기 시작한 이래 꾸준히 성장세를 이어 왔으며, 2010년 통계청 자료(“전자상거래 및 사이버쇼핑 동향”)에 나타난 바와 같이, 인터넷쇼핑을 통한 연간 거래액은 2002년 6.0조 원에서 2009년 20.6조 원으로 높은 성장률을 보이고 있다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 서면계약서 사전 미교부 행위 1) 행위사실 18 피심인은 2009. 6월부터 같은 해 12월까지 아래 <표 6>과 같이 티엔피네트워크 등 65개(중복계산시 275개) 납품업자의 상품정보를 피심인의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 우선 노출시키고 그 대가인 특약수수료<각주>특약수수료는 인터넷쇼핑몰 홈페이지 상 상품정보의 노출위치, 노출크기, 노출방법 등에 따라 차이가 있다.</각주> 를 확정한 후에 해당 납품업자와 '인터넷쇼핑몰 프로모션 계약’<각주>피심인은 자기의 상품판매방송을 통하여 상품을 판매하는 납품업자가 인터넷쇼핑몰을 통한 상품판매를 요청할 경우 해당 상품에 한해 피심인의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 노출시켜 주고 그 대가로서 특약수수료를 받고 있으며, 상품판매가 이루어지면 별도의 판매수수료 8~10%를 받고 있다.</각주> 을 체결함으로써 거래개시일 전까지 서면계약서를 교부하지 아니하였다. 그 예를 들면 아래 <표 7>과 같다. <표 6> 서면계약서 사전 미교부 현황(2009. 6월 ～ 12월) (단위: 개, 천 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144051" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 <표 7> 인터넷쇼핑몰 프로모션 계약 체결 현황(예시) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121144053" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 2) 관련 법규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 (불공정거래행위의 금지) ①사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ～ 3. (생략) 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 5. ～ 8. (생략) ② ～ ⑤ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) ①법 제23조 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다. ②공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다. 대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정 고시 제11조(서면계약체결의무) 대규모소매업자는 납품업자 등과 거래를 하면서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 납품업자 등과 서면계약서의 교부 없이 거래하거나 점포임차인이 입점 후 교부하는 행위 및 상품판매 방송일정 등의 거래조건에 관한 서면계약서를 거래조건이 확정되는 시점에 교부하지 아니하는 행위. 다만, TV홈쇼핑업자에게 현저한 시황변동 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 방송 전까지 계약사항을 변경하여 교부할 수 있다. 2. (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 19 법 제23조 제1항 제4호가 '자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 금지하면서 대규모소매업고시에서 대규모소매업자에 의한 각종 거래상지위의 남용행위를 세부적으로 규정하고 있는 이유는 현실의 거래관계에서 지위의 격차가 있는 대규모소매업자와 납품업자 간에 상호 대등한 지위에서 공정한 거래를 할 수 있도록 보장하기 위함이다. 20 대규모소매업고시 제11조 제1호는 대규모소매업자로 하여금 납품업자 등과 서면계약서의 교부 없이 거래하거나 서면계약서를 거래조건이 확정되는 시점에 교부하지 아니하는 행위를 하지 아니하도록 규정함으로써 대규모소매업자에게 서면계약서 사전 교부 의무를 부과하고 있다. 이는 대규모소매업자가 납품업자에게 일방적으로 불리한 거래조건이나 불확실한 거래조건을 설정하여 그 부담을 납품업자에게 전가하지 못하도록 하기 위함이다. 21 따라서 대규모소매업자가 서면계약서를 사전에 교부하지 아니한 행위에 대해 위법성을 인정하기 위해서는 첫째, 대규모소매업자가 거래상 지위를 이용하여 둘째, 거래조건이 확정되는 시점에 서면계약서를 교부하지 아니한 행위를 하여야 하고 셋째, 그러한 행위가 부당하여야 한다. 특히 부당성을 판단함에 있어서는 대규모소매업고시 제11조 제1호 단서에 TV홈쇼핑업자에게 현저한 시황 변동 등 불가피한 사유가 있는 경우에는 방송 전까지 계약사항을 변경하여 교부할 수 있다고 규정하고 있으므로 피심인의 행위가 이 예외사유에 해당하는지 여부를 별도로 고려하여야 한다. 나) 위법성 성립요건 해당 여부 (1) 거래상 지위가 있는지 여부 22 다음과 같은 점들을 종합적으로 고려해 볼 때 피심인은 납품업자들에 대해서 거래상 지위가 있는 것으로 판단된다. 23 첫째, 피심인은 국내 TV홈쇼핑 시장에서 매출액 기준으로 5위에 해당하는 사업자로서 전국적으로 형성된 높은 인지도를 바탕으로 TV홈쇼핑과 연계하여 인터넷쇼핑몰을 통한 상품판매를 하고 있는 바, 자체적인 유통망을 갖지 못하고 있는 납품업자는 피심인과 같은 높은 인지도를 가진 대형거래처와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지하기를 강력하게 희망할 가능성이 크다. 24 둘째, 피심인의 인터넷쇼핑몰 판매 영업방식은 무점포판매방식으로서 점포개설 비용 등 초기 투자비용이 적기 때문에 자본력이 부족한 중소 납품업자의 입장에서는 피심인과의 거래를 통해 시장에 쉽게 진입할 수 있을 뿐만 아니라 전국적으로도 상품판매가 가능한 장점이 있다. 이러한 이유로 납품업자들의 납품경쟁이 치열한 상황인 바, 개별 납품업자들이 피심인과의 거래를 단절하고 다른 대규모소매업자와 거래관계를 새로이 시작하기가 쉽지 아니하다. 25 셋째, 상대방보다 거래상의 지위가 우월하다는 의미는 시장에서의 독점적ㆍ지배적 지위에 있는 것을 의미하는 절대적 우월성이 아니라 개별적 거래의 상대방에 대하여 우월한 지위에 있는 이른바 상대적 우월성을 뜻하므로<각주>대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참고</각주> , 피심인이 TV홈쇼핑 시장 또는 인터넷쇼핑몰 시장에서 비록 독과점적 지위를 보유하고 있지는 아니하다고 하더라도 자기와 거래하는 납품업자에 대하여는 거래상 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있다. 26 이에 대하여 피심인은, 자기의 인터넷쇼핑몰 매출액이 500억 원 정도로서 시장점유율이 미미하고 인터넷쇼핑몰 홈페이지의 페이지뷰(page view) 수도 경쟁사업자에 비하여 열악하다는 점을 들어오히려 광고주인 납품업자가 피심인에 대하여 거래상 우월한 지위를 가지고 있다고 주장한다. 27 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 거래상 지위가 있는지 여부는 개별적 거래의 상대방에 대한 상대적 우월성을 의미하는 바, 피심인은 자기의 TV홈쇼핑 방송채널을 통하여 방송되었던 상품을 대상으로 그 상품정보를 자기의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 노출시켜 주고 있어 소비자 입장에서 볼 때 일반 인터넷쇼핑몰보다는 피심인의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 노출된 상품 정보를 보다 더 신뢰할 것으로 보여지고, 피심인이 TV홈쇼핑 사업에서 상당한 매출액을 올리고 있어 TV홈쇼핑과 인터넷쇼핑몰을 합한 구매력이 상당히 크다는 점을 감안할 때, 피심인의 주장과 같이 피심인이 인터넷쇼핑몰 시장에 차지하는 시장점유율이 낮다고 하더라도 개별적 거래에서 납품업자에 대하여 거래상 지위를 가지고 있는 것으로 보기에 충분하다고 판단되므로 피심인의 위 주장은 이유 없다. (2) 거래조건이 확정되는 시점에 서면계약서를 교부하지 아니한 행위인지 여부 28 위 2. 가. 1)의 행위사실에서 본 바와 같이 피심인은 거래가 이루어진 후에 서면계약서를 교부하였으므로 거래조건이 확정되는 시점에 서면계약서를 교부하지 아니한 것으로 인정된다. 다) 부당성 여부 29 피심인의 위 2. 가. 1)의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 부당한 행위에 해당한다. 30 첫째, 피심인은 납품업자와 서면계약을 체결하지 아니하여 거래조건이 확정되지 아니한 상태에서 납품업자의 상품 정보를 자기의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 노출시켰다. 31 둘째, 피심인과 납품업자 간 거래상 지위의 차이를 고려할 때, 피심인이 자기의 인터넷쇼핑몰 홈페이지에 일정기간 노출하기로 한 납품업자의 상품정보와 관련하여 그 노출위치 및 노출크기 등을 임의로 변경하거나 노출을 중단함으로써 납품업자에게 손해를 발생시킬 우려가 있다. 32 이에 대하여 피심인은, 인터넷쇼핑몰 프로모션 진행 과정에서 납품업자가 피심인의 인터넷쇼핑몰 홈페이지상의 노출위치에 따라 정하여진 노출요율을 충분히 인식하고 해당 상품정보의 노출을 요청하는 점, 피심인이 납품업자에게 송부한 서면은 그 성격상 피심인이 직전 월에 시행한 납품업자의 해당 상품정보 노출 위치와 기간을 취합하여 해당 납품업자에게 통지하는 '비용 확인’의 개념을 띠고 있는 것일 뿐 별도의 서면계약서로 보기는 어려운 점(피심인은 상품정보 노출 위치를 결정하면 그 직후 해당 상품정보가 인터넷쇼핑몰 홈페이지상에 노출되므로 계약목적물인 상품정보의 노출이 이루어지기 전에 계약이 이미 체결되었다는 취지의 주장을 하고 있다), 현행 계약 체결 방식이 상품정보 노출을 탄력적으로 할 수 있도록 하여 납품업자에게 유리하다는 점, 피심인이 납품업자의 상품정보 노출위치를 임의로 변경하는 등의 불이익을 주지 아니하였고 이로 인한 납품업자의 예측 불가능성도 존재하지 아니하는 점, 피심인이 납품업자에 계약체결을 강요한 적이 없는 점, 상당수의 납품업자가 서면계약서를 교부한 후 3～4개월이 지나서야 서면계약서에 서명하는 등 납품업자 입장에서도 서면계약서 교부 여부가 중요한 것으로 인식되지 아니하는 점, 서면계약서 내용에 따르면 납품업자는 상품정보 노출 시점 전일까지 그 비용 상당액을 전액 예치하여야 하나 피심인의 거래관행으로 인하여 납품업자가 이러한 의무를 이행하지 아니하고 있는 점, 상품정보 노출위치, 기간, 내용 등이 납품업자의 요청에 의하여 수시로 바뀌고 있어 사전에 계약을 체결할 경우 다수의 추가 계약을 체결해야 하는 문제가 있어 사후 계약을 체결하는 것이라는 점 등을 이유로 이 사건 행위가 부당하지 아니하다고 주장한다. 33 그러나 거래상대방에게 피해가 실제로 발생하지 아니하더라도 공정한 거래를 저해할 우려가 있으면 법 제23조 제1항의 불공정거래행위에 해당하는 바, 위에서 살펴 본 것처럼 서면계약서를 거래개시 이후에 교부한 행위로 인하여 피심인과 납품업자 간 공정한 거래를 저해할 우려가 상당한 점, 피심인의 거래상 지위에 비추어 당초 합의내용과 달리 납품업자의 추가 비용 부담이 발생하더라도 납품업자의 피해구제가 어려운 점(서면계약서의 내용이 진정한 합의에 기초하여 작성된 것이 아니라는 점에 대한 입증의 어려움 등), 피심인의 행위로 인하여 납품업자의 상품정보 노출을 탄력적으로 할 수 있어 납품업자에 유리한 측면이 있기는 하나 피심인이 납품업자와 전자계약을 체결하고 있으므로 서면계약서의 사전 교부가 현행 업무처리 방식 하에서도 충분히 가능하다고 보이는 점(납품업자의 계약 변경 내용 요청에 따른 추가 계약을 체결하더라도 별다른 비용이 소요되지 아니할 것으로 보인다) 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 3) 소결 34 피심인의 위 2. 가. 1)의 행위는 대규모소매업고시 제11조 제1호에 위반되는 행위로서 법 제23조 제1항 제4호의 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’에 해당한다. 나. 서면계약서 기재사항 누락 행위 1) 행위사실 35 피심인은 2008. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지의 기간 동안 나라바이오메드 등 342개(중복계산시 452개) 납품업자와 상품판매방송을 하기 위하여 체결한 상품공급(판매)계약서의 내용에 거래수량에 관한 사항을 포함시키지 아니하였다. 2) 관련 법규정<각주>법 및 시행령의 경우 위 2. 가. 2)의 내용과 같다. 이하에서는 이미 기재한 법규정과 다른 조항만 기재한다.</각주> 대규모소매업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준 지정 고시 제11조(서면계약체결의무) 대규모소매업자는 납품업자 등과 거래를 하면서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. (생략) 2. 서면계약서의 내용에 거래와 관련하여 분쟁의 대상이 될 수 있는 다음 사항을 포함하지 아니하는 행위 가. 공통 : 거래형태, 거래품목 및 수량, 거래가격(위ㆍ수탁판매 수수료 포함), 거래기간, 납품조건(방법, 장소, 일시 등), 대금지급방법, 대금결제기간 및 판촉비용의 부담여부 및 부담조건, 반품조건, 특정매입 마진율(특정매입 거래의 경우에 한한다), 판매장려금 부담여부 및 부담조건(직매입 거래에 한한다) 나., 다. (생략) 3) 위법성 판단 가) 위법성 성립요건 36 대규모소매업고시 제11조 제2호는 대규모소매업자는 서면계약서의 내용에 거래와 관련하여 분쟁이 될 수 있는 각종 기재사항을 포함하지 아니하는 행위를 금지하고 있다. 이는 대규모소매업자가 납품업자에게 서면계약서에 규정되지 아니하거나 불확실한 내용을 자기에게 유리하도록 일방적으로 해석하여 불리한 거래조건을 강요하거나 비용 부담을 전가하지 못하도록 하기 위함이다. 37 따라서 대규모소매업자가 서면계약서의 기재사항을 누락한 행위에 대해 위법성을 인정하기 위해서는 첫째, 대규모소매업자가 거래상 지위를 이용하여 둘째, 서면계약서상 기재사항을 누락한 행위를 하여야 하고 셋째, 그러한 행위가 부당하여야 한다. 나) 위법성 성립요건 해당 여부 (1) 거래상 지위가 있는지 여부 38 다음과 같은 점들을 종합적으로 고려해 볼 때 피심인은 납품업자들에 대해서 거래상 지위가 있는 것으로 판단된다. 39 첫째, 납품업자는 대부분 자체적인 유통망을 갖고 있지 못하여 피심인과 같이 전국적으로 인지도가 높은 대형거래처와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지할 유인이 크다. 40 둘째, 납품업자는 피심인의 방송 프로그램에 자기의 상품이 편성되었는지 여부에 따라 영업신장 및 상품홍보에 상당한 영향을 받게 되므로 피심인은 거래상대방을 선택하거나 거래조건을 설정함에 있어 자기에게 유리한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다. 41 셋째, 상대방보다 거래상의 지위가 우월하다는 의미는 시장에서의 독점적ㆍ지배적 지위에 있는 것을 의미하는 절대적 우월성이 아니라 개별적 거래의 상대방에 대하여 우월한 지위에 있는 이른바 상대적 우월성을 뜻하므로<각주>대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참고</각주> , 피심인이 TV홈쇼핑 시장에서 비록 독과점적 지위를 보유하고 있지는 아니하다고 하더라도 자기와 거래하는 납품업자에 대하여는 거래상 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있다. 42 이에 대하여 피심인은, 시청률이 타사 대비 1/2 ～ 1/3에 불과하여 거래상대방인 납품업자들이 다른 경쟁사로 거래처를 옮기는 경우가 상당히 많으므로 피심인이 납품업자에 대하여 거래상 지위를 가지지 아니한다고 주장한다. 43 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 거래상 지위가 있는지 여부는 개별적 거래의 상대방에 대한 상대적 우월성을 의미하고 거래구조 및 매출규모 등을 고려할 때 피심인이 거래상대방인 납품업자에게 방송일정 및 수수료율 등 거래조건을 정하여 따르도록 할 충분한 능력이 있다고 보이는 바, 피심인이 TV홈쇼핑 시장에서 매출액 기준 5위 사업자에 불과하더라도 개별적 거래에서 피심인과 납품업자 사이의 거래상 지위가 달라진다고 보기 어려우므로 피심인의 위 주장은 이유 없다. (2) 서면계약서에 기재사항을 누락한 행위인지 여부 44 위 2. 나. 1)의 행위사실에서 본 바와 같이 피심인은 상품공급(판매)계약서에 거래수량을 기재하지 아니한 것으로 인정된다. 45 이에 대하여 피심인은, 상품공급(판매)계약서에 거래수량에 대하여 피심인의 시스템(공급망관리시스템)에 납품업자가 기재한 수량을 기준으로 산정하기로 규정<각주>피심인의 상품공급(판매)계약서상 규정은 다음과 같다. “공급수량은 NS(피심인)의 공급망관리시스템(nice.nseshop.com)에 협력사가 기재한 수량에 대해 NS가 승인한 수량으로 한다.”</각주> 하였고, 실제로 피심인과 납품업자가 방송일 이전에 공급망관리시스템에 기재된 거래수량에 대하여 최종 합의한 후에 방송을 진행하고 있으므로 거래수량이 서면계약서의 내용에 포함되어 있다고 주장한다. 46 그러나 거래수량을 서면계약서에 직접 규정하지 아니한 사실이 명백한 점, 납품업자가 피심인의 물류센터에 상품을 입고시키고 피심인이 소비자에게 배송하는 방식의 경우 납품업자가 공급망관리시스템에 거래수량을 입력하는 것이 아니라 피심인이 자기의 물류센터에 입고된 수량을 직접 공급망관리시스템에 입력하고 있는 점, 납품업자 일방이 입력한 거래수량을 양 당사자의 의사가 합치된 서면계약서상의 거래수량으로 보기는 어려운 점 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 다) 부당성 여부 47 피심인의 위 2. 나. 1)의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 부당한 행위에 해당한다. 48 첫째, 거래당사자간 계약에 있어서 가장 기본적인 요소 증의 하나인 거래수량이 서면계약서의 내용에 포함되지 아니함에 따라 납품업자에게 상품준비량, 입고량, 예상반품량 등 영업 전반에 걸쳐 불확실성이 발생할 수 있고 이로 인하여 납품업자의 피해가 발생할 우려가 있다. 49 둘째, 피심인과 납품업자 간 거래상 지위의 차이를 고려할 때, 피심인이 상품판매방송을 임의로 변경 또는 취소하더라도 서면계약서의 내용에 거래수량이 포함되지 아니함에 따라 납품업자가 상품판매방송을 목적으로 이미 준비한 상품을 피심인이 수령을 거부하거나 상품대금을 부당하게 감액하더라도 납품업자가 그 피해를 구제받기 어렵다. 특히, TV홈쇼핑 거래가 주로 특정매입거래(미판매된 상품을 반품할 수 있는 거래방식)의 형태로 이루어지고 있어 피심인은 납품업자에게 필요수량보다 많은 상품의 입고를 요청한 후 미판매분을 반품시킴으로써 미판매에 대한 위험부담을 납품업자에 전가시킬 가능성이 있다. 50 셋째, 납품업자가 소비자에게 상품을 직접 배송하는 방식의 경우 납품업자가 거래수량을 공급망관리시스템에 별도로 기재하기는 하나 피심인의 승인 여부를 적시에 파악할 수 없어 서면계약서에 거래수량이 기재되지 아니할 경우 납품업자가 거래수량을 정확히 파악하기 곤란하다. 51 이에 대하여 피심인은, 납품업자가 거래수량을 확인하지 못하게 방해하거나 기재하지 못하도록 강요하는 등의 사실이 없고 피심인의 공급망관리시스템 사용으로 인하여 납품업자에게 피해가 발생하거나 납품업자로부터 이의가 제기된 적이 없는 점, 특정매입거래방식에서는 소비자들이 해당 상품을 주문하여 매출이 확정되기 전까지는 해당 상품이 얼마나 판매될지 전혀 파악할 수 없어 거래수량을 기재하기 어려운 현실적인 사정이 있는 점 등을 이유로 이 사건 행위가 부당하지 아니하다고 주장한다. 52 그러나 거래상대방에게 피해가 실제로 발생하지 아니하더라도 공정한 거래를 저해할 우려가 있으면 법 제23조 제1항의 불공정거래행위에 해당하는 바, 위에서 살펴 본 것처럼 서면계약서의 내용에 거래수량을 누락하여 피심인과 납품업자 간 공정한 거래를 저해할 우려가 상당한 점, 피심인의 거래상 지위에 비추어 당초 합의내용과 달리 납품업자의 추가 비용 부담이 발생하더라도 납품업자의 피해구제가 어려운 점(서면계약서에 거래수량 자체가 누락되어 있는 경우 구두상 합의로 결정한 거래수량에 대한 입증의 어려움 등), 실제로 피심인이 납품업자와 구두 협의 후 상품입고를 요청하고 있음을 감안할 때 특정매입거래방식에 있어서도 거래수량을 사전에 미리 예측하는 것이 불가능한 것은 아닌 점<각주>다만, 특정매입거래방식에 있어서는 거래개시 이전에 정확한 거래수량을 예측하기 어려운 점을 고려하여 피심인과 납품업자는 일단 서면계약서에 예상판매량을 거래수량으로 기재하여 계약을 체결하되, 거래개시 전에 예상판매량이 크게 달라질 경우 거래수량을 변경하여 다시 계약을 체결하는 방식을 취할 수 있을 것이다.</각주> 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 3) 소결 53 피심인의 위 2. 나. 1)의 행위는 대규모소매업고시 제11조 제2호에 위반되는 행위로서 법 제23조 제1항 제4호의 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’에 해당한다. 3. 처분 54 피심인의 위 2. 가. 1) 및 2. 나. 1)의 행위는 거래상지위를 부당하게 이용하여 납품업자와 거래한 행위로서 향후에 법위반이 재발되지 아니하도록 법 제24조의 규정에 따라 시정명령을 부과한다. 4. 결론 55 피심인의 위 2. 가. 1) 및 2. 나. 1)의 행위는 법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 법위반행위로 인정되므로, 법 제24조 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.