(주)선양의 부당한 표시ㆍ광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 피심인은 소주 제조업을 영위하는 자로서 「표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(일부개정 2008. 2. 29. 법률 제8863호, 이하 '법’이라 한다)」제2조 제3호의 규정에 의한 사업자에 해당되고, 이 사건 표시ㆍ광고행위에 책임이 있는 자이다. 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (2007. 12. 31.기준, 단위 : 억 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739327" alt="이유 1번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 제출 자료 나. 시장구조 및 실태 (1) 소주시장의 구조 전국적으로 10개의 업체가 경쟁하고 있는 소주시장은 10개 업체가 각자의 연고지역을 기반으로 시장을 나눠 갖고 있는 형태로 다른 일반 제품에서는 찾아보기 어려운 독특한 시장구조를 가지고 있다. 1973년 도입된 '1도 1사’ 정책이 1996년 헌법재판소의 위헌 결정으로 같은 해 12월 자도주(自道酒) 의무판매제도(50%)가 폐지되면서 소주시장은 현재 상위 4개사가 약 78.5%를 점유하고 있고, 그 중 (주)진로와 (주)두산이 약 61.1%를 점유하고 있는 과점시장체제이다. 특히, 대전ㆍ충남지역의 1위 자리를 놓고 피심인은 (주)진로와 치열한 경쟁을 벌이고 있는 상황이다. (2) 국내 시장점유율 현황 <표 2> (단위 : D/M, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739329" alt="이유 2번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 대한주류공업협회 자료 (3) 대전ㆍ충남지역 시장점유율 현황 <표 3> (단위 : ㎘, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739331" alt="이유 3번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 대한주류공업협회 자료 (4) 피심인의 특허 및 영업현황 등 피심인은 포집한 산소를 알코올에 효과적으로 용존시키는 방법으로 특허(순산소가 함유된 희석식 소주의 제조방법 : 특허번호 제10-0664599호)를 받은 사실이 있다. 또한, 냉각수단을 갖는 산소함유 술 제조장치(실용신안등록 제0402067호)와 타전<각주>1</각주>직전 병목의 공극(孔隙, 틈새)에 순산소를 주입하는 장치(실용신안등록 제0402059호)로 실용신안등록을 받은 사실이 있다. 피심인은 위와 같은 기술로 소주에 산소를 주입하여 “맑은 린”을 생산하였으며, 2008. 8. 25.부터는 리뉴얼 제품으로 이 사건 표시ㆍ광고의 상품인 “O2린”을 생산하고 있다. <표 4> 피심인의 맑은 린 및 O2린 매출액 현황 (단위 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739333" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 제출 자료 ※ 2008. 8. 25. 맑은린의 리뉴얼제품인 O2린 출시(2007.1.～2008.8.까지는 맑은린의 매출액) 2. 부당한 표시ㆍ광고행위의 성립 가. 행위사실 (1) 피심인은 아래 <표 5>와 같이 2008. 8. 25. 부터 지역 일간지 및 자신의 홈페이지 등에 자신이 제조한 “O2린” 소주에 대하여 다음과 같이 광고하였다. (가) “산소가 3배 많아 1시간 먼저 깬다” (나) “21ppm의 산소가 녹아 있는 O2린 1병을 마셨을 때 다른 소주에 비해 평균 1시간 정도 빨리 깨는 것으로 확인(관련 논문 한국식품위생안전성학회지 9월호 게재 예정<각주>2</각주>)” (다) “3배 많은 산소가 녹아 있어 1시간 먼저 깨는 특허받은 소주 3O21h” <표 5> 광고내역 (금액 : 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739335" alt="이유 5번째 이미지" ></img> ※ 자료출처 : 피심인 제출 자료 (2) 피심인은 아래 <표 6>과 같이 2008. 8. 25.부터 자신의 소주 'O2린’ 제품 상표에 “1시간 먼저 깨는 O2린”, “3O21h 산소가 3배 많아 1시간 먼저 깨는 소주”, “3배 많은 산소가 녹아 있어 1시간 먼저 깨는 특허받은 소주 3O21h" 라고 표시하였다. <표 6> 표시내역 ※ 자료출처 : 피심인 제출 자료 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120739337" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 나. 관련법 규정 법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지)① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된다. ② 생략 1. 허위ㆍ 과장의 표시ㆍ 광고 2.~ 4.생략 법 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. ② ~ ⑤ 생략 <부당한 표시ㆍ광고행위의 유형 및 기준 지정고시 > 1. ~ 4. 생략 5. 품질, 성능, 효능 등에 관한 표시ㆍ광고 자기가 공급하는 상품의 품질, 성능, 효능 등에 관하여 표시ㆍ광고할 경우, 아래와 같이 사실과 다르게 또는 과장하여 표시ㆍ광고하거나 모호하게 표시ㆍ광고하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시ㆍ광고행위는 부당한 표시ㆍ광고가 된다. 가. 품질 또는 성능이 일정한 수준에 해당하지 아니함에도 불구하고 당해수준에 해당한다고 하거나 당해 수준에 해당하는 것처럼 표시ㆍ광고하는 행위 나. ~ 다. 생략 라. 표시ㆍ광고된 상품의 성능이나 효능이 객관적으로 확인될 수 없거나 확인되지 아니하였는데도 불구하고 확실하게 발휘되는 것처럼 표시ㆍ광고하는 행위 <수상ㆍ인증 등의 표시ㆍ광고에 관한 심사지침> Ⅰ. ~ Ⅱ. 생략 Ⅲ. 수상ㆍ인증ㆍ선정ㆍ특허 등의 표시ㆍ광고에 관한 지침 1. ~ 2. 생략 3. 특정부문에 한정되어 우수 또는 요건에 합당함을 인정받아 수상ㆍ인증ㆍ선정ㆍ특허 등을 받았음에도 다른 부문 또는 전체에 대해 우수 또는 요건에 합당함을 인정받아 수상ㆍ인증ㆍ선정ㆍ특허 등을 받은 것으로 표시ㆍ광고하는 행위는 부당한 표시ㆍ광고행위에 해당된다. 다. 위법성 판단 (1) 위법성 성립요건 법 및 같은 법 시행령에서 규정한 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고라 함은 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것을 말한다. 따라서, 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위가 성립하기 위해서는 표시ㆍ광고내용의 허위ㆍ과장성과 소비자오인성 및 공정거래저해성이 인정되어야 한다. 한편, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단한다.(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 참조) 아울러, 광고주가 자기의 표시ㆍ광고내용중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증을 할 경우에는 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 한다.(대법원 2003. 3. 31. 2002마4109 결정) 또한, 표시ㆍ광고행위의 허위ㆍ과장성 여부는 소비자가 상품을 선택할 때 표시ㆍ광고내용의 중요도, 광고내용의 법적ㆍ사실적 실현가능성, 실현된 정도 및 내용, 광고주체의 의도 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다.(공정거래위원회 2005. 11. 21. 의결 제2005-315호, 1998. 1. 22. 의결 제98-17호 참조) (2) 허위ㆍ과장성 여부 (가) “산소가 3배 많아’, '21ppm의 산소가 녹아 있는”의 허위ㆍ과장성 1) 피심인은 이 사건 표현을 접하는 소비자가 피심인 소주에 대해 음주단계에서 언제나 21ppm의 산소가 녹아 있는 것으로 인식하는 것이 아니라, 생산시점과 음주시점의 평균 산소량이 약 21ppm일 것으로 인식한다고 보는 것이 합리적이라며, 자체 시험결과인 생산시점의 용존산소량(24.74ppm)과 생산후 소비자에게 전달되는 유통기간인 8일째 되는 날의 용존산소량(18.69ppm)의 평균 용존산소량(21.71ppm)이 다른 경쟁사업자의 소주에 녹아 있는 산소량(8ppm)에 비해 3배 많아 본건 표시ㆍ광고를 하게 되었다고 주장한다. 2) 그러나, 광고를 받아 들이는 소비자의 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다는 판례나 일반 상식적인 면에서 볼때, 피심인의 표시ㆍ광고내용에 대해 피심인의 주장과는 달리 소비자는 음주시점에 피심인의 O2린 소주 1병에 용존해 있는 산소량이 다른 경쟁사업자의 소주에 용존해 있는 산소량에 비해 3배 많은 21ppm의 산소가 용존해 있다고 인식할 것이다. 3) 따라서, 생산후 소비자들에게 유통되는 평균적 기간인 8일째 되는 시점에 피심인의 O2린 소주에 용존해 있는 산소량을 피심인이 자체 측정한 결과치가 18.69ppm이고, 생산후 16일, 21일째 되는 시점에 피심인의 O2린 소주에 용존해 있는 산소량에 대해 피심인, 소비자단체, 공정거래위원회가 참여한 가운데 측정한 결과치는 각각 17.94ppm과 15.80ppm으로써 소비자가 개봉하여 음주하는 단계에서는 피심인이 광고에서 인용한 21ppm에 훨씬 미치지 못할 뿐 아니라, 다른 경쟁사업자의 소주에 용존해 있는 산소량(8ppm)에 비해 3배도 되지 않으므로 피심인의 표시ㆍ광고행위는 허위ㆍ과정성이 인정된다. (나) “1시간 먼저 깬다”의 허위ㆍ과장성 1) 피심인은 “1시간 먼저 깬다”는 표시ㆍ광고 내용을 2008년 4월경에 사단법인 OO식품연구소 및 OO대학교 식품공학과 OOO 교수의 '알코올의 용존산소량과 섭취 영양소가 호흡알코올 농도에 미치는 영향’에 대한 연구결과를 인용한 것이라고 한다. 위 연구내용은, 각 시험군(7인) 별로 용존산소량을 달리한 3종류(7.84～8.30ppm, 20.37～21.10ppm, 24.20～24.31ppm)의 소주를 피험자 별로 동일량(120㎖)을 음주하게 하고, 시간에 따른 호흡알코올 농도가 0.000% 혈중 알코올 농도에 이르는 평균시간을 측정한 결과, (ⅰ) 7.84～8.30ppm의 소주를 마신 경우에는 116.47분, (ⅱ) 20.37～21.10ppm의 소주를 마신 경우에는 (ⅰ)보다 18.13분 빠른 98.34분, (ⅲ) 24.20～24.31ppm의 소주를 마신 경우에는 (ⅰ)보다 13.96분 빠른 102.51분으로 나타났다. 따라서, 소주 1병(360㎖)을 마신 경우에는 위의 결과에서 각 3배씩을 연장하면 될 것이므로 (ⅰ) 7.84～8.30ppm의 소주 1병을 마신 경우에 비하여 (ⅱ) 20.37～21.10ppm의 소주 1병을 마신 경우에는 호흡알코올 농도가 0.000% 혈중 알코올 농도에 이르는 평균시간이 약 54분(18.13분×3배) 빠른 것을 알 수 있다고 한다. 아울러, 피심인의 “1시간 먼저 깬다”는 내용의 표시ㆍ광고를 소비자가 접할 때, 개인의 주량, 음주당시의 몸 상태 등에 따라 정확히 1시간 먼저 깬다고 인식하는 것이 아니라, 어느 정도 오차가 있는 것으로 소비자가 인식할 것이므로 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고가 아니라고 피심인은 주장한다. 2) 그러나, 피심인의 주장은 다음과 같이 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하였으므로 허위ㆍ과장성이 인정된다. 첫째, 위 연구에서 (ⅰ)보다 (ⅱ)가 18.13분 빨리 깬다는 결과가 소주 1병(360㎖)을 마셨을 때도 비례하여 나타날 지에 대한 객관적 근거가 없음에도 불구하고, 피심인은 120㎖의 소주를 마신 후 혈중 알코올 농도가 0.000%에 이르는 시간에 대한 시험결과에 단순히 3배(18.13분×3배)한 결과치인 54분을 근거로 21ppm의 산소가 용존해 있는 소주 1병을 마셨을 때 1시간 먼저 깨는 것으로 표시ㆍ광고하였다. 둘째, 피심인의 표현처럼 소주에 용존해 있는 산소의 양이 많을수록 빨리 깬다면, (ⅱ)보다 용존산소량이 더 많은 (ⅲ)이 더 빨리 깨어야 할 것이나, 연구결과는 오히려 용존산소량이 많은 (ⅲ)이 용존산소량이 적은 (ⅱ)보다 술 깨는 시간이 더 오래 걸리는 것으로 나타났고, 이러한 연구결과를 표시ㆍ광고에 인용하면서 (ⅲ)의 결과는 배제한 채 피심인에게 유리한 (ⅰ)과 (ⅱ)를 비교한 결과만을 표시ㆍ광고에 이용한 피심인의 행위는 합리적이고 객관성이 있는 표시ㆍ광고로 보기 어렵다. 셋째, 피심인은 피심인의 O2린 소주에 대해 다른 경쟁사업자의 소주에 비해 얼마나 빨리 깨는지의 여부를 재실증한 결과, 120㎖의 소주를 마신 경우에는 약 12～13분, 240㎖의 소주를 마신 경우에는 15～20분, 360㎖의 소주를 마신 경우에는 약 25～30분 정도 먼저 혈중 알코올 농도가 0%에 이른다고 심의과정에서 진술한 것은 피심인의 당초 표시ㆍ광고 내용이 사실과 다름을 스스로 인정한 것이다. 넷째, 생산후 3일, 6일, 16일, 21일째 되는 피심인의 O2린 소주에 용존해 있는 산소량을 측정한 결과, 시간의 흐름에 따라 각각 22.4ppm, 20.0ppm, 17.94ppm, 15.80ppm으로 감소한 것으로 보아, 피심인이 생산하는 모든 소주가 생산후 시간의 흐름과 관계없이 일정하게 다른 경쟁사업자의 소주에 비해 3배 많이 함유되어 있는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 20.37～21.10ppm의 산소가 용존해 있는 소주를 기준으로 표시ㆍ광고하였다. 다섯째, 아울러 피심인은 술이 얼마나 빨리 깨느냐의 문제는 마시는 사람이나 연령, 몸 상태 등 여러가지 가변적인 조건에 따라 달라질 수 있다고 하면서도 정작 피심인은 자신의 소주를 마시면 얼마나 빨리 술이 깨는지에 대해 객관적으로 확인 되지 않았거나, 확인할 수 없음에도 불구하고 피심인은 1시간 먼저 깨는 것으로 입증된 사실인 것처럼 표시ㆍ광고하였다. (다) “3배 많은 산소가 녹아 있어 1시간 먼저 깨는 특허받은 소주 3O21h” 1) 피심인은 생산시 용존산소량이 20～28ppm인 희석식 소주의 제조과정을 발명하여 2006. 12. 27. 특허청으로부터 “순산소가 함유된 희석식 소주의 제조방법”으로 특허를 받은 사실은 있으나, “산소가 3배 많아 1시간 먼저 깨는 기술”로 특허를 받은 사실은 없다. 2) 따라서, 순산소가 함유된 희석식 소주를 제조하는 방법으로 특허를 받았음에도 불구하고, 마치 “산소가 3배 많아 이로 인해 1시간 먼저 깨는 기술”로 특허를 받은 것처럼 표시ㆍ광고한 피심인의 행위는 허위ㆍ과장성이 인정된다. (라) 소결 피심인의 소주에 용존해 있는 산소량이 다른 경쟁사업자의 소주에 용존해 있는 산소량보다 많아 이로 인해 빨리 깰 가능성은 있으나, 산소가 3배 많아 1시간 먼저 깬다는 표현은 객관적인 근거가 없어 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고한 것이고, 또한 순산소가 함유된 희석식 소주 제조방법으로 특허를 받았음에도 불구하고 산소가 3배 많아 1시간 먼저 깨는 기술로 특허를 받은 것처럼 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고한 것이므로 허위ㆍ과장성이 인정된다. (3) 소비자오인성 여부 보통의 주의력을 가진 소비자가 이 사건 표시ㆍ광고를 접하는 경우, 피심인의 O2린 소주에 녹아 있는 산소량이 다른 경쟁사업자의 소주에 녹아 있는 산소량 보다 3배 많아 1시간 먼저 깨고, 이것으로 공신력 있는 특허청으로부터 특허를 받은 것처럼 오인할 우려가 있는 것으로 판단된다. (4) 공정거래저해성 여부 산소량이 많아 빨리 깨고, 이것으로 특허를 받았다는 내용은 대부분 음주후에 정신적ㆍ육체적으로 후유증을 느끼는 일반 소비자가 소주를 선택함에 있어 중요한 요소가 된다는 점을 고려해 볼 때, 피심인의 이 사건 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위는 소비자의 합리적인 선택을 왜곡시켜 소비자가 본래 의도한 목적대로 소주를 선택ㆍ구매할 수 없도록 부당한 영향을 주었다고 할 수 있다. 따라서, 피심인의 이 사건 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위는 소비자를 오인하게 하는 방법으로 자신의 O2린 소주를 선택ㆍ구매하도록 유인한 효과가 있으므로 소주판매 시장에서의 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것으로 인정된다. 3. 결 론 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 위반되므로 법 제7조의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.