(주)에스엠엔터테인먼트의 거래상지위남용행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 피심인은 방송프로그램제작 및 영상음반제조 등의 사업을 영위하는 자<각주>1</각주>로서 독점규제및공정거래에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 정한 사업자에 해당되며, 그 일반현황은 다음의 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745563" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (단위 : 백만원) * 자료출처 : 피심인 제출자료 나. 시장구조 및 실태 (1) 국내 연예기획사 현황 국내에서 연예기획 및 음반 제작을 하고 있는 기획사는 약 1,163개사가 있으며, 이들 중 피심인을 비롯한 약 280개사는 한국연예제작자협회에 소속되어 있다. 연예기획사의 기본적 업무는 소속 연예인등에 대한 드라마, 영화, 공연, CF 등에 대한 출연계약 등을 대리하여 주는 '에이전트 용역’과 연예인의 활동을 위하여 필요한 용역을 제공하는 '매니지먼트 용역’으로 이루어져 있다. 그 외에 각 사 별로 차이는 있지만 일반인과 연예지망생들을 연예인으로 발굴ㆍ양성하여 데뷔시키는 '신인연예인 발굴ㆍ기획업무’와, 소속 가수의 음반 기획ㆍ제작, 공연 기획 등의 사업을 영위하며 드라마 제작, 쇼 및 예능 프로그램 제작, 영화 제작 사업 등에 진출하기도 한다. 피심인을 비롯한 많은 연예기획사들이 가수와 연기자 관련 사업을 병행하는 것이 현 추세이며, 가수 관련 사업을 영위하는 주요 연예기획사 및 연기자 관련 사업을 영위하는 주요 기획사 현황은 각각 <표 2>, <표 3>과 같다. <표 2> 가수 관련사업을 영위하는 주요 연예기획사 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745565" alt="이유 2번째 이미지" ></img> (2006년도 기준 ,단위 : 억원) * 자료출처 : 피심인 제출자료 <표 3> 연기자 관련사업을 영위하는 주요 연예기획사 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745567" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (2006년도 기준 ,단위 : 억원) * 자료출처 : 피심인 제출자료 기획사와 연예인이 체결하는 전속계약의 주요 내용은 계약기간, 계약금, 연예활동사항, 손해배상에 관한 것으로 이루어져 있으며, 신인연예인 또는 기성연예인인지 여부에 따라 계약기간 및 계약금에 차등을 두는 것이 업계의 관행이다. 2. 거래상 지위 남용행위의 성립 가. 행위사실 피심인은 김지훈과 2001. 10. 13. 연예활동에 관한 전속계약을 체결하면서 계약서에 다음 <표 4>에서와 같은 내용의 계약기간 및 손해배상에 관한 조항을 설정하였다. <표 4> 전속계약서상 계약기간 및 위약시 손해배상 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745569" alt="이유 4번째 이미지" ></img><각주>2</각주>* 자료출처 : 피심인 제출자료 나. 관련 법 규정 법 제23조 제1항 제4호(불공정거래행위의 금지)는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위를 금지하고, 같은 법 시행령 제36조 제1항 관련 「별표1」제1호 라목에서는 불이익제공 행위를 구입강제ㆍ이익제공강요ㆍ판매목표강제 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위로 규정하고 있다. 다. 위법성 판단 (1) 요건 피심인이 계약서상 위와 같은 손해배상 및 계약기간 조항을 설정한 행위가 거래상 지위남용행위 중 불이익 제공행위에 해당하는지 여부는 거래내용의 공정성을 침해하는지 여부를 위주로 판단하여야 하며, 이때 거래내용의 공정성을 침해하는지 여부는 첫째, 피심인의 행위가 거래상지위 남용행위에 해당하기 위해 피심인에게 거래상 지위가 있어야 하며, 둘째, 그 행위가 거래상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있어야 한다. (2) 거래상지위의 성립 여부 가수나 연기자를 희망하는 연예인 지망생의 경우, 연예인으로 데뷔하여 성공하기 위해서는 피심인과 같은 대형기획사와의 계약이 필수적이므로, 전속계약체결 협상과정에서 계약조건 등에 있어 자신들에게 불리한 내용이 제시된다 하더라도 이를 이유로 계약을 체결하지 아니하거나 거래선을 변경하기가 어려운 지위에 있으므로, 계약단계에서부터 피심인은 신고인에 비해 거래상 우월한 지위에 있다고 판단된다. (3) 부당한 거래조건 설정 여부 피심인이 신고인과의 계약서에 2. 가.의 행위사실에서 적시된 손해배상 및 계약기간 조항을 설정한 행위는 다음과 같이 고려할 때 거래상지위를 남용하여 신고인에게 일방적으로 불리한 거래조건을 설정한 행위에 해당한다. 첫째, 계약서에는 피심인의 계약위반에 대한 손해배상은 규정하고 있지 않고 신고인의 계약위반에 대해서만 규정하고 있으며, 손해배상액의 규모 또한 상당하여 총 투자액의 5배와 잔여계약기간동안 예상이익금의 3배, 그리고 별도로 1억원을 합한 금액으로 규정하고 있다. '총 투자액의 5배’ 및 '잔여계약기간동안 예상이익금의 3배’의 경우 피심인이 신고인에게 투자한 금액 약 8천만 원과 비교하거나, 이 산업의 특수성을 감안한다하더라도 다음 <표 5>에서 보는 바와 같이 동종 업계의 거래내용과 비교하여 지나치게 과다하여 불합리한 것으로 판단되고, 게다가 별도로 1억원을 추가하는 것도 사리에 맞지 않아 피심인이 지나치게 불리한 손해배상조항을 설정하였다고 판단된다. <표 5> 타 연예기획사와의 손해배상 내용 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745571" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 둘째, 피심인이 신고인과의 전속계약기간 만료일을 가수로 데뷔할 경우 '첫 번째 음반 발매일로부터 5년 후’로 설정하거나, 연기자로 데뷔할 경우 '첫 번째 작품의 데뷔일로부터 5년 후’로 설정한 행위는 계약의 시기와 종기를 불명확한 개념을 사용함으로써 피심인이 자의적으로 해석하여 계약을 지나치게 장기화할 수 있고, 신고인이 피심인과의 계약기간 만료에 따라 새로운 조건을 협상하거나 다른 기획사와 새로 전속계약을 체결하여 연예인으로 활동할 수 있는 기회를 잃게 되므로 신고인에게 불리한 거래조건을 일방적으로 설정한 것이라고 판단된다. 셋째, 다음 <표 6>에서 보는 바와 같이 동종 업계 타 연예기획사의 전속계약서상 계약기간조항과 비교해 보더라도 지나치게 불리한 계약기간 조항을 설정하였다고 판단된다. <표 6> 타 연예기획사와의 계약기간 비교 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120745573" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 라. 피심인 주장에 대한 검토 (1) 거래상 지위 유무 (가) 피심인의 주장 거래개시 단계에서는 거래상대방이 자신이 거래할 사업자를 선택할 수 있었는지와 계약내용을 인지한 상태에서 자신의 판단 하에 거래를 선택하였는지 여부가 거래상지위 유무의 판단기준이며, 아래와 같은 점을 감안할 경우 거래상 지위를 인정할 수 없는 민사상 행위에 해당한다. 첫째, 연예산업계에는 피심인 외에도 이와 유사한 규모의 다른 연예기획사가 많이 있으므로 여러 기획사 중에서 선택할 수 있었으며, 당시 신고인 김지훈은 만 20세 이상의 성인으로 계약내용을 충분히 인지하고 있었으며, 어머니까지 대동하고 합리적인 판단하에 계약을 체결하였다. 둘째, 피심인은 가수 관련 시장에서는 어느 정도 영향력을 갖고 있지만, 다음과 같은 점에서 볼 때, 연기자 관련 시장에서 영향력을 갖고 있지 아니하였으며, 피심인과 영향력이 비슷한 여러 연예기획사가 존재하고 연예기획사마다 연예인과의 계약조건의 달라 연예인이 여러 연예기획사중 하나를 골라 계약을 체결할 수 있다. 셋째, 가계약을 통하여 훈련이 이루어지는 동안 본 계약의 조건에 대하여 협상의 여지가 있으며, 실제로 피심인으로터 훈련을 받다가 다른 연예기획사와 계약을 체결한 연예인이 있다. (나) 판단 검토하건대, 피심인의 소속 연예인중 데뷔하여 활동하고 있는 연기자가 10명에 이르고 있고, 데뷔전 트레이닝과정을 거치고 있는 신인들 가운데 상당수가 향후 연기자로 활동할 가능성도 있으므로 피심인이 연기자 관련 시장에서 영향력이 없다고 볼 수는 없다. 그리고 피심인은 신고인과의 계약당시 향후 신고인이 가수나 연기자 둘 중 어느 분야로도 데뷔할 가능성을 생각하여 두 가지 분야를 포함한 내용의 계약을 체결하였으므로, 이를 구분하여 연기자 관련 시장에서 피심인이 영향력이 거의 없어 신고인에 대하여 거래상지위를 가지지 않는다는 피심인의 주장은 타당하지 않다. 또한, 피심인은 1999년 이후 연125억 원 이상의 매출을 올리는 기획자이고, 신고인과 같은 가수나 연기자 지망생은 피심인에게 선발되어 전문적인 교육을 받고 가수 또는 연기자로 데뷔할 경우에는 그 성공할 확률이 높고 가수나 연기자로 데뷔할 때까지 상당한 비용이 소요되므로, 피심인과의 전속계약 체결 협상과정에서 자신들에게 불리한 계약조건이 제시된다 하더라도 이를 이유로 계약을 체결하지 않고 기획사를 변경하는 선택은 불가능하므로, 전속계약 체결단계에서 피심인이 신고인에 비해 거래상 우월한 지위에 있는 것으로 인정된다. (2) 손해배상 조항의 불공정성 (가) 피심인의 주장 피심인이 소수의 스타급 연예인을 만들기 위하여 최초의 단계에서부터 통상 3～6년에 걸쳐 막대한 인적ㆍ물적자원을 투자하나 다른 연예기획사들은 이렇게 훈련된 연예인을 빼내가는 무임승차를 하는 경우가 빈번히 발생한다. 어려운 과정을 통해 만들어진 스타급 연예인을 그 계약기간 동안 소속 연예인으로 확보하기 위한 장치인 손해배상조항을 두는 바, 이러한 계약조항을 부당한 조항으로 보는 것은 타당하지 않다. (나) 판단 피심인이 주장하는 바와 같이 연예기획사들이 연예인의 무분별한 이직억제 및 타 연예기획사의 무임승차행위를 방지하기 위하여 계약서상 손해배상 조항을 규정하고 있으나, 동종 업계의 계약내용과 비교해 보더라도 피심인은 신고인 등 피심인의 소속 연예인에게 과다한 손해배상 조항을 설정하였다고 판단된다. 또한 피심인의 주장대로 신인연예인의 육성 사업이 투자위험도가 매우 높다고 하여도, 일반적으로 투자위험도가 높은 사업은 성공할 경우 상당히 높은 수익이 예상되는 것이고 이러한 투자의 위험은 투자자가 부담하는 것이 원칙이므로, 실제 투자된 금액과 잔여기간 동안의 예상이익금의 합계액에 비하여 과다한 손해배상조항을 약정하는 것은 피심인이 거래상지위를 남용하여 신고인에게 불이익한 거래조건을 설정한 행위라고 판단된다. 게다가 스타가 된 자로부터 실패한 다른 연예인에 대한 투자비용까지 회수할 필요가 있고 훈련에 드는 비용이 막대하고 성공한 연예인의 경우 전속계약을 파기할 위험이 높다는 사정만으로는 민법의 규정 등에 반하여 과다한 위약금과 손해배상 예정액을 약정하는 것을 정당하다고 볼 수는 없다. “총투자액의 5배, 잔여계약기간동안 예상이익금의 3배, 별도 1억원”으로 약정되어 있는 현재의 피심인과 피심인의 소속 연예인간의 손해배상 조건을 민법의 규정 등에 비추어 과다하므로 “총 투자액의 2～3배 정도, 잔여계약기간 동안 일실이익(逸失利益)의 2배 정도”로 약정하는 것이 타당한 것으로 판단된다. (3) 계약기간 기산점 조항의 불공정성 (가) 피심인의 주장 신인 가수나 연예인의 경우 중견 가수나 연예인과는 달리 신인을 발굴하고 양성하여 데뷔시키는 기간이 필수불가결하고 이러한 기간은 가수나 연예인 지망생마다 달라 일률적으로 정할 수 없으며, '첫번째 음반 발매 후 5년째 되는 날’또는 '조연급 이상’ 이라는 개념은 통상적으로 확인이 가능한 명확한 개념이라는 점 등에서 이 건 계약기간 기산점 조항은 신고인에게 불리한 조항이라고 볼 수 없다. (나) 판단 신고인 김지훈의 경우 실제로 2004년 피심인과 '조연급 이상’으로 데뷔한 작품에 대한 의견이 상이하여 다툼이 발생한 사실이 있으며, 피심인은 신고인으로부터 확인서를 받아서 계약기간 만료일을 정한 사실이 있는 점으로 미루어 볼 때, 피심인의 주장대로 '조연급 이상’이라는 개념이 누구나 확인 가능한 명확한 개념이라고는 볼 수 없다. 따라서 전속계약기간 5년의 기산일을 '조연급 이상’이라는 식으로 표현하여 사용하더라도 그 의미를 계약서에 부연하여 설명하는 등의 방법으로 그 의미를 명확히 하여야 한다. 또한 피심인 소속 연기자나 가수지망생의 연예활동에 대한 모든 권한은 피심인에게 위임되어 있으므로 전속계약 종료시기를 단순히 '첫 번째 음반 발매 후 5년째 되는 날’ 또는 '조연급 이상의 배역 출연일로부터 5년째 되는 날’ 계약이 종료된다고만 약정할 경우에는 피심인의 자의적인 판단 등에 따라 '첫번째 음반 발매시기’나 '조연급 이상의 배역 출연시기’가 늦어져 피심인 소속 연기자나 가수지망생의 계약기간이 지나치게 장기화 될 우려가 있으므로, 본계약체결일로부터 3년간 음반을 발매하지 않거나 조연급 이상으로 출연하지 아니할 경우에는 3년이 경과한 날로부터 계약이 개시된 것으로 간주하되, 미성년자의 경우에는 변성기, 군복무, 학교수업 등에 따라 가수나 연기자로서의 준비기간이 길어질 수도 있으므로 본계약체결일로부터 4년 내지 5년이 경과할 때까지 음반을 발매하지 않거나 조연급 이상으로 출연하지 않은 경우에는 그 기간이 경과한 날로부터 계약이 개시된 것으로 간주하는 추가 약정 등이 필요하다고 할 것이다. 3. 결 론 위에서 살펴본 바를 종합하여 볼 때, 피심인의 위 2. 가. 의 행위는 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1] 불공정거래행위의유형및기준 제6호(거래상 지위의 남용) 라목(불이익제공)에 위반되므로 법 제24조의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.