(주)엔에스쇼핑의 대규모유통업법 위반행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 주식회사 엔에스쇼핑<각주>1</각주>은 TV홈쇼핑 등의 업을 영위하는 자로서 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하고 있으며, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상이므로 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호에서 규정한 대규모유통업자에 해당된다. <표 1> 피심인의 일반현황 (2019년도 12월말 기준, 단위：백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805065" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 사업보고서 나. 시장구조 및 실태 1) TV홈쇼핑 개요 및 유통구조 2 TV홈쇼핑이란 텔레비전(TV) 방송을 이용하여 소비자들에게 상품에 대한 정보를 제공하고 통신수단으로 구매주문을 받아 상품을 판매하는 소매업태를 말한다. 3 TV홈쇼핑은 백화점, 대형마트, 슈퍼마켓, 일반 소매업 등의 대면판매 업체에 비하여 복잡한 유통구조를 보이는데, 이는 TV 방송을 통하여 소비자에게 상품을 판매하기 때문이다. 4 TV홈쇼핑을 통하여 소비자에게 상품을 판매하기 위해서는 상품 관련 프로그램을 제작하는 방송채널사용사업자<각주>3</각주>(PP: Program Provider), 방송을 관리ㆍ운영하며 소비자에게 전송하는 종합유선방송사업자<각주>4</각주>(SO: System Operator), 전송망시설을 설치ㆍ운영하는 전송망사업자<각주>5</각주>(NO: Network Operator) 등록이 모두 필요하다.<그림 1> 홈쇼핑의 유통구조 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805087" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 5 TV홈쇼핑 사업자가 제작한 프로그램은 종합유선방송사업자(SO)가 소비자에게 전송한다. 소비자는 TV홈쇼핑 사업자에게 상품을 주문하고, 홈쇼핑 사업자는 주문받은 상품을 직접 또는 납품업체에 의뢰하여 소비자에게 배송한다. TV홈쇼핑 사업자는 소비자로부터 지급받은 상품대금 중 일부를 판매수수료로 공제한 후 납품업자에게 지불하며, 종합유선방송사업자에게는 방송전송 대가로 송출수수료를 지불한다. 2) TV홈쇼핑 시장현황 6 TV홈쇼핑 시장은 과학기술정보통신부 장관으로부터 사업승인을 받은 사업자만 진입이 가능하기 때문에 현재 씨제이오쇼핑ㆍ지에스홈쇼핑(1995년 승인), 현대홈쇼핑ㆍ롯데홈쇼핑ㆍ엔에스쇼핑(2001년), 홈앤쇼핑(2011년), 공영홈쇼핑(2015년) 7개 사업자만이 TV홈쇼핑 사업을 하고 있는 과점적 시장구조이다. 7 국내 TV홈쇼핑 사업의 시장 규모는 <표 2>와 같이 2019년도 방송 취급고<각주>6</각주>기준으로 약 9조 5,205억 원에 달하는데, 이 중 지에스홈쇼핑 16.5%, 씨제이오쇼핑 17.7%, 현대홈쇼핑 19.0%, 롯데홈쇼핑 23.7%의 점유율로서 상위 4개 사업자에 시장점유율의 약 76.9%가 집중되어 있다. <표 2> TV홈쇼핑사 취급고 등 현황 (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805109" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 출처 : 한국TV홈쇼핑협회 제출자료 3) TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래과정 및 거래형태 가) 거래과정 8 TV홈쇼핑 상품은 기획ㆍ개발ㆍ조달(Merchandising), 편성(Programming), 제작(Production), 송출(Broadcasting) 등의 과정을 거쳐 소비자에게 판매된다. TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래는 대개 「납품업자 상품제안→ 상품평가→ 납품업자 상담→ 품질평가→ 기본계약체결→ 본계약체결→ 방송진행」으로 이루어진다. 9 TV홈쇼핑 사업자는 통상 예상매출액을 최우선으로 고려하여 방송을 편성한다. 따라서, 방송판매실적, 경쟁업체의 방송편성 여부, 소비트렌드 등에 따라 방송편성을 추가하기도 하고, 취소 또는 중단하기도 한다. 나) 거래형태 10 TV홈쇼핑 사업자는 납품업자와 주로 위ㆍ수탁거래 또는 특약매입거래 방식으로 계약을 체결하고 있는데, GS홈쇼핑, CJ홈쇼핑, 우리홈쇼핑, 홈앤쇼핑, 공영홈쇼핑은 위ㆍ수탁거래, 현대홈쇼핑과 엔에스홈쇼핑은 특약매입거래 방식을 취하고 있다. 따라서 TV홈쇼핑 사업자는 위ㆍ수탁 또는 특약매입 방식으로 납품업자로부터 상품을 공급받아서 자기 명의로 판매하고 상품판매대금에서 일정률이나 일정액의 판매수수료를 공제한 나머지 상품대금을 납품업자에게 지급한다. 11 다만, 방송통신위원회는 중소기업 상품의 판로확대를 위해 중소기업 제품 직매입 비율을 방송채널사용사업자 재승인 평가 항목 중 하나로 정하고 있어, TV홈쇼핑 사업자는 방송 취급고의 약 5% 내외의 수준에서 중소기업 제품을 직매입 거래로 납품받고 있다. 12 또한 TV홈쇼핑 사업자는 자신이 기획ㆍ제작하고 편성하는 TV홈쇼핑 방송을 통하여 납품업자의 상품에 대한 특징 및 장점 등 정보를 제공하면서 판매활동을 한다. 따라서, 납품업자가 대규모유통업자의 점포 내 매장에 입점하여 판매활동을 수행하는 백화점, 대형마트 등의 타 유통채널에 비해 대규모유통업자인 TV홈쇼핑 사업자가 상품판매에 있어 주도적인 역할을 한다. 4) 판매수수료 수취 방식 13 TV홈쇼핑 사업자가 납품업자로부터 납품받은 상품에 대해 판매방송을 하고 그 대가를 수취하는 방식은 상품판매금액에 수수료가 연동되는지 여부에 따라 정률수수료, 정액수수료, 혼합수수료로 나뉜다.<각주>7</각주>14 정률수수료 방식은 TV홈쇼핑 사업자가 판매방송을 통해 상품을 판매 후 판매금액의 일정률의 금액을 판매수수료로 수취하는 것을 의미한다. 상품판매금액의 규모에 따라 TV홈쇼핑 사업자의 판매수익이 달라지는 구조이기 때문에, 판매부진에 대한 위험을 홈쇼핑사와 납품업자가 같이 부담한다. 15 이와 달리 정액수수료 방식은 TV홈쇼핑 사업자가 납품업자에게 특정 방송시간을 일정금액에 판매하는 형태로써, TV홈쇼핑 사업자가 상품판매규모와 무관하게 일정금액을 수취하기 때문에 해당 상품의 판매부진으로 인한 위험부담을 지지 않고 안정적인 수익을 확보할 수 있는 특징이 있다. 16 혼합수수료 방식은 TV홈쇼핑 사업자가 방송시간을 판매하고 일정액을 정액으로 받는 것을 위주로 하면서 이에 더하여 상품판매금액 일부에 대해서 일정 비율을 판매수수료로 받는 형태이다. 2. 위법성 판단 가. 계약서면 지연 교부 행위 1) 인정사실 및 근거 17 피심인은 2018. 7. 9. 부터 2019. 12. 20. 까지의 기간 동안 OOOOO 등 31개 납품업자와 53건의 직매입 계약을 체결하면서 거래형태, 거래품목, 기간 등 계약사항이 명시되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 계약서면을 품의서 상 입고일 또는 그 이후에 교부하였다. 18 이러한 사실은 피심인 확인서(심사보고서 소갑 제1호증<각주>8</각주>), 3개 납품업자 직매입계약서 및 관련 내부 품의서(소갑 제2호증) 등을 통하여 인정된다. <표 3> 계약서면 지연 교부 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805131" alt="이유 4번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805153" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805175" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805197" alt="이유 7번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805209" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제1호증 2) 관련 법령 및 법리 가) 관련 법령 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제6조(서면의 교부 및 서류의 보존 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등과 계약을 체결한 즉시 납품업자등에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(「전자거래기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 법에서 같다)을 주어야 한다. ② 제1항의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명(「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이법에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ～ ⑨ (생 략) 나) 법리 19 법 제6조 제1항 및 제2항의 계약서면 즉시 교부의무 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 대규모유통업자가 납품업자 등과 계약을 체결하였음에도 ③ 계약체결 즉시 계약내용이 기재되고 양당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 납품업자 등에게 교부하지 아니하여야 한다. 3) 위법성 판단 가) 거래상 우월적 지위 존재 여부 20 거래상 우월적 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정하기에 족하다고 할 것이고, 거래상 지위가 있는지 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 사이의 사업능력의 격차, 납품업자의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>9</각주>21 아래의 사정을 종합하여 관련 법리에 비추어 보면, 피심인은 거래상대방인 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 인정된다. 22 첫째, 피심인은 TV홈쇼핑 사업자로서 전국적으로 형성된 높은 인지도를 바탕으로 TV 방송을 통한 상품판매를 하고 있는바, 납품업자는 피심인과 같은 높은 인지도를 가진 대규모유통업자와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지하기를 희망할 수밖에 없다. 특히 TV홈쇼핑 방송은 상품의 판매 역할과 함께 강력한 광고효과를 수반하는 특징이 있어, 납품업자의 TV홈쇼핑 사업자와의 납품계약 유지에 대한 요구는 더 클 것으로 예상된다. 23 둘째, 피심인과 같은 TV홈쇼핑 사업자들은 TV방송을 통해 별도의 점포개설 없이 무점포 판매방식으로 방송을 통해 전국적으로 상품판매가 가능한 장점이 있다. 이러한 이유로 피심인에 대한 납품업자들의 납품경쟁이 치열한 상황에서 개별 납품업자들이 피심인과의 거래를 중단하고 다른 TV홈쇼핑 사업자와 거래관계를 새로이 시작하기가 쉽지 않다. 더욱이 TV홈쇼핑 사업을 하기 위해서는 정부로부터 배타적인 사업승인을 받아야 하므로 제도적으로 신규사업자의 진입이 어려워 납품업자가 대체 거래선을 찾기가 더 어렵다. 24 셋째, TV홈쇼핑 사업자와 거래하는 납품업자로서는 자신의 상품이 방송에 편성되는지와, 어떤 시간대에 편성되는지에 따라 영업신장 및 상품홍보 등에 상당한 영향을 받을 수밖에 없는 바, 피심인 등 TV홈쇼핑 사업자는 이러한 방송프로그램 기획ㆍ편성권을 바탕으로 납품업자와의 거래에 있어 자신에게 유리한 조건을 설정할 수 있는 지위에 있다. 나) 계약을 체결하였는지 여부 25 위 2. 가. 1)에서 살펴본 바와 같이, 피심인은 31개 납품업자와 53건의 직매입거래 계약을 품의서 상 입고일 또는 그 이후에 체결하였다. 다) 계약 체결 즉시 당사자의 서명 또는 기명날인이 기재된 서면 계약서를 교부하지 아니하였는지 여부 26 계약서면 즉시교부의무는 대규모유통업자가 그 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품 관련 계약을 체결한 뒤 사후에 일방적으로 납품업자에게 불리하게 계약내용을 변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 것에 대비하여 사전에 계약 내용을 서면으로 명확히 함으로써 경제적 약자의 지위에 있는 납품업자의 불이익을 방지하고 당사자 간의 사후분쟁을 막기 위한 것이고, 법 제6조 제2항에서 대규모유통업자와 납품업자 모두의 서명을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 서면이 양자 사이에 의사합치가 이루어진 내용에 대한 증명 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다.<각주>10</각주>27 이러한 점을 고려할 때, 최소한 계약개시일 이전에 피심인은 납품업자에게 계약서면을 교부하여야 한다. 계약 실행을 위한 준비기간을 고려하면 적어도 계약개시일 이전에는 양 당사자 간의 의사의 합치가 이루어졌다고 볼 수 있기 때문이다. 이 사건 계약서면에는 계약개시일이 기재되어 있지 않지만, 보수적으로 보더라도 품의서 상 상품의 입고일 전날까지는 양 당사자의 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. 따라서, 품의서 상 입고일 또는 그 이후에 계약서면이 교부된 53건의 경우에는 계약 체결 즉시 계약서면이 교부되지 아니하였다고 판단된다. 4) 소결 28 피심인의 위 2. 가. 1) 행위는 법 제6조 제1항 및 제2항을 위반하였으므로 위법하다. 나. 판매촉진비용 부담전가 금지 위반행위 1) 인정사실 및 근거 29 피심인은 2017. 1. 2. 부터 2019. 12. 13. 까지의 기간 동안 <별지 2>의 내용과 같이 OOOOOO 등 85개 납품업자와 총 362건의 TV홈쇼핑 방송을 하면서 상품평 이벤트<각주>11</각주>와 특별구성품 제공<각주>12</각주>등의 판매촉진행사를 실시하였는데, 사전에 판매촉진비용 부담 관련 서면약정을 체결하지 아니하고 판매촉진행사에 소요되는 비용을 모두 납품업자가 부담하게 하였다.<표 4> 피심인 확인서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805063" alt="이유 9번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805211" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 30 이 중 상품평 이벤트에 대해 판매촉진비용 부담 관련 서면약정을 체결하지 않은 건은 266건, 특별구성품 제공에 대해 서면약정을 체결하지 않은 건은 79건이고, 상품평 이벤트와 특별구성품 제공 행사를 동시에 실시하면서 서면약정을 체결하지 않은 건은 17건이다. <표 5> 판매촉진비용 부담 관련 서면약정 미체결 유형 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805067" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 31 이러한 사실은 피심인 확인서(소갑 제4호증), 피심인 소명자료(소갑 제5호증), 피심인 납품업자 확인서(소갑 제6호증) 등을 통하여 인정된다. 2) 관련 법령 및 법리 가) 관련 법령 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제11조(판매촉진비용의 부담전가 금지) ① 대규모 유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 "판매촉진비용"이라 한다)의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 약정은 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자 등에게 주어야 한다. ③ ～ ④ (생 략) ⑤ 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다. 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>13</각주>제9조(판매촉진비용의 부담에 관한 약정사항) 법 제11조제1항에 따라 대규모유통업자와 납품업자등이 판매촉진비용과 관련하여 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.1. 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간 2. 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 3. 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상되는 비용의 규모 및 사용내역 4. 해당 판매촉진행사를 통하여 대규모유통업자와 납품업자등이 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율 5. 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 나) 법리 32 법 제11조 제1항 및 제2항, 법 시행령 제9조는 대규모유통업자가 판매촉진비용을 납품업자들에게 부담시키기 위해서는 해당 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간, 해당 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 등 해당 판매촉진행사에 관한 세부사항 및 소요 예상비용, 예상이익의 비율, 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 등 해당 판매촉진행사에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항을 납품업자와 사전에 약정하여야 하며, 이와 같은 약정은 대규모유통업자와 납품업자가 각각 서명 또는 기명날인한 서면에 의해 이루어져야 하고 약정과 동시에 서면을 납품업자에게 교부하여야 함을 규정하고 있다. 다만, 법 제11조 제5항은 납품업자가 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 사전 서면약정 없이도 대규모유통업자는 납품업자와 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 33 따라서, 법 제11조 제1항 및 제2항의 사전 서면약정을 교부하지 않는 판매촉진비용 부담전가 금지 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 대규모유통업자가 납품업자 등에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켜야 하며, ③ 판매촉진행사의 실시 전에 비용의 부담 등을 서면으로 약정하지 아니하여야 하고, ④ 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하는 경우에 해당하지 않아야 한다. 3) 위법성 판단 가) 거래상 우월적 지위 존재 여부 34 위 2. 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이, 피심인은 거래상대방인 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위가 인정된다. 나) 납품업자에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켰는지 여부 35 법 제2조 제8호는 판매촉진행사에 대해 “명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진 시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동”으로 규정하고 있다. 이에 따라 일정한 기간 동안 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시키기 위한 모든 활동은 판매촉진행사에 해당한다. 36 피심인이 실시한 362건의 상품평 이벤트 또는 특별구성품 제공 등의 행사는 상품 구매 시 추가적인 상품을 구매자에게 제공하는 방식으로 상품에 대한 수요를 증가시켜 판매를 촉진하기 위한 것이기 때문에 법 제2조 제8호의 판매촉진행사에 해당한다. 피심인의 입장에서는 상품의 판매를 촉진하기 위한 목적이 아니라면, 굳이 상품평 이벤트 또는 특별구성품 제공 등의 행사를 할 필요가 없다는 점도 고려할 필요가 있다. 37 피심인은 위 2. 나. 1)에서 살펴본 바와 같이 총 362건에서 판매촉진행사 비용을 총 85개의 납품업자에게 부담하게 하였다.<각주>14</각주>다) 판매촉진행사 실시 전 비용부담 등을 약정하지 아니하였는지 여부 38 피심인은 위 2. 나. 1)에서 살펴본 바와 같이 총 362건에서 판매촉진행사를 실시하기 전 판매촉진행사에 소요되는 비용부담 등을 납품업자와 서면으로 약정한 사실이 없다. 라) 납품업자 등의 자발적인 요청에 따라 실시된 차별화된 판매촉진행사였는지 여부<각주>15</각주>39 피심인이 상품평 이벤트 및 특별구성품 제공 행사를 실시함에 있어 납품업자 등이 자발적으로 이러한 행사를 요청한 사실이 확인되지 않는다. 또한, TV홈쇼핑 분야의 판매촉진행사는 납품업자가 주도적으로 결정할 수 없는 구조를 가지고 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 판매촉진행사는 판매할 본상품이 결정된 이후에 상품구성단계에서 피심인이 최종 결정하기 때문이다. 결국 이 사건 판매촉진행사는 납품업자가 자발적으로 피심인에게 요청한 판매촉진행사에 해당되지 않는다.<각주>16</각주><표 6> 피심인 확인서<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805069" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제4호증 4) 피심인 주장에 대한 판단 40 피심인은 특별구성품 제공의 경우에는 판매촉진행사에 포함되지 않는다고 주장한다. 특별구성품 제공은 본 상품과 특별구성품을 묶음 상품으로 판매하는 것으로 판매촉진행사가 아닌 일반적인 판매 형태에 해당한다는 것이다. 또한, 특별 구성품의 가격은 본 상품에 이미 반영되어 있으므로, 납품업자에게 피해가 발생하지 않는다는 점도 고려하여야 한다고 주장한다. 41 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 42 피심인과 납품업자들은 본 상품에 대한 판매를 증진하기 위하여 소비자에게 특별구성품을 제공한 것이기 때문에 판매촉진행사에 해당한다. 피심인의 주장처럼 특별구성품이 본 상품의 일부를 구성하여 납품단가에 반영되어 있으려면, 계약서면에 특별구성품이 본 상품과 별개로 기재되어 있어야 한다. 하지만, 특별구성품의 내용은 계약서면에 기재되어 있지 않다. 43 또한, 앞의 <표 4>의 내용에서 확인할 수 있듯이, 피심인은 조사과정에서 특별구성품과 사은품이 판매촉진을 위하여 소비자에게 제공된다는 점에서 동일하다고 인정하였다. 이러한 점을 고려할 때, 특별구성품 제공과 상품평 이벤트 행사를 달리 볼 이유는 없으며, 나아가 판매촉진행사가 아닌 것으로 볼 이유도 없다고 판단된다. 5) 소결 44 피심인의 위 2. 나. 1)의 행위는 법 제11조 제1항 및 제2항에 위반하였으므로 위법하다. 다. 납품업자등의 종업원 사용 금지 위반행위 1) 인정사실 및 근거 45 피심인은 2018. 7. 15. 부터 2020. 6. 30. 까지의 기간 동안 <별지 3>의 내용과 같이 OOOOO 등 총 182개 납품업자와 3,845회의 TV홈쇼핑 방송을 통해 상품을 판매하면서, 납품업자와 사전에 파견 종업원 수, 근무 시간, 업무 내용, 인건비 부담 여부 등의 파견조건에 대해 서면으로 약정하지 아니하고 총 4,147명의 납품업자등의 종업원등을 '방송 게스트’로 TV홈쇼핑 방송에 출연하게 하였다. <표 7> 종업원등의 종류 및 사용인원 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805071" alt="이유 13번째 이미지" ></img><각주>17</각주>46 피심인은 방송 게스트로 출연한 납품업자 종업원등의 인건비를 비롯한 제반 비용을 부담한 사실이 없으며, 이는 피심인도 인정하고 있다. 47 이러한 사실은 피심인 확인서(소갑 제7호증) 등을 통하여 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제12조(납품업자등의 종업원 사용 금지 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등으로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자 등에 고용된 인력(이하 이 조에서 “종업원등”이라 한다)을 파견 받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자 등과 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원 등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 대규모 유통업자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견된 종업원 등의 인건비를 비롯한 제반 비용을 부담하는 경우 2. 납품업자등이 종업원 등의 파견에 따른 예상이익과 비용의 내역 및 산출근거를 객관적ㆍ구체적으로 작성하여 명시한 서면에 따라 대규모유통업자에게 자발적으로 자신이 고용한 종업원 등의 파견을 요청하는 경우 3. 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원등을 파견 받는 경우 4. 특약거래를 하는 납품업자 등이 상시적으로 운영하는 매장에서 상품의 특성상 전문지식이 중요하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 상품류를 판매ㆍ관리하기 위하여 종업원 등을 파견 받는 경우 ② 제1항 단서의 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이, 제1항 제2호의 서면에는 납품업자 등이 각각 서명 또는 기명날인하여야 한다. ③ (생 략) 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령 제10조(파견 종업원등에 관한 약정사항) ① 법 제12조 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따라 대규모유통업자가 종업원등을 파견 받을 경우 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 종업원등의 수 2. 종업원등의 근무기간 및 근무시간 3. 종업원등이 종사할 업무내용 4. 종업원등의 인건비 분담 여부 및 조건 대규모유통업 분야에서 납품업자 등의 종업원 파견 및 사용에 관한 가이드라인<각주>18</각주>III. 대규모유통업자가 종업원등을 파견 받는 사유와 관련하여 준수해야 할 사항 대규모유통업자는 법(제12조제1항 각호)에서 규정하고 있는 예외적 허용사유의 어느 하나에 해당될 경우에 납품업자 등으로부터 종업원등을 파견 받을 수 있다. 따라서, 종업원등 파견사유가 상기에서 제시된 예외적 허용사유 중 어느 하나에 해당되지 않거나, 그 범위를 넘어서지 않도록 유의하여야 한다. 3. 대규모유통업자가 파견에 따른 제반비용을 부담(법 제12조제1항 제1호)하거나 납품업자등이 자발적으로 파견을 요청(동조제2호)하는 경우에 해당되지 않을 경우에는 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원만을 파견 받을 수 있음(동조제3호) '특수한 판매기법 또는 능력’이라 함은 개별적ㆍ구체적인 상황에 따라 달라질 수 있으나, 일반 종업원이 지닌 능력에 비해 상당한 정도로 차별화된 판매기법이나 능력을 말한다. 이를 판단함에 있어 해당 기법 또는 능력이 소정의 교육과정 이수만으로는 갖추기 어려울 정도의 상품에 관한 전문지식(예: 특정 전자제품의 기능, 와인 감별 및 보관기법 등)과 이를 토대로 한 판매 및 상품관리 능력을 필요로 하는지가 기준이 될 것이다. 따라서, 소정의 교육과정 이수만으로 습득이 가능하거나, 상품 및 브랜드의 특성과 무관하게 공통적으로 적용되는 지식의 경우에는 이에 해당된다고 보기 힘들 것이다. 특수한 판매기법 또는 능력이 요구되는 분야에서 1년 이상 종사한 경험이 있는 인력은 '숙련된 종업원’으로 추정한다. 한편, 1년 이상 종사한 경험이 없더라도 특수한 판매기법 또는 능력을 충분히 발휘하여 일반 종업원과 차별화된 판매, 상품관리 등을 할 수 있으면 '숙련된 종업원’으로 보아 파견 받을 수 있다. 나) 법리 48 법 제12조 제1항의 납품업자 등의 종업원 사용 금지 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 대규모유통업자가 납품업자 등으로부터 종업원 등을 파견 받아 자기의 사업장에서 근무하도록 한 사실이 있어야 하며, ③ 법 제12조 제1항 단서의 예외적 허용 요건에 해당하지 않아야 한다. 49 한편, 법 제12조 제1항 단서의 예외적 허용 요건에 해당하여 납품업자등의 종업원 사용이 허용되기 위해서는 ① 절차적 요건으로 피심인이 납품업자 등과 종업원 파견일 전에 법 시행령 제10조 제1항 각 호에서 정하는 파견조건을 서면으로 약정하여야 하고, ② 실체적 요건으로 종업원등의 파견사유가 법 제12조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우로서 파견 받은 종업원등을 해당 납품업자 등이 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하여야 한다. 3) 위법성 판단 가) 거래상 우월적 지위 존재 여부 50 위 2. 가. 3) 가)에서 살펴본 바와 같이, 피심인은 거래상대방인 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위가 인정된다. 나) 납품업자등의 종업원등을 자기의 사업장에서 근무하도록 하였는지 여부 51 위 2. 다. 1)에서 살펴본 바와 같이 피심인은 2018. 7. 15. 부터 2020. 6. 30. 까지의 기간 동안 총 182개 납품업자로부터 파견받은 4,147명의 종업원등을 자신의 사업장인 방송 스튜디오에서 방송 게스트 업무에 종사하게 한 사실이 인정된다. 다) 법 제12조 제1항 단서의 예외적 허용 요건 해당 여부 52 피심인은 납품업자로부터 종업원등을 파견 받으면서 사전에 법 시행령 제10조 제1항에서 정하고 있는 종업원 등의 수, 근무기간 및 근무시간, 종사할 업무내용, 인건비 분담 여부 및 조건 등 파견조건을 서면으로 약정한 사실이 없다. 따라서, 피심인의 위 2. 다. 1) 행위는 법 제12조 제1항 단서의 절차적 요건을 충족하지 못하였으므로 실체적 요건을 더 이상 살펴볼 필요 없이 법 제12조 제1항 단서의 예외적 허용 요건에 해당하지 않는다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 53 피심인은 방송 게스트가 방송에 출연한 것이 납품업자의 “종업원등”을 “파견”받은 경우에 해당되지 않으므로, 법 제12조의 납품업자 등의 종업원등을 사용한 것에 해당하지 않는다고 주장한다. 방송 게스트 중 상품개발자, 연예인 또는 전문방송인 등은 납품업자의 종업원등에 해당하지 않는다. 또한, 방송 게스트는 납품업자의 요청에 따라 방송에 출연하는 것으로 피심인으로부터 지휘ㆍ명령을 받지 않기 때문에 파견에도 해당하지 않는다고 피심인은 주장한다. 또한, 방송 게스트는 '특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원’에 해당하므로, 법 제12조 제1항 제3호의 예외 요건에 해당한다고 피심인은 주장한다. 54 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점에서 이유 없다. 55 법 제12조는 대규모유통업자로 하여금 납품업자의 종업원등 사용을 원칙적으로 금지하고, 예외적으로 엄격한 요건하에 허용하고 있다. 이러한 법령의 취지는 대규모유통업자가 종업원등의 파견에 따른 비용을 납품업자에게 일방적으로 전가하는 것을 규율하여 납품업자의 이익을 두텁게 보호하는 데 그 의의가 있다고 볼 수 있다. 납품업자가 대규모유통업자로부터 종업원 등 파견을 요구받더라도 계속적 거래 관계를 유지하기 위하여 이를 거부하기 어려운 상황에 놓여 있기 때문이다. 56 따라서, 상품개발자, 연예인 또는 전문방송인이 납품업자와 고용 계약을 체결한 종업원이 아니라 하더라도 방송 출연이라는 노무를 납품업자에게 제공하고 납품업자는 이에 대한 대가를 지급한다는 점에서 납품업자에게 고용된 인력으로 보아 법 제12조의 적용 대상으로 보는 것이 타당하다. 57 한편, 피심인은 방송 게스트가 피심인으로부터 지휘ㆍ명령을 받지 않기 때문에 종업원등의 '파견’에 해당하지 않는다고 주장하나, 종업원 등이 피심인의 지휘ㆍ명령을 받는지 여부는 법 제12조의 위법성 요건과는 무관하다. 법 제12조는 납품업자의 종업원등의 사용을 원칙적으로 금지하고 있으므로, 납품업자의 종업원등이 피심인의 사업장에서 근무하는 것 자체를 파견에 해당한다고 보는 것이 타당하기 때문이다. 58 또한, 법 제12조 제1항 제3호의 예외 요건에 해당한다는 피심인의 주장과 관련하여서는 위 3) 다)에서 본 바와 같이 법 제12조 제1항 단서의 절차적 요건을 충족하지 못할 뿐 아니라, 다음과 같은 점에서 실체적 요건도 충족되지 않는다. 59 '납품업자 등의 종업원 파견 및 사용 가이드라인’에 따르면 법 제12조 제1항 제3호에서 규정하고 있는 '특수한 판매기법 또는 능력’이라 함은 '일반 종업원에 비해 상당한 정도로 차별화된 판매기법 혹은 능력’이라고 보아야 하며, 이는 '소정의 교육과정 이수만으로 갖추기 어려울 정도의 상품에 관한 전문지식(특정 전자제품의 기능 혹은 와인 보관기법 등)과 이를 토대로 한 판매 및 상품관리 능력을 필요로 하는지’ 여부가 판단 기준이 되어야 한다. 60 또한, 동 예규에 따라 '숙련된 종업원’이라 함은 '특수한 판매기법 또는 능력이 요구되는 분야에서 1년 이상 종사한 경험이 있는 인력’ 혹은, 해당 분야에서 1년 이상 종사한 경험이 없더라도 '특수한 판매기법 또는 능력을 충분히 발휘하여 일반 종업원과 차별화된 판매 및 상품관리 등을 할 수 있는지’ 여부가 그 판단 기준이다. 61 피심인이 위 2. 다. 1) 행위에서 납품업자로부터 파견받은 4,417명의 종업원 등은 모두 해당 방송에서 게스트 업무에 종사하였다. 방송 게스트는 판매되는 상품의 특징, 장점 등을 일반인보다는 잘 알고는 있으나, 해당 상품에 관한 전문지식을 토대로 특수한 판매기법 또는 능력을 발휘하여 업무를 수행한다고 보기 어렵다. 아래 <표 8>과 같이 피심인은 조사 과정에서 이러한 사실을 인정하기도 하였다. <표 8> 피심인 확인서 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=124805073" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 출처 : 소갑 제7호증 5) 소결 62 피심인의 위 2. 다. 1)의 행위는 법 제12조 제1항을 위반하였으므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 63 피심인의 위 2. 가. 내지 다.의 행위와 관련하여, 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 법 제32조의 규정에 따라 향후 재발방지명령 및 거래상대방인 모든 납품업자에 대하여 시정명령을 받은 사실에 대한 통지명령을 부과한다. 64 아울러 피심인의 위 2. 가. 내지 다.의 행위는 위반행위의 수가 2개 이상이며 위반행위와 직접 관련된 납품업자 등이 30개 이상인 경우에 해당하여 대규모유통업에서의 공정한 거래질서에 미치는 효과가 중대하고 다수의 납품업자에게 미치는 영향이 크다고 보아 법 제35조, 법 시행령 제28조 및 '대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시’<각주>19</각주>Ⅲ. 2. 가 및 나.에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 계약서면 지연 교부 행위 가) 관련 납품대금 65 계약서면 지연 교부 행위의 특성상 위반행위로 인하여 직ㆍ간접적으로 영향을 받는 상품이나 매입액의 범위를 특정하기 어려워 관련 납품대금이나 위반금액을 산정하기가 곤란하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과한다. 나) 산정기준 66 피심인의 동 행위는 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 '중대한 위반행위’에 해당되나, 관련 납품업체 수는 31개이고 위반 건수는 53건이라는 점, 위반 건수는 모두 지연 교부이고 평균 3일 이내 계약서면 교부가 이루어졌다는 점, 같은 기간 피심인이 체결한 전체 납품계약 중 계약서면 지연 교부 비율이 0.3%에 불과하고 실제 분쟁이 발생한 사례도 확인되지 않는 점에서 공정거래질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 납품업자 등의 피해정도 등을 종합적으로 고려하여 '중대성이 약한 위반행위’로 보고 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만원 이상 1억원 미만) 내에서 80백만 원을 산정기준으로 한다. 다) 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정<각주>20</각주>67 피심인은 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다. (2) (가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경한다.