(주)키네스의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 피심인 적격성 및 일반현황 피심인은 운동장비 제조ㆍ도매업 및 맞춤운동 처방 서비스업을 영위하는 자로서 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자에 해당되며, 또한 이번 사건의 광고를 기획하고 그 비용을 부담한 광고 주체이기도 하다. 한편, 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120752841" alt="이유 1번째 이미지" ></img><각주>1</각주>* 출처 : 피심인 제출자료 2. 행위사실 및 위법성 판단 가. 행위사실 (1) 광고내용 (가) 키네스성장법 효과 관련 광고 피심인은 2008. 9. 19.부터 2009. 2. 3.까지 총 9회에 걸쳐 조선일보, 중앙일보 등 중앙일간지에, 그리고 현재에도 홈페이지ㆍ 블로그 등에 '키네스성장법<각주>2</각주>’에 따라 관리를 받을 경우 그렇지 않을 때보다 키를 더 크게 할 수 있다는 취지로 아래 <광고문안 1>과 같이 광고한 사실이 인정된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120752843" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <광고 문안 1> (나) 키네스성장법 특허 관련 광고 피심인은 2006. 4. 4.부터 2006. 12. 26.까지 총 14회 및 2008. 9. 19.부터 2009. 2. 3.까지 총 9회에 걸쳐 조선일보, 중앙일보 등 중앙일간지에, 그리고 현재에도 홈페이지ㆍ 블로그 등에 키 성장 효과가 있는 키네스성장법에 대해 특허를 받았고 실제로 반드시 일정한 키 성장효과가 있다는 취지로 아래 <광고문안 2>와 같이 광고한 사실이 인정된다. <광고문안 2> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120752845" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (2) 광고현황 이번 사건 관련 피심인의 신문광고 내역은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 신문광고 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120752847" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료 나. 위법성 판단 (1) 관련 법령 및 위법성 성립요건 (가) 관련 법령 법 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ①사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니 된다. 1. 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고 2. ~ 4. 생략 법 시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ①법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. ② ～ ⑤ 생략 (나) 위법성 성립요건 법 제3조 제1항(제1호)에서 금지하는 행위는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀림으로써(허위ㆍ과장성) 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려(소비자 오인성)가 있는 한편, 그로인해 공정한 거래질서를 저해할 우려(공정거래 저해성)가 있는 표시ㆍ광고행위이다. 여기에서 소비자 오인성은 소비자가 실제로 속았거나 잘못 알게 되었는지 또는 나아가 당해 광고가 없었다면 하지 않았을 거래가 실제로 이루어졌는지 등과 관계없이, 보통의 주의력을 가진 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로(대법 2003. 6.27. 선고 2002두6965 참조) 당해 광고로 인해 소비자가 속거나 잘못 알게 될 개연성이 있을 경우 인정된다고 할 것이다. 한편, 공정거래 저해성은 당해 광고가 관련시장 전체의 경쟁에는 영향을 미치지 않는다고 하더라도 특정 소비자와 사업자의 개별 거래에서 사업자의 허위ㆍ과장 광고로 인하여 소비자가 당해 거래에 대해 잘못된 정보를 가지게 되어 합리적인 선택을 하지 못할 개연성이 있을 경우 인정된다고 할 것이다. (2) 위법성 판단 (가) 키네스성장법 효과 관련 광고 키네스성장법 효과 관련 광고는 다음에서 보는 바와 같이 그 내용이 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀리고 있고, 이로 인해 소비자가 속거나 잘못 알게 될 우려 및 공정거래질서가 저해될 우려가 있으므로 법 제3조 제1항을 위반한 허위ㆍ과장의 광고에 해당된다. 1) 허위ㆍ과장성 키네스성장법 효과 관련 광고를 요약하면 키네스성장법을 통해 관리를 받을 경우 자연성장에서 보다 매년 2～3㎝ 더 자라 종국적으로 10㎝ 이상 더 자랄 수 있고, 초경 이후인 경우에도 13～15㎝(자연성장에서 5～6㎝ 성장), 성장판이 닫힌 경우에도 성장기가 끝나지 않았다면 3～7㎝<각주>3</각주>더 자랄 수 있다는 것인바, 다음과 같은 점에서 허위ㆍ과장성이 인정된다. 첫째, 인간의 발육은 유전, 영양, 생활환경 등 다양한 요소가 복합적으로 작용하여 결정되고 특히 일정기간 동안 성장정도나 종국적인 성장수준에 대해 정확하게 예측하는 것은 사실상 불가능함에도 불구하고, 이번 광고는 키네스성장법을 통해 관리를 받을 경우 일정기간 동안 또는 성장기가 종료되었을 때 성장수준이 일정 수치 이상 더 커지는 효과가 확실하게 보장되는 것처럼 광고하였다. 둘째, 피심인이 제출한 증거 자료들은 공통적으로 자기 회원들의 키 성장 내역을 기록한 것인바, 유전 등 키 성장과 관련된 각종 요소들이 통제되지 않은 상태에서 관측된 것이라는 점에서 동 자료에 나타난 회원들의 키 성장이 키네스성장법에 의한 것이라고 단정할 수는 없을 뿐만 아니라 동 자료가 피심인의 일부 회원들만을 대상으로 한 자료라는 점에서 키네스성장법의 효과를 일반화할 만한 증거로 볼 수도 없다. 셋째, 피심인은 질병관리본부 대한소아과학회 산하 소아ㆍ청소년 신체발육표준치 제정위원회에서 매년 발표하는 “소아 및 청소년 표준 성장도표”에 기록된 연령별 현재 평균키와 동 연령대에 자랄 수 있는 자연성장 예상키를 기초로 개인의 나이, 키, 체중, 성숙도, 비만도 등을 측정하여 개인의 자연성장시 최종(또는 년간) 성장치를 예측한다고 하면서, 동 예측 성장치와 일정기간 키네스성장법에 따라 관리를 받은 후 실제 성장치를 비교하는 방법으로 키네스성장법의 효과를 주장하고 있는바, 피심인이 예측한 성장치의 정확성 및 객관성이 과학적으로 입증되지 않았을 뿐만 아니라 나아가 자의적 조작가능성도 배제할 수 없다는 점에서 키네스성장법에 따를 경우 나타날 순수한 추가 성장의 정도가 객관적으로 입증되지 못하였다. 2) 소비자 오인성 다음과 같은 점에서 키네스성장법의 관리대상이 될 수 있는 청소년을 자녀로 둔 보통의 주의력을 가진 부모라면 이번 광고로 인해 자신의 자녀도 키네스성장법의 관리를 받을 경우 반드시 자연성장시 보다 피심인이 적시한 수치만큼 키가 더 커질 것으로 오인할 것이라는 점이 인정된다. 첫째, 10년간에 걸쳐 4만 명 이상을 자연성장시 키 보다 더 크게 하는데 성공한 것으로 표현하고 있어 키네스성장법이 경험적으로 입증된 것처럼 광고하였다.<각주>4</각주>둘째, 도표 등의 전문적 자료를 제시하면서 유명 중앙일간지에 상당기간 동안 수차례에 걸쳐 광고하였고, 특히 바이오시스라는 맞춤운동기구를 통해 성장호르몬 분비를 25배 이상 촉진시킨다고 구체적으로 설명함으로써 키를 확실하게 성장시키는 것처럼 광고하였다. 셋째, 모든 사람에게 광고내용과 같은 효과가 동일하게 나타난다는 명확한 증거가 없음에도 불구하고 성장여부나 그 정도에 있어서 개인별로 차이가 있다는 점을 적시하지 아니함으로써 마치 모든 사람에게 효과가 있는 것처럼 광고하였다. 넷째, '특허까지 받은 키성장시스템(특허 제513313호)’와 같이 표현하여 마치 키네스성장법 및 그 효과에 대해 특허를 받은 것처럼 광고하였다. 3) 공정거래 저해성 이번 키네스성장법 효과에 대한 허위ㆍ과장 광고는 청소년을 자녀로 둔 부모들로 하여금 키네스성장법에 따라 관리를 받을 경우 반드시 자연성장보다 일정 수치 이상 키가 더 자랄 것이라는 잘못된 인식을 갖게 하여 키네스성장법에 대한 소비자의 인식을 오도하여 보다 많은 사람이 키네스성장법을 선택하도록 함으로써 소비자와 사업자간 공정한 거래질서를 저해한 점이 인정된다. (나) 키네스성장법 특허 관련 광고 키네스성장법 특허 관련 광고는 다음에서 보는 바와 같이 그 내용이 사실과 다르고, 이로 인해 소비자가 속거나 잘못 알게 될 우려 및 공정거래질서가 저해될 우려가 있으므로 법 제3조 제1항을 위반한 허위ㆍ과장의 광고에 해당된다. 1) 허위ㆍ과장성 피심인은 '아이들 키가 10㎝ 더 커졌어요’라는 큰 제목을 달아 그 아래에 '특허까지 받은 키성장시스템(특허 제513313호)’이라고 하거나 또는 '키네스에서는 10년의 경험을 바탕으로 독창적인 키 성장 프로그램인 키네스성장법을 개발하여 시스템특허(특허 제513313호)를 획득하였으며’라고 표현하여 마치 피심인이 키 성장 효과가 있는 키네스성장법에 대해 특허를 획득하였고 또한 이것이 반드시 일정한 키 성장효과가 있는 것처럼 광고하고 있는바, 피심인이 키네스성장법에 대한 특허라고 주장하는 '맞춤운동 처방서비스를 위한 방법 및 장치’는 일반인을 대상으로 건강증진이라는 일반적 목적을 위해 개인의 신체적 특성을 감안한 맞춤운동법을 처방ㆍ제공하는 서비스 및 그 방식에 대한 것으로 발육환경 개선을 통한 키 성장을 목적으로 하는 키네스성장법과는 서로 구별되는 점,<각주>5</각주>또한 키네스성장법이라는 용어를 특허를 받은 '맞춤운동 처방서비스를 위한 방법 및 장치’ 내지 그 서비스를 지칭하는 것으로 사용하였다고 이해할 수 있는지는 별론으로 하더라도 관련법상 피심인이 주장하는 것과 같은 키네스성장법의 효과에 대해 특허를 받을 수 없고<각주>6</각주>실제로 맞춤운동 서비스가 키 성장에 어느 정도 기여하는지에 대한 사항은 특허내용에 포함되어 있지 않은 점, 나아가 위 2) 가)에서 살핀 바와 같이 키네스성장법 효과 관련 광고 자체가 허위ㆍ과장된 것인 점 등에서 이번 광고의 허위ㆍ과장성이 인정된다. 2) 소비자 오인성 키네스성장법의 관리대상이 될 수 있는 청소년을 자녀로 둔 보통의 주의력을 가진 부모가 '특허까지 받은 키성장시스템(특허 제513313호)’ 또는 '키네스에서는 10년의 경험을 바탕으로 독창적인 키성장 프로그램인 키네스성장법을 개발하여 시스템특허(특허 제513313호)를 획득하였으며’ 등과 같이 특허라는 용어 및 특허번호 등이 적시된 이번 광고를 접할 경우 키네스성장법 및 그 효과를 국가가 공인하였고, 키네스성장법에 따라 관리를 받을 경우 반드시 일정한 수치 이상의 키 성장효과가 있다고 인식할 개연성이 높다는 점이 인정된다. 3) 공정거래 저해성 이번 키네스성장법 특허 관련 허위ㆍ과장 광고는 청소년을 자녀로 둔 부모들로 하여금 키네스성장법 및 그 효과를 국가가 인정한 것으로 오인하고 또한 그로 인해 키네스성장법이 광고내용과 같이 효과가 있다고 오인하여 키네스성장법에 대한 거래여부 및 거래의 지속여부 등과 관련한 선택을 교란함으로써 소비자와 사업자간 공정한 거래질서를 저해한 점이 인정된다. (3) 피심인 주장에 대한 판단 (가) 키네스성장법 효과 관련 1) 피심인 주장 피심인은 키네스성장법 효과 관련 광고는 모두 진실이라고 주장하며, “일반성장기ㆍ급속성장기 회원의 키 자람 사례”, “성장판이 닫혔다는 말을 듣고 온 사람들의 키 변화”, “키네스성장법이 여아의 초경 후 신체기능과 키 성장도에 미치는 영향”, “초경 후 방문한 회원 지도결과”, “초경 후 키네스성장법 프로그램을 진행한 회원의 키 자람 사례” 자료 등이 그 증거라고 한다. 2) 판단 피심인이 제출한 자료는 다음과 같은 점에서 광고의 진실성을 입증할 만한 증거력을 가진 것으로 인정할 수 없다. 먼저, “일반성장기ㆍ급속성장기 회원의 키 자람 사례”<각주>7</각주>의 경우, 10～11세 전후부터 1～4년간 키네스성장법에 따라 관리를 받은 20명의 회원이 작게는 약 10㎝부터 크게는 약 20㎝까지 키가 성장한 사실을 기록한 자료인바, 동 자료 어디에도 키네스성장법의 효과 내지 그것과의 관련성에 대한 언급이 없을 뿐만 아니라 가사 피심인이 동 자료를 통해 키네스성장법에 관리를 받은 회원의 성장정도가 자연성장시 평균 성장 정도보다 크고, 이는 키네스성장법의 결과라는 주장을 하는 것으로 이해하더라도, 동 자료는 자신의 전체 회원 중 일부만 선별하여 작성된 것이라는 점에서 문제가 있고 그렇지 않더라도 피심인이 주장하는 성장효과가 유전 등의 요인과 무관하게 오로지 키네스성장법에 의해 비로소 발생한 결과라는 어떠한 입증도 없다는 점에서 이번 사건 광고에 대한 증거로 볼 수 없다. 둘째, “성장판이 닫혔다는 말을 듣고 온 사람들의 키 변화”의 경우, 성장기가 끝나지 않았으나 병원 등에서 성장판이 닫혔다는 말을 듣고 키네스성장법의 관리를 받은 157명의 회원에 대해 관리 전후 키와 몸무게, 관리기간(관리회수) 및 동 기간동안 자란 키, 1년 후 예상 키 등을 기록한 자료인바, 피심인이 1년 후 예상 키(성장가능 키)를 계산함에 있어서 명확한 근거도 없이 관리기간과 성장정도가 선형 비례관계를 이루고 있는 것으로 전제<각주>8</각주>하고 있으며 성장판이 닫힌 후 자랄 수 있다고 광고한 3～7㎝는 이러한 방식으로 계산된 수치라는 점, 자료에서 1년(365일) 이상 관리를 받은 것으로 기록되어 있는 16명을 분석한 결과<각주>9</각주>3㎝ 미만으로 자란 회원은 12명에 이르고 4㎝ 이상 자란 회원은 1명에 불과<각주>10</각주>하여 3～7㎝ 자랄 수 있다는 광고내용과 상당한 괴리가 있는 점 등에서 문제가 있다. 셋째, “키네스 성장법이 여아의 초경 후 신체기능과 키 성장도에 미치는 영향”, “초경 후 방문한 회원 지도결과”, “초경 후 키네스성장법 프로그램을 진행한 회원의 키 자람 사례” 등은 모두 초경 이후 가입한 회원의 성장일지와 관한 것이며, 피심인은 동 자료들에서 초경 후 성장 관련 광고의 증거로 초경 후 1년 이내에 관리를 시작하여 그 후 1년간 관리를 받은 회원(초경 1년차)의 성장치, 초경 후 1년 도과 2년 이내에 관리를 시작하여 그 후 1년간 관리를 받은 회원(초경 2년차)의 성장치, 그리고 초경 후 2년 도과 3년 이내에 관리를 시작하여 그 후 1년간 관리를 받은 회원(초경 3년차)의 성장치를 모두 더한 수치가 13～15㎝라는 점을 제시하고 있는바, 키네스성장법에 따를 경우 초경 1, 2, 3년차 샘플과 동일한 패턴으로 성장한다고 볼 만한 이유가 없는 점, 실제로 동 자료에 14개월 이상 관리를 받은 회원이 없으며 따라서 (3년 동안) 13～15㎝ 자랄 수 있다는 광고내용을 확인할 수 있는 구체적 사례가 단 한 건도 없는 점<각주>11</각주>, 샘플의 크기가 작아 초경 연차별 성장 효과조차 확신하거나 일반화하기 곤란하며 특히 자료에 나타난 성장효과가 초경 연령, 유전 등 발육환경과 무관하게 키네스성장법에 의해 비로소 유발된 효과라는 점이 소명되지 않은 점<각주>12</각주>등에서 문제가 있다. (나) 키네스성장법 특허 관련 1) 피심인 주장 특허법상 키 성장법이나 치료법 등과 같은 내용의 특허를 인정하지 않고 단지 장치가 결합되어 있는 방법이나 절차 등에 대해서만 특허를 인정하고 있어 '맞춤운동 처방서비스를 제공하는 방법 및 장치’로 특허를 획득한 것일 뿐 실제는 피심인이 주장하는 키 성장 효과가 있는 키네스성장법에 대한 특허라고 주장한다. 2) 판단 다음과 같은 점에서 피심인의 주장은 인정할 수 없다. 첫째, 특허를 획득한 '맞춤운동 처방서비스를 위한 방법 및 장치’는 일반인의 건강증진이라는 일반적 목적을 위해 개인의 신체적 특성을 감안한 맞춤운동법을 처방ㆍ제공하는 서비스 및 그 방식에 대한 것인 반면, 키네스성장법은 피심인이 주장하는 대로 청소년의 키 성장을 목적으로 근육운동 등 맞춤운동과 함께 영양, 운동, 수면, 스트레스관리 등 생활교육, 근기능치료 및 자세교정 등 다양한 프로그램으로 구성된다는 점에서 그 목적과 내용 등과 관련하여 서로 구분된다고 할 것이다. 둘째, 가사 피심인이 광고에 사용한 키네스성장법이라는 용어를 '맞춤운동 처방서비스를 위한 방법 및 장치’ 내지 그 서비스를 지칭하는 것으로 사용하였다고 해석하여 키네스성장법 자체에 대해 특허를 받았다는 표현에는 문제가 없다고 하더라도, 피심인도 인정하는 바와 같이 특허법에서는 치료법, 수술법 등과 같이 인간을 대상으로 하는 기술은 국민 보건 및 의료산업의 발전 등을 이유로 정책적으로 특허의 대상에서 제외하고 있다는 점<각주>13</각주>을 고려할 때, 피심인이 취득한 특허가 키 성장 효과가 포함되어 있다고 보기도 어려우므로<각주>14</각주>키 성장 효과가 있는 키네스성장법에 대해 특허를 받은 것으로 볼 수 없다. 3. 결론 피심인의 위 2. 가. 행위사실은 모두 법 제3조 제1항의 규정에 위반되므로, 법 제7조의 규정에 의거 주문과 같이 의결한다.