(주)푸드머스와 16개 가맹사업자의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 주식회사 푸드머스는 계열회사인 풀무원식품 주식회사의 식자재 유통업과 급식업 등을 영위하는 사업자이고, 피심인 이△△(미추홀푸드시스템 대표), 그린에프에스 주식회사, 문▽▽(풀무원경인특판 대표), 엔케이푸드 주식회사, 강남에프앤비 주식회사, 주식회사 신원에프에스, 박○○(조은푸드 대표), 권●●(풀잎특판 대표), 최■■(강릉특판 대표), 이◎◎(ECMD분당특판 대표), 박◁◁(가나유통 대표), 박◀◀(뉴경기푸드 대표)<각주>1</각주>, 이▷▷(하나푸드시스템 대표), 정▶▶(신선유통 대표), 김♤♤(중앙에프에스 대표), 황♠♠(우신F.S 대표)<각주>2</각주>등 16개 가맹점들은 푸드머스와 가맹계약을 체결하여 푸드머스로부터 학교급식 식자재를 공급받아 대리점을 통해 최종적으로 수도권지역<각주>3</각주>학교에 납품하는 사업자이다. 2 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007585" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (2016년 말 기준, 단위 : 백만 원, 명) * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) 학교급식의 일반 현황 3 학교급식제도는 1981년도 학교급식법 제정 이후 학교급식후원회 제도<각주>4</각주>, 위탁급식 제도<각주>5</각주>가 도입되는 등 변천을 거듭하였으며, 1998년 초등학교를 시작으로 2002년에는 고등학교, 2006년 중학교에서도 급식제도가 전면 실시되었다. 4 종래 학교급식은 직영급식<각주>6</각주>과 위탁급식 2가지 유형으로 구분되었으나, 2006년 7월 학교급식법 개정 이후 전면 직영급식 체제로 전환되었으며 불가피한 경우에 한해 위탁급식을 실시하도록 하고 있다. 2015년 기준으로 직영급식을 실시하고 있는 학교는 11,456개교로 전체 학교의 약 97.9%이며 위탁급식을 실시하고 있는 학교는 242개교로 약 2.1%이다. 5 학교별 급식현황<각주>7</각주>은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 학교별 급식현황(2015년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007609" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 2015년 학교급식 실시현황(2016.2.28., 교육부) 2) 학교급식 관련 예산과 그 구성 6 학교급식의 2015년도 연간 예산규모는 5조 6,341억 원이며 초등학교 2조 3,608억 원(41.9%), 중학교 1조 3,242억 원(23.5%), 고등학교 1조 9,047억 원(33.8%), 특수학교 443억 원(0.8%)으로 초등학교, 고등학교, 중학교, 특수학교 순으로 예산규모가 높게 나타나고 있다. 7 이와 같은 예산은 교육청, 지자체, 보호자의 부담을 통해 분담되며, 가장 큰 항목은 교육청 부담의 교육비특별회계로 2조 7,085억 원(48.0%)이고, 보호자 부담금이 1조 7,318억 원(30.8%), 지자체 지원금이 1조 495억 원(18.6%)이다. 8 한편, 예산규모를 지출항목에 따라 구분하면 크게 식품비, 운영비, 시설설비비 3가지로 분류할 수 있으며, 이 중 식품비가 3조 1,917억 원(56.7%)으로 학교급식 관련 예산 중 가장 큰 비중을 차지하고 있다. 3) 학교급식 식재료 중 공산품 시장의 규모 및 주요 참여자 9 학교 급식용 식재료가 유통되는 시장을 '학교급식 식재료 시장’으로 정의할 수 있고, 학교급식 식재료 시장은 크게 ① 쌀, 돼지고기, 생선 등 농ㆍ수ㆍ축산물인 1차 산물, ② 1차 산물을 공장에서 가공한 반조리 상태의 식재료인 돈가스, 만두, 식용유, 육가공류 등 공산품, ③ 김치 등 기타 부식류의 세 가지로 구분할 수 있다. 가) 공산품 시장의 규모 10 학교급식 식재료 시장의 규모는 학교급식 예산 항목 중 '식품비’의 규모와 동일하다고 볼 수 있으므로, 학교급식 식재료 시장의 규모는 2015년 기준 3조 1,917억 원으로 추정할 수 있다. 11 한편, 2015년 기준 학교급식 식재료의 품목별 이용 비율은 아래 <표 3>과 같고, 이에 따르면 공산품 시장은 학교급식 식재료 시장의 30% 규모이며, 학교급식 식재료 시장의 규모가 3조 1,917억 원이므로 공산품 시장의 규모는 약 9,575억 원으로 추정된다. <표 3> 학교급식 식재료 품목별 비중(2015년 기준) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007631" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 학교급식 가공품 유통 현황(2016년 5월 농수산식품유통공사) 나) 공산품 시장의 주요 참여자 12 공산품 시장에 참여하여 경쟁하는 식품 제조업체들은 대기업 군과 중소기업 군으로 나누어 볼 수 있으며, 대기업 군에는 피심인 푸드머스를 포함하여 씨제이프레시웨이, 대상, 동원F&B 등의 업체가 있고, 중소기업 군에는 에스알씨, 하늘빛식품, 참조은에스에프 등 60여개 업체가 있다. 13 2015년 기준 학교급식 공산품 시장은 아래 <표 4>에서 보는 바와 같이 피심인 푸드머스를 포함한 대기업 군이 30% 내외의 시장을 점유하고 있으며, 피심인 푸드머스의 점유율은 7.6% 수준으로 업계 3위에 해당한다. <표 4> 학교급식 공산품 시장현황(2015년 기준) (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007643" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인 제출자료 가공 4) 공산품 시장에서의 거래양태 가) 공산품이 유통되는 경로 14 공산품은 일반적으로 '식품업체 → 유통업체(식품업체의 가맹점 및 대리점) → 학교’의 경로를 거쳐 납품된다. 먼저 각 학교가 공산품을 납품할 유통업체를 입찰을 통하여 선정하고, 선정된 유통업체가 학교의 식재료 주문에 따라 식품업체에 발주를 하면, 식품업체는 발주 내역에 따라 유통업체를 거쳐 학교에 공산품을 납품하게 된다.<각주>8</각주>나) 유통업체 선정을 위한 입찰 15 학교에서는 매월 중순 경 다음 달 학교 급식에 필요한 공산품을 납품할 업체를 조달청 나라장터(G2B, http://g2b.go.kr) 또는 농수산식품유통공사의 농수산물사이버거래소(eaT, http://school.eat.go.kr)<각주>9</각주>를 통해 경쟁입찰 방식으로 선정한다. 16 입찰 공고 및 유통업체와 계약을 하는 주체는 학교의 행정실이지만, 공고내용의 핵심이라 할 수 있는 주문내역을 작성하는 주체는 학교영양사이다. 영양사는 다음 달 식단을 조리하기 위해 필요한 공산품의 종류, 양, 해당 식재료들의 예정가격이 명시되어 있는 '현품설명서<각주>10</각주>(주문내역)’를 작성함으로써 사실상 어떤 공산품을 구매할 것인지에 대한 의사결정을 한다. 17 유통업체들은 공고된 현품설명서에 기반하여 입찰을 하게 되고, 이 중 가장 낮은 가격으로 입찰한 유통업체가 낙찰자가 된다. 유통업체는 학교와 통상 1개월<각주>11</각주>단위로 계약을 체결하고 계약기간 동안 공산품을 해당 식품업체로부터 구매하여 납품하게 된다. 다) 식품업체의 학교영양사에 대한 영업 및 홍보 18 대부분의 식품업체는 학교영양사를 대상으로 영업활동을 수행하기 위하여 자사 소속의 홍보영양사(이하 '홍보사’라 한다)<각주>12</각주>를 두고 있다. 홍보사는 자기의 영업지역 내에 있는 학교영양사를 방문하여 샘플 등을 제공하여 제품에 대해 설명하고, 현품설명서에 자사의 제품명이 반영될 수 있도록 노력한다. 일부 식품업체는 이러한 과정에서 직접 또는 홍보사를 통하여 학교영양사들에게 포인트, 상품권 등의 경제적 이익을 제공하기도 한다. 19 위에서 설명한 공산품 시장에서의 거래 양태를 종합하면 아래 <그림 1>과 같다. <그림 1> 학교급식 공산품 시장의 거래 양태 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007581" alt="이유 5번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007583" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007645" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 행위사실 개요 가) 개요 20 피심인 푸드머스<각주>13</각주>와 10개 수도권 가맹점들<각주>14</각주>은 2012년 6월경부터 2016년 6월경까지 푸드머스의 학교급식 식재료 판촉을 위해 학교별 구매실적에 따라 총 148개 학교의 영양사에게 총 474,914천 원 상당의 백화점 상품권 등을 제공하거나 제공할 제의를 하였다. 또한 피심인 푸드머스와 6개 수도권 가맹점들<각주>15</각주>은 위 기간 동안 해당 관할지역에 소재한 총 1,063개 학교의 영양사에게 109,540천 원 상당의 잡지, 필기구, 꽃, 간식 등 물품을 제공하거나 제공할 제의를 하였다.<각주>16</각주><그림 2> 2016. 7. 5. 핵심학교 프로모션 이슈사항(소갑 제9호증 중 일부 발췌)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007651" alt="이유 8번째 이미지" ></img> <그림 3> 2016. 7. 5. 수도권지점 핵심학교 프로모션 중단 보고(소갑 제9호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007653" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 나) 홍보사의 역할 및 소속 21 피심인들의 이러한 경제적 이익 제공 및 제의 행위는 학교영양사로 하여금 자신이 근무하는 학교의 급식용 공산품 구매를 위한 현품설명서에 푸드머스의 제품을 반영하도록 유도하여 푸드머스 제품을 취급하는 유통업체의 낙찰 및 그에 따른 푸드머스 제품의 판매 촉진을 위한 것이다. 22 이러한 사실은 <그림 4> 피심인 푸드머스의 학교영업담당(홍보사) 매뉴얼(소갑 제12호증)에 잘 나타나 있고, 피심인 푸드머스 소속 홍보사 장⊙⊙도 학교급식 영업에서 가장 중요한 사람이 학교영양사이므로 푸드머스 제품의 매출을 증대시키기 위해 학교영양사를 상대로 영업을 하고 있다고 진술<각주>17</각주>한 바 있다.<그림 4> 푸드머스의 2016년 학교영업담당 매뉴얼(소갑 제12호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007589" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 23 한편, 학교영양사를 상대로 대면 영업활동을 하는 홍보사는 가맹점에서 근무하나 대부분 피심인 푸드머스 본사 소속이다. 아래 <그림 5>에서 볼 수 있는 바와 같이 수도권지점 홍보사 총 42명 중 39명이 푸드머스 본사 소속이고 나머지 3명만이 가맹점 소속이다. <그림 5> 푸드머스의 2016년 학교영업담당 평가 및 보상(소갑 제13호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007591" alt="이유 11번째 이미지" ></img> 24 그런데 가맹점 소속인 홍보사도 푸드머스 제품 홍보 목적으로 피심인 푸드머스가 1인당 월 100만원의 급여를 지원해주고 있으며 직무능력 평가를 거쳐 푸드머스 본사 소속으로 전환하고 있다. <그림 6> 푸드머스의 2016년 학교영업담당 평가 및 보상(소갑 제13호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007593" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 25 홍보사는 푸드머스 본사 소속임에도 불구하고 수도권지점<각주>18</각주>각 가맹점에서 근무하고 있는데 그 이유는 관할지역이 넓은 수도권 지역에서 직접 학교를 상대로 영업활동을 하기 위해서는 서울에 있는 본사보다는 각 지역 가맹점에서 근무하는 것이 효율적이기 때문이다.<각주>19</각주>26 서울과 경기, 인천, 강원 일부를 영업지역으로 하는 수도권지점 홍보사들은 가맹점마다 1명에서 3명씩 근무하며 각자 관할지역의 학교들을 담당하고 있으며 영업활동에 대한 보고는 피심인 푸드머스의 담당 RM(영업 과장)에게 보고하여 수도권지점장에게 보고하는 체계이다. <그림 7> 푸드머스 수도권지점 조직도(소갑 제14호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007597" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 상품권 제공 행위 27 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들은 2012년 6월부터 2016년 6월까지 푸드머스의 학교급식 식재료 판촉을 위해 해당 가맹점의 관할지역 학교들 중 월 매출이 일정기준을 초과하는 총 148개 학교<각주>20</각주>의 영양사에게 총 474,914천 원 상당의 백화점 상품권 등을 제공하거나 제공할 제의를 하였다. 28 학교영양사에게 상품권을 제공하는 세부 조건, 제공 절차, 제공 액수 등을 구체적으로 살펴보면 아래와 같다. 가) 상품권 제공 조건 29 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들은 해당 가맹점 관할지역 학교들 중 푸드머스 제품 월 매출이 200만 원 이상인 학교들을 핵심학교라고 칭하며 핵심학교 프로모션으로 월 매출(학교가<각주>21</각주>) 200만 원 이상인 학교는 매출액의 2%, 500만 원 이상인 학교는 매출액의 3%를 상품권으로 제공하기로 하였다. 30 상품권 제공 비용은 푸드머스 본사와 가맹점이 1:1로 부담하였다. 이러한 비용 분담과 상품권 제공조건은 아래 <그림 8>에서 보는 바와 같이 피심인 푸드머스가 작성한 '핵심학교 프로모션 이슈사항’ 등을 통해 확인할 수 있다. <그림 8> 2016. 7. 5. 핵심학교 프로모션 이슈사항(소갑 제9호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007599" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 31 그러나 상품권을 매출이 200만원을 초과하는 모든 학교에 제공한 것은 아니고 예산상의 제약과 상품권 수령을 거부하는 학교영양사들도 존재하여 홍보사가 본인의 친분이나 특별관리가 필요하다고 판단하여 추천한 일부 학교에만 제공하였다.<각주>22</각주>나) 상품권 제공 절차 32 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들이 학교영양사에게 실제로 상품권을 제공하는 절차의 개요는 아래 <표 5>와 같다. 상품권은 제공대상 학교의 당월 푸드머스 제품 매출실적으로 바탕으로 차월 초순에 학교별로 영양사들에게 지급된다. <표 5> 상품권 제공 절차 개요 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007605" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 33 각 절차별 세부내용은 아래와 같다. 34 ① 매월 홍보사가 상품권 제공학교(핵심교)에 대한 매출을 확인하고 상품권 제공액을 특정한 후 푸드머스에 보고한다. 이러한 업무들은 피심인 푸드머스가 고용하여 각 가맹점에서 근무하고 있는 홍보사가 직접 수행한다. 홍보사는 수도권 지역 각 가맹점에서 근무하고 있는데, 홍보사별로 관할 지역의 담당학교가 정해져 있어 상품권 제공학교의 매출실적을 확인하고 상품권 제공 기준에 따라 상품권 금액을 확정한 후에 이를 해당 가맹점주와 푸드머스 수도권지점에 보고한다. 35 홍보사는 매월 상품권 제공학교의 매출실적에 따라 상품권 지급액을 산정한 후 50% 정산을 위해 푸드머스 수도권지점에 보고하고 상품권 구입요청을 위해 해당 가맹점주에게 보고한다. 이와 같은 내용은 피심인 푸드머스 소속 홍보사 장⊙⊙ 진술 등을 통해 확인할 수 있다.<각주>23</각주>36 ② 홍보사들이 상품권 제공학교별 상품권 제공액을 특정하여 수도권지점 담당 RM(영업부 과장)에 보고하면 수도권지점에서는 이를 집계하여 수도권지점장이 영업본부장에게 승인을 얻는다. 이러한 내부결재는 상품권 제공조건을 충족한 학교영양사들에 대해 상품권을 지급한다는 내용의 피심인 푸드머스의 의사결정이 완료되었음을 의미한다. 이러한 보고는 매달 1일 경에 이루어지는 것이 일반적이다. 37 아래 <그림 9> 자료는 2016년 7월 1일에 기타장려금 지급을 위하여 푸드머스 수도권지점장 염♣♣이 영업본부장인 유◈◈에게 보고한 문서이다. 위 문서에서 “핵심교 프로모션”이 가맹점별 상품권 제공 프로모션을 의미한다. 가맹점별로 상품권 제공액 중 푸드머스 본사 부담액인 50%를 기재하여 영업본부장 승인을 득한 후 기타장려금 명목으로 가맹점에 지급한다. 이와 같은 내용은 푸드머스 수도권지점장 염♣♣의 진술 등을 통해 확인할 수 있다.<각주>24</각주><그림 9> 2016년 6월 핵심교 프로모션 지급요청 건 보고문서(소갑 제17호증 중 일부 발췌)<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007613" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 38 ③ 가맹점주가 상품권을 구입하고 홍보사가 상품권을 해당 학교에 제공한다. 홍보사가 상품권 제공학교별 상품권 금액을 가맹점주에게 보고하면 가맹점주가 법인카드 등 가맹점 비용으로 상품권을 구입하여 홍보사에게 주고 홍보사는 대상학교 방문시 학교영양사에게 제공한다. 이와 같은 내용은 피심인 그린에프에스 박▲▲ 대표 진술 등을 통해 확인할 수 있다.<각주>25</각주>39 ④ 푸드머스와 가맹점들은 상품권 제공액을 정산한다. 피심인 푸드머스 수도권지점장 염♣♣과 피심인 풀무원경인특판 문▽▽ 대표의 진술 등을 통해 확인할 수 있는 바와 같이 푸드머스는 가맹점별로 지급해야 할 상품권 비용 정산금 50%를 직접 현금으로 지급하지는 아니하고 대금 결제일인 매월 6일에 가맹점에 대하여 가지고 있는 매출채권에서 상계처리하는 방식으로 정산한다.<각주>26</각주>다) 상품권 제공 액수 40 위 제2. 가. 2). 가), 나)에서 살펴본 상품권 제공 조건과 절차에 따라 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들<각주>27</각주>은 2012년 6월부터 2016년 6월까지 총 148개 학교영양사들에게 총 474,914천 원<각주>28</각주>의 백화점 상품권 등 경제적 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하였다. 위 피심인별 상품권 제공 내역은 아래 <그림 10>, <표 6> 과 같다.<그림 10> 피심인 푸드머스의 148개 학교 및 10개 수도권 가맹점별 상품권 제공내역(소갑 제21호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007621" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 6> 10개 수도권 가맹점별 상품권 제공액(소갑 제20호증 및 제21호증 가공) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007623" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 3) 물품 제공 행위 41 위 제2. 가. 2). 상품권 제공 행위에서 살펴본 바와 같이 피심인 푸드머스는 수도권 가맹점들이 해당 관할지역 매출이 높은 학교에 상품권을 제공한다고 금액을 특정하여 50% 정산요청을 하면 가맹점들에게 장려금 명목으로 상품권 제공액의 50%를 지급하였다. 42 그러나 피심인 6개 수도권 가맹점들은 2012년 6월부터 2016년 6월까지 피심인 푸드머스로부터 상품권 제공 명목으로 지원받은 금액 총 109,540천 원을 상품권 제공학교(핵심교)에 상품권을 실제로 제공하지 아니하고 해당 관할지역에 소재한 모든 학교(총 1,063개)의 영양사들에게 잡지, 베스트셀러 서적, 필기구, 꽃, 간식 등 물품을 제공하거나 제공할 제의를 하였다. 43 이와 같은 사실은 피심인 가나유통 박◁◁ 대표의 진술조서 등을 통해 확인할 수 있다.<각주>29</각주>나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>30</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ①사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ～ 8. (생략) ② (생략) ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>31</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2〕불공정거래행위의 유형 및 기준 1. ～ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 "부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위"라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ～ 다. (생략) 5. ～ 10. (생략) 2) 적용 요건 및 법리 44 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 45 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한 부당한 이익에 해당하는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>32</각주>46 대상행위에 해당되기 위한 이익제공 또는 제의의 방법에는 제한이 없으며, 고객에게 유리하도록 거래조건의 설정ㆍ변경, 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적 이익제공과 원래 부과되어야 할 요금ㆍ비용의 감면 등 소극적 이익제공 등 모든 경제적 이익이 포함된다.<각주>33</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 47 부당한 이익의 제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다.<각주>34</각주>48 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 실제로 거래하고 있는 고객뿐만 아니라 장래에 경쟁사업자의 고객이 될 가능성이 있는 잠재적 고객도 포함한다.<각주>35</각주>또한, 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없고 객관적으로 고객의 상품구매결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 고객유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 49 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래 저해성이 있다 할 것이고, 공정거래 저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성) 만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다.<각주>36</각주>다. 제2. 가. 2). 행위(상품권 제공 행위)의 위법 여부 1) 피심인 푸드머스 및 10개 수도권 가맹점들의 부당한 이익제공 행위 여부 50 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들의 위 제2. 가. 2).와 같은 상품권 제공 행위는 푸드머스 제품의 학교 매출이 증가하면 푸드머스와 동 제품을 취급하는 가맹점 모두 이익이라는 각자의 판단 하에 상품권 제공 금액을 푸드머스와 가맹점들이 공동(1:1)으로 부담한 것인 점 등을 종합적으로 고려할 때 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들이 각각 부당한 이익제공을 한 행위에 해당한다. 51 이를 구체적으로 살펴보면, ① 피심인 푸드머스의 경우 푸드머스 소속 홍보사가 상품권 제공학교의 실질적인 선정, 금액 특정 및 학교영양사에 대한 상품권 전달 등의 업무를 담당하였고, 위 홍보사는 상품권 비용 정산을 위하여 푸드머스 수도권 지점 등에 매월 보고<각주>37</각주>하였으며, 아래 <그림 11>에서 볼 수 있는 것처럼 푸드머스 수도권지점 학교영업담당 월간회의<각주>38</각주>에서 상품권 지급학교 매출 실적, 상품권 제공 유도 영업 등에 대하여 보고하고 논의한 점 등을 고려할 때 푸드머스가 자신의 판단과 책임 하에 부당한 경제적 이익을 제공하였다고 볼 수 있다. <그림 11> 2015년 6월 피심인 푸드머스 수도권지점 학교영업담당 월간회의 (소갑 제22호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007629" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 52 ② 피심인 10개 수도권 가맹점들의 경우 전국의 모든 푸드머스 가맹점이 아니라 수도권 가맹점들만 상품권을 제공하였고 수도권 가맹점들 중에서도 상품권을 제공하지 아니한 경우도 존재<각주>39</각주>하여 가맹점들에게 이러한 부당한 경제적 이익 제공 여부에 대한 재량이 있었던 것으로 보여지고, 10개 가맹점들도 상품권 프로모션을 시행하는데 푸드머스 본사의 지시나 지침은 없었으며, 상품권 프로모션을 시행하여 학교 매출이 늘어나면 가맹점과 본사 모두 이익이라고 판단하여 같이 진행하였다고 진술<각주>40</각주>한 점 등을 고려할 때 10개 수도권 가맹점들도 자신의 판단과 책임 하에 부당한 경제적 이익을 제공하였다고 볼 수 있다. 2) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의)인지 여부 53 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들의 위 제2. 가. 2). 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하는 행위에 해당한다. 54 ① 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on the Merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인들은 148개 학교의 급식 식재료(공산품) 구매담당자인 학교영양사가 자신들이 생산 또는 유통하는 공산품을 구매하게 하는 대가로서 백화점 상품권 등을 제공하거나 제공할 제의를 하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용한 바, 이를 정상적인 거래관행으로 보기는 어려운 점 55 ② 피심인들이 2012년 6월부터 2016년 6월까지의 기간 동안 상품권을 제공한 금액이 약 475백만 원으로 1개 학교당 평균 320만원이고, 학교별 최고 약 2,000만원에 이르는바, 이는 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기 어려울 정도로 과다한 이익제공에 해당하는 점 56 ③ 또한 피심인 푸드머스 스스로도 백화점 상품권 등의 경제적 이익 제공이 '부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’에 위반될 수 있다는 점을 인식하여 2016년 7월경 상품권 프로모션 중단을 내부보고하고, 모든 수도권 가맹점들로부터 상품권 프로모션 중단 확인서를 징구한 점 등에 비추어볼 때 피심인들의 이러한 경제적 이익 제공 행위가 정상적인 거래관행에 해당하는 행위라고 보기도 어려운 점 <그림 12> 피심인 푸드머스의 상품권 프로모션 중단 보고자료(소갑 제10호증 일부발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007637" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 3) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 57 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들의 위 제2. 가. 2). 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 58 ① 피심인들은 '푸드머스 제품 월 구매실적이 200만 원 이상 또는 500만 원 이상일 것’을 조건으로 하여 이를 충족한 학교 중 특정학교를 선정하여 148개 학교에서 근무하는 해당 영양사들에게 사후적으로 구매실적의 일정비율에 상당하는 백화점 상품권 등을 제공하고 있는 바, 이러한 피심인들의 행위는 학교급식 공산품 시장에서 푸드머스 제품의 지속적인 구매를 유도하거나 타사 제품을 푸드머스 제품으로 대체하여 매출을 증대하기 위한 목적으로 이루어진 것이 분명한 점<각주>41</각주>59 ② 이 사건 상품권 제공 행위의 경우 그 기준이 해당 학교의 푸드머스 구입액에 기반한 것이고, 그 규모도 1개 학교당 평균 320만원에 달하는 점 등을 고려할 때 학교급식에 필요한 공산품의 종류, 양 등이 명시되는 현품설명서를 작성하여 해당 학교의 식재료를 선택하는 역할을 하고 있는 학교영양사는 피심인들이 제공하는 백화점 상품권 등 경제적 이익을 받기 위해 현품설명서에 푸드머스의 제품을 기재하여 구매하도록 유인할 가능성이 크다고 할 수 있는 점 60 ③ 피심인 푸드머스도 현품설명서에 푸드머스 제품이 단수지정된 품목이 해당 학교에 실제 구매까지 연결되는 비율(이행율)을 90% 내외로 파악하고 있고, 상품권을 제공하는 학교가 수도권지점 전체학교 대비 2.4%에 불과하나 매출 점유비는 10.9%를 차지하고 있다며 상품권 프로모션의 효과가 크다고 자체적으로 분석하고 있는 점 <그림 13> 푸드머스 유통구조 운영안(소갑 제23호증 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007639" alt="이유 21번째 이미지" ></img> <그림 14> 푸드머스 2016년 7월 핵심학교 프로모션 이슈사항(소갑 제9호증 중 일부 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122007641" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 4) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 61 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들의 위 제2. 가. 2). 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 62 ① 학교영양사가 가격과 품질 등을 구체적으로 고려하여 식재료(가공품)를 선택하기 보다는 피심인들로부터 제공받을 것으로 예상되는 부당한 경제적 이익의 규모 등에 따라 식재료(가공품)를 선택할 가능성이 높고, 피심인들이 취급하는 제품을 선택할수록 학교영양사가 피심인들로부터 받는 부당한 경제적 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 가격이나 품질 등에서 더 우수한 제품 보다는 학교영양사 자신에게 더 이익이 되는 피심인들이 취급하는 제품을 선택하는 선택왜곡 현상을 초래하여 학교급식 식재료(공산품) 시장의 경쟁이 제한될 우려가 있는 점 63 ② 소비자인 학생들이 급식에 사용되는 식재료를 선택할 수 없는 학교급식의 특성을 고려할 때 학교급식 식재료의 선택이 피심인들이 학교영양사에게 제공하는 부당한 경제적 이익의 규모에 영향을 받게 된다면 학교급식 재료의 부실로 인한 음식의 질 저하 우려 등 학교급식의 실질적인 소비자인 학생들의 이익이 침해되는 결과를 초래할 우려가 있는 점 64 ③ 피심인들이 학교영양사에게 제공한 경제적 이익은 위 1)에서 살펴본 바와 같이, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익에 해당하는 점 65 ④ 피심인들이 제공하는 백화점 상품권 등의 경제적 이익은 학교영양사 개인에게 귀속되는 것으로 학교급식 식단의 품질개선 등으로 이어졌다고 볼 사정이 없는 바, 특별히 효율성 증대효과나 소비자 후생증대효과가 나타났다는 등의 합리성이 있다고 인정될 여지도 없는 점 5) 소결 66 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들의 제2. 가. 2). 행위는 법 제23조 제1항 제3호, 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 4. 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인에 해당하므로 위법하다. 라. 제2. 가. 3). 행위(물품 제공 행위)의 위법 여부 1) 위법성 판단 67 피심인 푸드머스와 6개 수도권 가맹점들의 위 제2. 가. 3) 행위는 개별 학교의 푸드머스 제품 구매실적과 관계 없이 6개 가맹사업자들의 해당 관할지역에 소재한 모든 학교영양사들에 대해 잡지, 필기구, 꽃, 간식 등 소소한 물품을 제공한 것이어서 푸드머스 제품을 구입하는 대가로 지급했다고 보기 어려운 점, 2012년 6월부터 2016년 6월까지 약 4년의 기간 동안 제공한 물품 금액 규모가 1개 학교 당 평균 103천 원 정도로 작은 점 등을 종합적으로 고려할 때 위 피심인들의 행위가 객관적으로 학교영양사들의 학교급식 식재료 선택에 있어 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있다고 보기는 어려운 측면이 있으므로 부당한 이익에 의한 고객유인 행위에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 소결 68 피심인 푸드머스와 6개 수도권 가맹점들의 제2. 가. 3) 행위는 법 제23조 제1항 제3호의 부당한 고객유인에 해당하지 아니한다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 69 피심인 푸드머스와 10개 수도권 가맹점들이 앞으로 위 제2. 가. 2). 행위와 동일하거나 유사한 법 위반행위를 다시 하지 않도록 하기 위하여 법 제24조에 따라 시정명령을 부과한다. 70 아울러 피심인 푸드머스의 위 제2. 가. 2). 행위는 학교급식 식재료(공산품)시장에서 자사 제품의 구매를 유도하여 매출을 증대시킬 목적으로 이루어진 점, 푸드머스가 제공한 경제적 이익 규모가 상당하고 학교급식 식재료(공산품) 시장에서 3위인 푸드머스의 이러한 부당한 이익에 의한 고객유인 행위는 경쟁사업자에 미치는 효과가 크다고 할 수 있는 점 등을 고려하여 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22, 이하 '과징금고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과한다.<각주>42</각주>나. 과징금 산정