지하철 5, 6, 7, 8호선 SMRT Mall 사업자 공모입찰 관련 4개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 주식회사 케이티, 주식회사 포스코아이씨티<각주>1</각주>, 피심인 롯데정보통신 주식회사, 주식회사 피앤디아이앤씨<각주>2</각주>(이하 명칭에서 '주식회사’는 생략한다)는 각각 컴퓨터시스템 통합 자문 및 구축 서비스업, 유선통신업, 기타 엔지니어링 서비스업, 시스템 소프트웨어 개발 및 공급업 등을 영위하는 자로서 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (법률 제8863호, 2008. 2. 29. 시행, 이하 '법’이라 한다)’ 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 나. 피심인 일반현황 2 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055485" alt="이유 1번째 이미지" ></img> (해당년도 말 기준, 단위: 백만 원, 명) * 자료출처 : 피심인들 제출자료 및 금융감독원 공시자료 다. 시장구조 및 실태 1) 민간투자사업의 개요 3 민간투자사업은 정부의 공급영역으로 간주되던 사회간접자본(SOC) 시설에 민간이 투자하도록 정부가 지원하는 사업으로 1994년에 제정된 '사회간접자본시설에 대한 민자유치촉진법’이 1999년 '사회간접자본시설에 대한 민간투자법’으로 개정되어 법적인 뒷받침을 하고 있다. 4 민간투자사업은 정부와 민간투자회사 양측 모두에게 경제적 유인을 제공하는데, 정부의 입장에서는 국민경제적으로 꼭 필요하지만 예산상의 문제로 정부가 시행하지 못하고 있는 사업 또는 민간의 투자와 경영으로 효율성을 한층 높일 수 있을 것으로 기대되는 사업 등에 민간 투자를 끌어들여 조기에 시설을 확충하고 서비스의 질을 높일 수 있는 한편 민간투자회사의 입장에서는 공공부문에 대한 투자를 통해 새로운 수익모델을 창출할 수 있다. 5 이러한 민간투자사업은 사업추진 방식에 따라 다양한 유형으로 분류되며, 대표적인 유형은 다음 <표 2> 기재와 같다.<각주>3</각주><표 2> 민간투자사업의 구분<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055509" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 2) BOT<각주>4</각주>사업의 개요 6 BOT(Build-Operate-Transfer)라 함은 도로, 항만, 교량 등의 인프라를 구축한 시공사가 일정 계약기간 동안 이를 운영해 받은 사용료 등으로 투자비를 회수한 뒤 발주처인 정부나 지방자치단체 등에 넘겨주는 수주방식으로 투자개발형 사업의 전형이며 사회간접자본(SOC) 건설사업에 민간자본을 유치하는 가장 일반적인 방식이다. 이 방식은 발주처에서 다액의 자금을 준비할 필요가 없고, 또한 플랜트의 운영을 통해 노하우도 직접 습득할 수 있어 기술의 트랜스퍼(국제 기술협력)에도 기여한다. 다만 운영 개시 후 수요상황을 사전에 정확하게 파악하여 플랜트의 규모나 건설스케줄을 계획해야 할 필요가 있다는 등의 문제점도 지적되고 있다. 7 통상적으로 BOT 사업의 추진주체는 개별 사업의 특성을 반영한 다양한 출자자로 구성된 컨소시엄 형태의 특수목적법인(SPC)을 설립하며, 정부가 자금조달 및 원리금 상환을 보장하는 본래의 프로젝트파이낸싱(PF)과는 달리 BOT 사업에서는 컨소시엄이 그에 대한 1차적인 책임을 진다. 즉, 정부로서는 재정부문에서 자금을 끌어다 쓸 필요 없이 해당 사업과 관련된 금융 및 산업 리스크를 민간부문에 넘기고 민간부문의 관리 및 운영능력을 활용할 수 있다. 라. 이 사건 입찰의 개요 1) SMRT Mall 구축사업 개요 8 SMRT<각주>5</각주>Mall 구축사업(이하 '스마트몰 사업’ 이라 한다)은 서울특별시도시철도공사(이하 '서울도철’이라 한다)에서 BOT(Build-Operate-Transfer)형식으로 추진한 사업으로서 다음 <그림>과 같이 서울 지하철 5, 6, 7, 8호선의 역사와 전동차 내에 첨단 IT 시스템을 구축하여 실시간으로 열차운행 정보와 공익정보를 제공하고, 각종 상품광고 및 판매를 유기적으로 연계한 도시철도 쇼핑몰을 운영하는 체계를 구축하기 위하여 개발된 비즈니스 모델이다. <그림> 스마트몰 사업 개요 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055483" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 9 총 사업기간은 11년으로 IT 시스템 구축 및 본 사업관련 시설물 설치기간(이하 '사업준비기간’)은 계약일로부터 1년, 광고 및 e-shop사업 운영기간은 사업준비기간 종료일의 익일부터 10년이다. 최종 입찰공고 당시 시스템 구축비용이 약 833억 원 상당인 프로젝트이며 세부적인 사업의 내용은 다음 <표 3> 기재와 같다. <표 3> 스마트몰 사업 주요내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055519" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 2) 스마트몰 사업 입찰 가) 이 사건 입찰제도 10 이 사건 입찰은 기본적으로 경쟁입찰에 기초하나 입찰참가자격에 제한을 둔 제한경쟁입찰<각주>6</각주>방식을 택하고 있다. 이 사건 입찰 참가자격은 정보통신공사업법 제14조의 규정에 따라 정보통신공사업을 등록한 업체로서 공고일 기준 최근 10년 이내 3억 원(VAT 포함) 이상의 국내 도시철도, 철도, 경량전철에 광전송 설비, 회선 분배장치, 다중화 설비, 이 사건 스마트몰 사업 시스템 구성설비와 유사한 시설설비의 납품 및 제작 실적이 있는 업체이다. 11 이 사건 입찰은 협상에 의한 계약 방식으로 진행되었으며, 참가업체들이 제출한 사업제안서와 가격제안서를 주관적ㆍ객관적으로 평가하여 점수를 산정한 후 일정한 가중치를 부여하는데 항목별 가중치는 입찰 참가업체의 재무상태와 자금조달 계획 및 사업계획 등을 평가하는 사업 분야 30%, 시스템 구축을 위한 설계 및 기술조건 등을 평가하는 시스템구축 분야 40%, 사용료 납부계획에 대한 가격분야 30%이다. 12 이 사건 입찰의 세부 평가항목 및 배점기준은 다음 <표 4> 기재와 같다. <표 4> 평가항목 및 배점기준 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055521" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 나) 입찰 진행 경과 13 스마트몰 사업 입찰(이하 '이 사건 입찰’이라 하며 다음의 1～3차 입찰 전체를 포함한다)의 최초 명칭은 '5678 IT 스테이션 구축 및 수익사업<각주>7</각주>’(이하 '1차 입찰’이라 한다)이었으며 2008. 2. 5. 전자입찰시스템 온비드<각주>8</각주>를 통해 공고되었으나 수익성 부족 등의 이유로 참여자가 없어 유찰되었다. 14 이후 서울도철은 기존 1차 입찰에서의 IT 시스템을 활용한 온라인 광고에 더하여 기존 역사 및 전철차량 내부의 오프라인 광고 사업권을 추가로 제공하는 조건을 추가하여 입찰명칭을 '스마트몰 사업자 공모’로 변경하고 2008. 7. 7. 온비드에 다시 공고(이하 '2차 입찰’이라 한다)하였으며 해당 입찰에 퍼프컴 컨소시엄<각주>9</각주>과 롯데정보통신만이 참여하였으나 롯데정보통신이 가격제안서를 누락함에 따라 또 다시 유찰되었다. 15 이에 서울도철은 2008. 10. 31. 동일한 내용으로 재공고(이하 '3차 입찰’이라 한다)하여 2차 입찰 시와 동일하게 퍼프컴 컨소시엄과 롯데정보통신만이 참여하였고, 최종적으로 퍼프컴 컨소시엄이 2008. 11. 14. 우선대상협상자로 선정되었으며 협상 결과 퍼프컴 컨소시엄이 2009. 3. 17. 최종 낙찰자로 선정되어 2009. 6. 5. '스마트몰 사업 계약서’를 체결하였다. 16 이 사건 입찰의 진행 경과를 요약하면 다음 <표 5> 기재와 같다. <표 5> 이 사건 입찰 진행 경과 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055525" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 다) 개찰 결과 17 2008. 11. 14. 개찰 결과, 다음 <표 6> 기재와 같이 퍼프컴 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정되었다.<각주>10</각주><표 6> 개찰 결과<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055527" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 케이티, 포스데이타, 퍼프컴이 구성한 퍼프컴 컨소시엄의 명칭(가칭)으로 이 사건 2차 및 3차 입찰에 컨소시엄 명으로 사용된 이름 라) 스마트몰 사업 계약 18 스마트몰 사업 계약은 퍼프컴 컨소시엄과 서울도철 간에 다음 <표 7> 기재와 같이 2009. 6. 5.에 총 투자비용 66,759백만 원(부가세 제외), 총 기본보장금<각주>11</각주>140,400백만 원(부가세 포함)으로 체결<각주>12</각주>되었다.<표 7> 계약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055529" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 퍼프컴 컨소시엄과 서울도철이 2009. 3. 27. 협약서를 작성[서울도철 계약팀-2225(2009. 4. 1.) 문건내용]하여 날인하고 실제 계약을 2009. 6. 5.에 체결하여 계약서에는 협약서 작성일을 기준으로 계약기간이 산정됨 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 합의 개요 19 케이티와 포스데이타는 퍼프컴<각주>13</각주>과 함께 퍼프컴 컨소시엄을 구성하여 서울도철이 발주한 이 사건 2차 및 3차 입찰에 참여하면서 케이티의 협력업체인 엔코아를 매개체로 삼아 롯데정보통신과 함께 퍼프컴 컨소시엄을 낙찰자로 하고 롯데정보통신을 탈락자로 하기로 하는 합의(이하 '이 사건 합의’라 한다)를 하였다. 2) 합의의 당사자 20 케이티와 포스데이타는 퍼프컴 컨소시엄의 구성사업자로서 SI<각주>14</각주>사업자인바, 이들 두 피심인은 사전에 낙찰예정자를 정하는 방식으로 이 사건 입찰에 참여함으로써 실제 계약을 체결하여 이 사건 스마트몰 사업의 정보 통신 시설 등의 시공을 담당하였다. 21 롯데정보통신은 SI사업자로서 이 사건 입찰에 들러리로 참여하였으며, 그 대가로 엔코아 및 포스데이타로부터 일정한 매출액을 약속받았다. 22 한편 엔코아는 이 사건 입찰에 직접적으로 참여한 당사자가 아니면서 케이티를 비롯한 타 피심인들의 협력업체로서 롯데정보통신과 접촉하여 들러리 제안을 하고 들러리 참가에 대한 대가 지급을 약속하여 롯데정보통신을 이 사건 합의에 참여하도록 하였다. 3) 합의의 배경 23 위 1. 라. 2) 나)에서 살펴본 바와 같이 서울도철이 공고한 1차 입찰이 참가자가 없어 유찰되자 2차 입찰 또한 유찰될지도 모른다는 일종의 위기의식이 만연함에 따라 포스데이타가 마련한 제안 룸에서 퍼프컴 컨소시엄의 구성사업자 및 협력업체를 중심으로 들러리를 세우는 것에 대한 논의가 진행되었다. 24 이러한 사실은 다음 <표 8> 기재와 같이 케이티 민○○의 진술을 통해 인정된다. <표 8> 케이티 민○○ 진술내용 중 발췌(소갑 제19호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055531" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 4) 합의 및 합의의 실행 가) 2차 입찰 들러리 참여 합의 및 합의의 실행 25 위 2. 가. 3)의 내용과 같이 들러리를 세우는 것에 대한 논의가 있은 후 케이티 민○○과 포스데이타 송○○가 엔코아를 비롯한 협력업체에게 들러리업체를 찾아볼 것을 의뢰하였고 엔코아 최○○는 자신의 직원인 유○○와 김○○에게 롯데정보통신과 접촉할 것을 지시하였다. 26 이러한 사실은 다음 <표 9> 기재와 같이 포스데이타 송○○와 엔코아 최○○ㆍ유○○, 롯데정보통신 허○○의 진술을 통해 인정된다. <표 9> 포스데이타 송○○, 엔코아 최○○ㆍ유○○, 롯데정보통신 허○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055533" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 1차 유찰 발표가 2008. 5. 9.에 있었고 2차 입찰 공고가 2008. 7. 7.에 있었으며 들러리 선정에 관한 논의가 1차 유찰 발표 이후에 있었음을 고려하였을 때, 엔코아 최○○의 진술 중 2008. 3.～4.라는 부분은 다소 부정확한 측면이 있음 27 이후 2008. 9. 중순 경, 엔코아 김○○이 롯데정보통신을 방문하여 장○○를 만나 이 사건 입찰에 들러리로 참여하여 줄 것을 요청하면서 제반 서류 작성과 입찰 참가에 따른 제비용을 모두 엔코아가 부담할 것을 약속하였다. 그 후에도 엔코아 김○○ㆍ유○○가 롯데정보통신을 방문하여 장○○와 허○○을 만났고, 엔코아 김○○ㆍ최○○가 2008. 10. 2. 롯데정보통신을 방문하여 다음 <표 10> 기재와 같이 엔코아 명의로 된 매출확약서를 롯데정보통신 측에 제공하였으며 롯데정보통신은 들러리 참가를 약속하였다. 28 이러한 사실은 다음 <표 11> 기재와 같이 롯데정보통신 장○○와 엔코아 최○○ㆍ유○○의 진술을 통해 인정되며 다음 <표 12> 기재에서 보는 바와 같이 롯데정보통신 출입기록대장 방문기록을 통해서도 확인된다. <표 10> 롯데정보통신과 엔코아 간의 매출확약서(소갑 제5호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055487" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <표 11> 롯데정보통신 장○○, 엔코아 최○○ㆍ유○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055489" alt="이유 12번째 이미지" ></img> <표 12> 엔코아 김○○ㆍ유○○의 롯데정보통신 출입기록대장 방문기록 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055491" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 29 한편 케이티 민○○은 2차 입찰에 롯데정보통신을 들러리로 세우는 것과 관련한 제반 사항을 상사인 권○○ 부장과 박○○ 상무에게 보고하였으며 이에 케이티 박○○은 문제가 될 수 있으니 조심하여 진행하고 직접적으로 나서서 행동하지는 말 것을 민○○에게 지시하였고, 이에 케이티는 이 사건 합의 과정에서 전면에 나서지 않고 엔코아와 포스데이타<각주>15</각주>가 롯데정보통신과 만나 이 사건 합의 관련 협의를 진행한 것으로 판단된다. 30 이러한 사실은 다음 <표 13> 기재와 같이 케이티 민○○, 포스데이타 송○○의 진술을 통해 인정된다. <표 13> 케이티 민○○, 포스데이타 송○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055495" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 31 롯데정보통신 장○○ 외 1명은 2008. 10. 6. 서울도철 인근의 까페에서 엔코아 유○○ 외 2명으로부터 2차 입찰 참가에 필요한 관련 서류<각주>16</각주>를 전달받아 법인 인감을 날인한 후 이를 제출함으로써 2차 입찰에 참가하였다. 2차 입찰에 필요한 사업제안서 등 제반서류의 작성과 이에 소요되는 비용은 다음 <표 14>기재 내용과 같이 모두 엔코아가 부담하였다. 32 그러나 롯데정보통신이 기술제안서만 제출하고 가격제안서를 제출하지 않아 이 사건 2차 입찰 또한 2008. 10. 10. 유찰되었다. <표 14> 포스데이타 송○○의 진술내용 중 발췌(소갑 제24호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055499" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 나) 3차 입찰 들러리 참여 합의 및 합의의 실행 33 서울도철은 2차 입찰이 유찰된 후 2008. 10. 31. 스마트몰 사업과 관련하여 재공고를 하였고, 엔코아 유○○와 포스데이타 송○○는 2008. 11. 4. 롯데정보통신을 방문하여 허○○, 장○○를 만나 들러리 대가 지급에 관하여 논의를 하였다. 34 이러한 사실은 위 <표 12> 엔코아 유○○의 롯데정보통신 방문기록과 다음 <표 15> 기재 엔코아 유○○, 롯데정보통신 장○○의 진술내용에서 확인된다. <표 15> 엔코아 유○○, 롯데정보통신 장○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055501" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 35 포스데이타 강○○환ㆍ송○○가 2008. 11. 6. 롯데정보통신을 방문<각주>17</각주>하였는데 이러한 사실은 다음 <표 16> 기재 케이티 민○○, 롯데정보통신 장○○ㆍ허○○의 진술내용 및 <표 17> 기재 포스데이타 송○○의 롯데정보통신 방문기록을 통해 인정된다. <표 16> 케이티 민○○, 롯데정보통신 장○○ㆍ허○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055503" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 17> 포스데이타 송○○의 롯데정보통신 방문기록(소갑 제4호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055505" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 36 이후 롯데정보통신 측에서 포스데이타에게 들러리 참여에 대한 대가 지급 확약서를 문서로 요청하자 포스데이타 송○○는 다음 <표 18> 기재와 같이 개인적인 차원에서 <표 20>의 매출확약서에 서명을 하여 롯데정보통신에 제공하였으며, <표 18> 기재와 같이 롯데정보통신 허○○은 송○○의 서명이 된 매출확약서를 본 사실이 있다고 진술하였다. <표 18> 포스데이타 송○○, 롯데정보통신 허○○의 진술내용 중 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055507" alt="이유 19번째 이미지" ></img> * 2차 입찰을 의미한다. ** 2차 들러리 참여, 즉 3차 입찰을 의미한다. <표 19> 롯데정보통신-포스데이타 간 업무제휴에 관한 협약서 (소갑 제6호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055511" alt="이유 20번째 이미지" ></img> <표 20> 롯데정보통신-포스데이타 간 매출확약서 (소갑 제7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055513" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 37 롯데정보통신 장○○ 외 1명은 2008. 11. 11. 서울도철 사업제안서 제출 장소 인근에서 엔코아 유○○ 외 2인을 만나 3차 입찰 관련 사업제안서를 전달받아 이 사건 입찰에 참가하였다. 38 이후 케이티, 포스데이타가 소속된 퍼프컴 컨소시엄은 2008. 11. 14. 이 사건 입찰의 우선협상대상자로 선정되었으며, 롯데정보통신은 위 <표 6>에서 본 바와 같이 232.64점 차로 탈락되었다. 나. 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1. ~ 7. 생략 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 ② 제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 1. 산업합리화 2. 연구ㆍ기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력향상 ③ ~ ⑥ 생략 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제33조 (경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 "대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁 요소가 되는 사항 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 39 피심인들의 행위가 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당되기 위해서는 둘 이상의 사업자가 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하여야 한다. 40 따라서 이 사건 행위가 법 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위가 되기 위해서는 첫째, 둘 이상의 사업자가 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 낙찰자를 결정하는 행위를 할 것을 합의하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 2) 위법요건 해당 여부 가) 합의의 존재 여부 41 법 제19조 제1항의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다.<각주>18</각주>다시 말해, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해만 있는 경우에도 의사연결의 상호성이 인정되면 부당한 공동행위의 합의에 포함될 수 있으며, 반드시 사업자들이 동시에 같은 장소에 모여 특정한 사안에 대하여 명시적이고 적극적인 합의를 한 경우만을 의미하는 것은 아니며 순차적으로 합의가 성립하는 경우도 포함한다. 나아가 수평적 관계에 있지 아니한 사업자라할지라도 수직적 경쟁관계에 있는 다른 사업자들과 공동하여 부당한 공동행위에 관한 합의를 할 수 있다.<각주>19</각주>42 한편 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하지 않는다.<각주>20</각주>43 위 2. 가.에서 살펴본 바와 같이, 케이티와 포스데이타 및 엔코아는 서울도철이 발주한 스마트몰 사업 관련 이 사건 입찰에서 퍼프컴 컨소시엄을 낙찰 받게 하기 위하여 들러리를 세워 입찰에 참가하는 것에 합의하였고 엔코아를 매개로 하여 롯데정보통신을 이 사건 입찰의 들러리로 참여하도록 유도하였으며 이 과정에서 엔코아와 포스데이타는 롯데정보통신에게 업무협약서 또는 매출확약서 등을 제공한 사실이 있다. 44 피심인들 간에는 이 사건 입찰에서 롯데정보통신이 들러리로 참여한다는 사실에 대한 상호 인식이 존재하였으며, 진행상황과 관련하여 세부적인 내용들을 상호 공유하였고 구체적인 합의의 실행 과정에서 일련의 역할 분담까지 있었던 것으로 판단되는바 피심인들은 낙찰자를 사전에 합의한 것으로 인정된다. 45 이와 관련하여 케이티와 포스데이타는 직원인 민○○과 송○○가 개인의 이권과 관련하여 뇌물을 수수하는 과정에서 이 사건 합의가 발생한 것일 뿐 케이티와 포스데이타의 행위로는 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다. 46 살피건대, 케이티 민○○과 포스데이타 송○○는 각각 케이티와 포스데이타의 영업 수주를 위해 이 사건 행위에 관여하였으며 그 결과는 개인의 사익으로 연결되는 것이 아니라 케이티와 포스데이타의 이익으로 귀속된다는 점, 민○○은 케이티 박○○에게, 송○○는 포스데이타 강○○에게 이 사건 행위와 관련된 사항을 보고하였음에도 이에 대하여 포스데이타 또는 케이티가 롯데정보통신 등에게 반대의사를 명확하게 표명하였다고 볼 수 있는 증거가 없다는 점, 민○○과 송○○의 직책, 담당업무, 제반 상황 등을 미루어 볼 때 이 사건 합의의 상대방인 롯데정보통신 등은 민○○과 송○○의 행위를 케이티와 포스데이타의 행위로 인식하여 이를 토대로 합의내용을 실행한 점 등을 미루어 볼 때 케이티와 포스데이타의 주장은 이유없다. 47 한편 일부 피심인들은 다음의 이유를 들어 자신들이 이 사건 합의에 참가하지 않았다는 주장을 하고 있으나 다음에서 검토하는 바와 같이 이유없다. 48 먼저, 케이티는 케이티가 이 사건 합의에 관여하였다는 명시적인 증거가 없고, 설사 일부 진술 내용에서 케이티의 관여 가능성이 있다하더라도 그러한 진술 내용 자체가 상호 모순되어 신빙성이 떨어지는 점 등을 들며 자신은 이 사건 합의에 참가하지 않았다고 주장하나, 위 <표 13>에서 살펴본 바와 같이 이 사건 합의가 법적으로 문제가 될 것을 우려한 박○○의 지시로 이 사건 행위 전반에 직접적으로 나서지 않았기 때문으로 판단되며, 그 대신 케이티는 엔코아를 통해 각종 의견을 전달하고 확약서 등 관련 문서 작성을 지시<각주>21</각주>한 것으로 인정된다. 49 나아가 케이티 주장처럼 일부 진술 내용에 모순이 있다하여도 이는 사실을 인정함에 있어 증거 판단의 문제에 불과한바, 법 제19조 제1항의 '합의’란 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해를 포함하는 개념인데, 케이티는 엔코아, 포스데이타와 함께 들러리를 세워 입찰에 참여할 필요성에 대한 논의를 했었고, 이 사건 입찰에 롯데정보통신이 들러리로 참가한다는 사실을 인지하고 있었음에도 이를 적극적으로 만류하는 등의 행위를 하지 않았으며, 엔코아와 포스데이타가 롯데정보통신을 만나 협의하는 등 이 사건 합의 전반에 걸친 상황을 공유하면서 인지하고 있었다고 판단되는바, 따라서 케이티는 이 사건 합의에 관여하였다고 보아야 하는바 케이티의 주장은 이유없다. 50 포스데이타의 경우, 롯데정보통신이 제출한 확약서 등 서류에 포스데이타 등의 서명이 없는 것은 포스데이타와 롯데정보통신이 합의한 사실이 없다는 증거이고, 퍼프컴 컨소시엄의 실질적인 주간사이면서 주도적으로 이 사건 행위를 한 것은 케이티이며, 포스데이타는 단지 퍼프컴 컨소시엄의 구성사업자에 불과할 뿐 이 사건 합의 당사자에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다. 51 살피건대, 위 확약서 등의 서류는 모두 데이터 파일로서 실제 서명된 원본이 분실되어 제출되지 못하고 데이터 파일만이 제출된 것으로서 따라서 데이터 파일 속성상 서명은 없으나 포스데이타와 롯데정보통신 사이의 업무제휴에 관한 협약서의 경우 <표 16>, <표 18> 등에서 보는 바와 같이 강○○의 서명을 한 문서를 직접 본 사실이 있고, 매출확약서의 경우 <표 18>에서 보는 바와 같이 확인서의 경우 송○○가 자신이 서명한 사실은 직접 인정하고 있다고 진술한 취지 등을 감안하면, 데이터 파일에 서명이 없는 점을 들어서 혹은 케이티가 포스데이타에 보낸 이메일의 내용<각주>22</각주>과 같이 케이티가 담합에 대해 주도하겠다는 의사를 포스데이타에 전달하였다 하더라도 이러한 사정만으로 포스데이타가 합의에 참가하지 아니하였다고 주장할 수는 없다할 것이며 나아가, 롯데정보통신 장○○ㆍ허○○, 케이티 민○○ 등의 진술 및 롯데정보통신 출입기록대장 방문기록 등에서 포스데이타 송○○의 출입 및 이 사건 행위 관련 협의 사실이 존재하는 점 등에 미루어 볼 때 포스데이타는 이 사건 합의에 관여하였음이 인정되는바 위 피심인의 주장은 이유없다. 52 한편, 엔코아는 자신은 이 사건 합의의 단순방조자에 불과할 뿐, 다른 피심인들을 교사하거나 다른 피심인들과 동등한 지위에서 합의한 사실이 없다는 취지의 주장을 하나, 엔코아는 이 사건 합의의 들러리인 롯데정보통신과 직접 접촉하여 이 사건 입찰에의 들러리 참가를 제안하고 그에 따른 대가 지급을 약속하고, 롯데정보통신의 사업제안서를 작성하는 등 이 사건 합의 관련 중요한 역할을 수행한 바, 비록 엔코아는 수평적 관계에 있지 아니한 사업자라 할지라도 수직적 경쟁관계에 있는 다른 사업자들과 공동하여 법 제19조 제1항 소정의 부당한 공동행위를 하였다고 판단되므로<각주>23</각주>엔코아의 주장은 이유없다.53 다시 엔코아는 수직적 경쟁관계에 있는 업체 간의 공동행위는 제조업자와 대리점, 도ㆍ소매업자 등 업무의 필연적 관련성이 있는 경우에만 성립하는데 엔코아는 피심인들의 하도급업체로서 언제든지 교체가능성이 있어 업무의 필연적 관련성이 없으므로 수직적 공동행위에 해당되지 아니한다고 주장하나, 법 제19조 제1항 본문 전단은 사업자가 '다른 사업자’와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하여서는 아니된다고 규정할 뿐 그들 사이에 수평적 관계가 있거나 또는 사업자 간 업무의 필연적 관련성이 있을 것을 요건으로 하지 않으며 수평적 경쟁관계에 있지 않은 사업자들의 공동행위라 할지라도 그것이 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있다면 규제의 필요성이 인정된다<각주>24</각주>고 보아야 하며 나아가, 하도급업체로서 언제든지 교체가능하다는 이유만으로 업무의 필연적 관련성이 없다고도 보기 어려우므로 피심인의 주장은 어느모로 보나 이유없다. 나) 경쟁제한성 여부 54 어떠한 공동행위가 법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>25</각주>55 다만, 입찰가격과 낙찰자 결정에 관한 합의는 응찰과정에서의 자유로운 가격경쟁을 제한하고 그로 인하여 당해 입찰에서의 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>26</각주>56 한편 '입찰질서 공정화에 관한 지침’<각주>27</각주>은 이 사건 행위와 같이 낙찰예정자를 사전에 결정하는 것은 입찰제도의 취지에 반하며 상품 및 용역 거래에 관한 경쟁을 본질적으로 제한하는 것으로 원칙적으로 법에 위반되는 것으로 규정하고 있다. 57 피심인들의 이 사건 행위는 담합이 아니면 당해 사업을 수주하기 어렵다는 인식 하에 경쟁제한적 의도를 지니고 시작되었다고 봄이 타당하고, 이러한 피심인들의 행위로 서울도철 발주 스마트몰 사업자 공모 입찰시장에서 유효한 경쟁이 이루어지지 않고 피심인들의 의사에 따라 우선협상대상자가 결정되었으며, 이 사건 행위는 본질적으로 낙찰예정자를 사전에 결정하는 방식의 입찰담합으로서 그 성격상 경쟁제한 효과만 발생시킬 뿐 달리 효율성 증대효과는 가져오지 않는 경성 공동행위이므로 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다. 58 이와 관련하여 케이티는 이 사건 입찰은 당초 퍼프컴 컨소시엄 외에는 참여자가 없어 롯데정보통신이 들러리로 참여하지 않았다 하더라도 수의계약으로 컨소시엄이 선정되었을 것이므로 낙찰자 결정에 영향을 미치거나 낙찰가능성이 있는 다른 사업자를 배제시킨 효과가 없고, 우선협상대상자 선정 후 외부기관이 감정한 가격에 따라 계약금액이 결정되므로 낙찰가격에 변화가 발생하지 않아 가격경쟁이라는 것이 당초 존재하지 않으며, BOT 방식의 특성상 발주처인 서울도철은 손해를 입은 바가 없으므로 경쟁제한성이 없다고 주장한다. 59 살피건대, 롯데정보통신 또한 2008. 7. 18. 발주처가 개최한 사업설명회에 참석한 사실이 있으며 사업타당성에 대한 검토를 계속하는 등 이 사건 입찰의 참여를 고려하던 중 엔코아의 들러리 제안을 받아들여 입찰에 참여한 것으로 보이는 바 이 사건 합의로 인해 롯데정보통신이 경쟁자로서 입찰에 참여할 기회가 제한되었다고 판단된다. 60 또한 이 사건 2차 입찰은 1차 입찰과는 사업의 명칭, 내용, 사업비, 낙찰자 결정방식 등이 상이한 별개의 입찰로 보아야 하고, 피심인들은 이 사건 2차 입찰에서부터 제19조 제1항 제8호 소정의 입찰담합을 하였으나 롯데정보통신의 가격제안서 누락으로 부득이하게 유찰된 것 일뿐이므로 애초부터 수의계약이 가능하여 제한될 경쟁자체가 없었다는 케이티의 주장은 타당하지 않다. 61 뿐만 아니라 제안서 평가 기준 가운데 입찰 참가자가 제안한 가격 분야가 30%를 차지하고 이러한 투찰가격을 엔코아 측이 임의로 작성함으로써 가격요소에 의한 경쟁이 현저히 감소하였는바, 실제 평가결과에서 컨소시엄과 롯데정보통신의 사업ㆍ시스템 구축분야의 점수 차는 57.3점에 불과한 반면 가격 분야의 점수 차는 175.64점으로 나타나 가격 분야가 사업자의 낙찰 여부에 크게 영향을 준 것으로 보이므로 가격경쟁이 존재하지 않았다는 주장 또한 타당하지 않다. 마지막으로 발주처의 손실방지는 입찰담합에 대한 규제를 통해 보호하고자 하는 법익이기는 하나 경쟁제한성 여부에 직접적으로 영향을 주는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 케이티의 주장은 모두 이유없다. 3) 소결 62 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 위 2. 다. 2)에서 살펴본 바와 같이 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 부당한 공동행위로 인정된다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 1) 관련 법 규정 63 피심인들은 서울도철 발주 1차 입찰이 유찰된 후 2008. 9. 경부터 지속적으로 협의하여 왔고, 롯데정보통신이 2008. 11. 11.에 이 사건 3차 입찰에 참여함으로써 위 2. 가.의 행위가 종료되었는바 종료 당시 시행되고 있던 법령과 고시를 적용한다. 따라서 시정조치에 관하여는 법 제21조, 과징금 산정에 관하여 법 제22조, 제55조의3, 법 시행령(대통령령 제20884호, 2008. 7. 1. 시행) 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표2] 및 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’(2008. 11. 10. 공정거래위원회 고시 제2008-18호 와 2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호 중 피심인에게 불리하지 아니한 사항, 이하 '과징금 고시’라 한다)를 적용한다. 2) 시정조치 및 과징금 부과 여부 64 향후 이 사건 공동행위와 동일 또는 유사한 행위가 반복될 우려가 있으므로 위반행위의 재발을 방지하기 위하여 피심인들에 대하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과하기로 한다. 65 과징금부과와 관련하여, 이 사건 입찰시장에서 케이티, 포스데이타, 롯데정보통신의 시장지력이 절대적인 상황에서 낙찰예정자를 사전에 결정하고 이 사건 입찰에 퍼프컴 컨소시엄과 롯데정보통신만이 참가하여 자유롭고 공정한 경쟁 질서를 크게 저해하는 효과를 발생시킨 반면 효율성 증대효과는 없다할 것이므로, 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 과징금 고시에 따라 과징금을 부과하되, 엔코아의 경우 비록 이 사건 합의에 들러리를 세우는 주요한 역할을 수행하였으나 다른 피심인들에 비해 종속적 지위에 있었던 점, 이 사건 행위로 경제적 이익을 기대는 하고 있었으나 불확실한 것이었던 정황 등을 감안하여 엔코아에 대하여는 과징금을 부과하지 아니하기로 한다 나. 과징금 산정 1) 관련매출액 산정 66 관련매출액이란 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액이다. 67 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 입찰담합의 경우, 낙찰(경락)이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다. 그리고 응찰하지 아니하였거나 탈락한 자에 대하여는 기본과징금을 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있다. 68 이 사건에서 서울도철과 퍼프컴 컨소시엄이 2009. 6. 5. 체결한 스마트몰 사업계약서에는 투자비용, 기본보장금 및 매출수수료율 등 총 3가지 종류의 금액이 명시되어 있으나, 입찰담합의 억지라는 행정목적을 실현하기 위해 과징금의 부과기준은 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 것<각주>28</각주>으로 볼 수 있어야 하며 이 사건 입찰에서는 기본보장금이 입찰의 규모를 반영하고 있다는 점, 입찰 과정에서 각 참여자들이 써내는 기본보장금이 경쟁수단으로 작용하여 낙찰여부에 영향을 미친다는 점, 발주처가 제공하는 공간에 시공사들이 시설물을 설치하여 광고사업을 통한 수익을 얻는 것이 이 계약의 핵심이므로 기본보장금을 일종의 사업운영권 매입금액으로 볼 수 있다는 점, 통상 이행보장금 등은 계약금을 기준으로 하여 산정하기 마련인데 실제 계약서 상 사업이행보증금은 기본보장금의 10%로, 지급이행보증금은 기본보장금의 15%로 명시되어 있는 점 등을 고려할 때 기본보장금을 계약금액으로 볼 수 있다. 69 따라서 케이티, 포스데이타 및 롯데정보통신의 관련매출액은 기본보장금에서 부가가치세를 제외한 127,636,363천 원으로 한다. 70 이에 대하여 케이티와 포스데이타는 관련매출액 산정에 있어 퍼프컴 컨소시엄 내 지분인 5%를 고려하여야 한다고 주장하나, 이는 추후 부과과징금 단계에서 고려할 사안에 불과하고<각주>29</각주>관련매출액 산정에서 이를 감안할 것은 아니라할 것이므로 위 피심인들의 주장은 이유없다.