포항영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사 입찰 관련 3개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 에스케이건설(주)에 대한 과징금 재산정 및 부과의 건

1. 원심결<각주>1</각주>의 내용 가. 행위사실 1 피심인 등 3개 사업자<각주>2</각주>들은 포항영일만항 남방파제(1단계 1공구) 축조공사 입찰(이하 '이 사건 입찰’이라 한다)에 참여하면서 사전에 투찰가격(투찰률)을 합의하고<각주>3</각주>이를 실행하였다. 2 입찰결과, 2011. 6. 21. 피심인의 공동수급체(이하 '컨소시엄’이라 한다)가 실시설계적격자로 선정되었으나, 이후 조달청은 피심인 컨소시엄 구성원 중 하나인 항도엔지니어링이 대표자 변경 사항을 미등록한 것이 입찰무효 사유에 해당<각주>4</각주>한다며 2011. 6. 24. 실시설계적격자 선정을 취소하였고, 같은 날 대림산업 컨소시엄을 실시설계적격자로 선정<각주>5</각주>하였다. 3 이에 피심인 컨소시엄은 실시설계적격자 지위확인소송 및 가처분 소송 등을 법원에 제기하였고, 민사소송에서 제1심 법원은 문제가 된 항도엔지니어링을 제외한 피심인 컨소시엄의 잔존구성원들의 입찰 및 이에 기한 실시설계적격자 선정이 유효하다고 보았다. 항소심법원인 서울고등법원은 제1심 법원의 위 판시내용을 전제로 하여 2013. 2. 21. 항도엔지니어링을 제외한 피심인 컨소시엄을 실시설계적격자로 선정<각주>6</각주>하여 계약을 체결하되, 에스케이건설 컨소시엄 70%, 대림산업 컨소시엄 30% 지분율로 공동수급체를 다시 구성하여 계약하도록 하는 내용의 화해권고결정을 하였다. 위 결정은 항도엔지니어링을 제외한 피심인 공동수급체의 실시설계적격자 선정이 유효함을 전제로 실시설계적격자 선정의 후속 절차인 공사도급계약 체결을 가장 우선적으로 이행하도록 하는 것이다.<각주>7</각주>4 조달청은 화해권고결정대로 2013. 3. 7. 당초의 피심인 컨소시엄(항도엔지니어링을 제외한 9개사)을 실시설계적격자로 다시 선정하고, 2013. 3. 22. 피심인 건소시엄(9개사) 70%, 대림산업 컨소시엄(7개사) 30% 지분율로 구성된 피심인 컨소시엄(16개사)<각주>8</각주>과 118,503,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 공사도급계약을 체결하였다. <표 1> 이 사건 입찰 진행 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120747275" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 나. 처분내용 5 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 피심인 등 3개 사업자의 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제8호에 위반된다는 이유로 시정명령과 함께 과징금 납부명령을 부과하였다. 1) 관련매출액 6 피심인 등 3개 사업자의 행위는 법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합에 해당하는 바, '과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시’<각주>9</각주>(이하 '과징금고시’라 한다) Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)의 규정에 따라 피심인이 조달청과 체결한 공사도급 계약금액(118,503,000,000원)에서 부가가치세를 제외한 107,730,000,000원을 관련매출액으로 하였다. 2) 부과기준율 7 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 '매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 판단하여 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 7.0～10.0%의 부과기준율을 적용하되, 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 대형 공공발주 공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용하였다. 3) 산정기준 8 산정기준은 위 1)의 관련매출액에 위 2)의 부과기준율을 곱하여 10,773,000,000원으로 산정하였다 4) 행위 요소에 의한 1차 조정 9 피심인의 행위는 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 3)의 산정기준과 동일하게 산정하였다. 5) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 10 피심인의 경우 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다고 판단하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 나. (5)의 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 10%를 가중하였고, 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)의 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 30%를 감경하였다. 이에 따라 산정된 2차 조정 산정기준은 8,618,400,000원이다. 6) 부과과징금의 결정 11 피심인이 컨소시엄을 구성하여 이 사건 공사를 수행함에 따라 부당이득의 규모도 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적을 수밖에 없는 점을 고려하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하였고, 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균 한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하였다. 12 또한, 서울고등법원 화해권고 결정에 따라 피심인이 최종적으로 이 사건 공사계약을 체결한 점 및 이에 따라 총 지분이 10%로 줄어든 사정 등을 종합적으로 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하였고, 심의 당시 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하였다. 이에 따라 산정한 피심인의 최종 부과과징금은 1,723,000,000원이다. 2. 원심결에 대한 법원의 판단 가. 서울고등법원(원심) 판결<각주>10</각주>1) 판결요지 13 서울고등법원은 ① 이 사건 입찰 관련 계약금액을 관련매출액으로 산정하고, ② 과징금 조정단계에서 고위 임원 가중을 한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라며 과징금 납부명령을 전부 취소하였다. 2) 주요 판시사항 가) 관련매출액 산정 관련 14 서울고등법원은 피심인이 실시설계적격자로 선정된 이후 조달청으로부터 낙찰을 받은 바 없이 실시설계적격자 선정의 취소통보를 받았고, 대한민국을 상대로 실시설계적격자 지위확인의 소를 제기하였다가 화해권고결정의 내용대로 조달청과 이 사건 계약을 체결하였다고 사실인정 한 후, 이를 기초로 위 화해권고결정이 있었던 이상 이 사건 공동행위와 이 사건 계약 사이에 인과관계가 인정된다고 볼 수 없으므로 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 삼을 수 없다고 판시하였다. 나) 고위임원 가중 관련 15 서울고등법원은 ① 피심인의 최○○ 상무<각주>11</각주>가 피심인의 임원에 해당하기는 하나 영업전반에 관여할 수 있는 지배력을 행사할 수 있는 직위에 있지 아니하여 고위임원 가중 규정에서 정하는 고위 임원으로 보기 어렵고, ② 피심인의 최○○ 상무는 피심인의 최◎◎ 팀장<각주>12</각주>으로부터 보고를 받고 그 금액대로 견적서를 만들도록 지시한 것에 불과하여 이 사건 공동행위에 직접 관여하였다고 볼 수도 없으므로, 고위 임원 가중을 하고 그에 근거하여 과징금 납부명령을 부과한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이라고 판시하였다. 나. 대법원(상고심) 판결<각주>13</각주>1) 판결요지 16 대법원은 원심이 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 삼을 수 없다고 판단한 부분은 과징금의 기본 산정기준인 계약금액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 잘못이 있다고 판단하였다. 17 다만, 원심이 위원회에서 고위 임원 가중을 하고 그에 근거하여 과징금납부명령을 부과한 것이 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단한 부분은 정당하다고 판시하였다. 2) 주요 판시사항 가) 관련매출액 산정 관련 18 대법원은 ① 화해권고결정에도 불구하고 피심인의 실시설계적격자로서의 지위에는 어떠한 변동도 없었던 점, ② 이 사건 계약금액은 원고의 투찰금액과 차이가 없고, 도급의 대상이 되는 대상 공구와 공사내용도 변동이 없었던 점, ③ 피심인의 투찰금액과 화해권고결정 후 계약금액이 일치하므로 이 사건 공동행위에 따른 경쟁제한적 효과가 그대로 유지되었다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 화해권고결정이 있었다는 사정만으로 이 사건 계약금액을 이 사건 공동행위에 기초한 것으로 평가하는데 장애가 된다고 보기 어려워, 이 사건 계약의 계약금액을 관련매출액으로 삼을 수 있다고 판시하였다. 나) 고위 임원 가중 관련 19 대법원은 ① 최○○ 상무가 그 실질적 지위가 일반 직원과는 다른 비등기 임원에는 해당하여 고위임원 가중 규정에서 정하는 고위 임원에는 해당하나, ② 최○○ 상무의 행위는 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여한 것에 불과할 뿐 위반행위를 주도ㆍ계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 보기 어려우므로, 위원회에서 고위 임원의 직접 관여행위가 있다고 보아 고위 임원 가중을 하고 그에 근거하여 과징금납부명령을 부과한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판시하였다. 다. 서울고등법원(파기환송심) 판결<각주>14</각주>1) 판결요지 20 파기환송심은 ① 이 사건 관련매출액인 계약금액<각주>15</각주>에서 이 사건 공사에서 발주처가 직접 구매하여 공급하기로 예정되어 있던 자재비(이하 '관급자재 구매비’라 한다), 이 사건 공사에 따른 폐기물처리업무 이행과정에서 발생하는 폐기물 처리비(이하 '폐기물 처리비’라 한다) 및 이 사건 공사를 위해 육상에서 방파제까지 전기 인입을 위한 공사비(이하 '한국전력 수탁공사비’라 한다)를 공제하지 않고, ② 최고한도의 부과기준율인 10%의 부과기준율을 적용하고, ③ 과징금 조정단계에서 고위 임원 가중을 한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단하여 과징금 납부명령을 전부 취소하였다. 2) 주요 판시사항 가) 관련매출액 산정 관련 21 파기환송심은 관련매출액 산정 시 ① 이 사건 공사에서 발주처가 직접 구매하여 공급하기로 예정되어 있는 관급자재 구매비 8,434,000,000원과, ② 발주처가 분리 발주하기로 예정되어 있는 폐기물 처리비 231,000,000원 및 ③ 발주처가 직접 한국전력에 공사를 위탁하여야 하고 피심인이 해당 공사를 수행하거나 관여할 것으로 예정되어 있지 않은 한국전력 수탁공사비 2,267,000원은 추후 공제할 것을 전제로 이 사건 계약금액에 포함되었다고 봄이 상당하므로 관련매출액에서 공제하여야 한다고 판시하였다. 나) 부과기준율 적용 관련 22 파기환송심은 ① 이 사건 입찰은 가격과 설계 점수를 종합하여 낙찰자를 정하는 방식인데, 피심인 등 3개 사업자는 투찰률(가격)에 대하여는 합의하였으나 설계에 관하여는 서로 경쟁하였고, 이에 낙찰예정자를 미리 정한 바도 없으므로, 경쟁의 요소를 완전히 제거하고 입찰주체에 의한 최적 응찰자 선정권을 형해화하는 형태의 입찰담합과는 다른 점, ② 피심인이 이 사건 공동행위를 주도하였다고 보기 어려워 이 사건 공동행위에 관한 책임의 정도는 피심인과 대림산업이 다르다고 볼 수 없고, 대림산업도 최종적으로 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 공사 중 30%의 지분을 수주하는 이익을 얻게 되었음에도 대림산업은 실제로는 5%의 부과기준율만을 적용받게 된 점<각주>16</각주>, ③ 공공기관 발주 공사의 입찰담합에 관한 유사 사례 중 7%의 부과기준율이 적용된 사례<각주>17</각주>들에 비하여 이 사건 공동행위에 대하여 최대치인 10%의 부과기준율을 적용하지 않으면 아니 될 정도로 위반행위의 중대성이 더 크다고 볼 만한 객관적인 기준을 찾기 어려운 점 등을 고려할 때, 피심인에게 최고한도의 부과기준율인 10%의 부과기준율을 적용한 것은 비례ㆍ평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판시하였다. 다) 고위 임원 가중 관련 23 파기환송심은 ① 최○○ 상무가 그 실질적 지위가 일반 직원과는 다른 비등기 임원에는 해당하여 고위임원 가중 규정에서 정하는 고위 임원에는 해당하나, ② 최○○ 상무의 행위는 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여한 것에 불과할 뿐 위반행위를 주도ㆍ계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 보기 어려우므로, 위원회에서 고위 임원 직접 관여행위가 있다고 보아 고위 임원 가중을 하고 그에 근거하여 과징금납부명령을 부과한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판시하였다. 라. 대법원(재상고심) 판결<각주>18</각주>24 대법원은 파기환송심 판결에 대한 위원회의 상고에 대하여, 상고심 절차에 관한 특례법 제4조에 규정된 중대한 법령 위반에 관한 사항이 없다며 본안 심리 없이 상고를 기각하였다. 3. 과징금 환급 25 위원회는 원심결에 대한 법원의 과징금 납부명령 취소판결이 확정됨에 따라 피심인으로부터 징수하였던 원심결 과징금액 전부를 2020. 2. 10. 환급하였다. 4. 과징금의 재산정 및 부과 26 피심인에 대한 과징금 납부명령이 법원의 확정 판결로 취소되어 과징금도 환급되었으므로, 피심인에게 부과할 과징금을 법원의 판결 취지에 따라 다음과 같이 재산정하여 부과하기로 한다. 가. 관련매출액 27 원심결 계약금액 118,503,000,000원에서 관급자재 구매비(8,434,000,000원), 폐기물 처리비(231,000,000원), 한국전력 수탁공사비(2,267,000원)를 공제한 금액인 109,835,733,000원에서 부가가치세를 제외한 99,850,666,364원을 피심인의 관련매출액으로 산정한다. 나. 부과기준율 28 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위이고, 이 사건 공사는 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려할 때 이 사건 위반행위는 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 7.0～10.0%의 부과기준율을 적용하되, 다음과 같은 점을 종합적으로 고려하여 9%의 부과기준율을 적용한다. 29 첫째, 이 사건 입찰은 가격과 설계 점수를 종합하여 낙찰자를 정하는 방식인데, 피심인 등 3개 사업자는 투찰률(가격)에 대하여는 합의하였으나 설계에 관하여는 서로 경쟁하였고, 이에 낙찰예정자를 미리 정한 바도 없으므로, 경쟁의 요소를 완전히 제거하고 입찰주체에 의한 최적 응찰자 선정권을 형해화하는 형태의 입찰담합과는 다른 점<각주>19</각주>30 둘째, 피심인이 이 사건 공동행위를 주도하였다고 보기 어려워 이 사건 공동행위에 관한 책임의 정도가 피심인과 대림산업이 다르다고 볼 수 없고, 대림산업도 최종적으로 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 공사 중 30%의 지분을 수주하는 이익을 얻게 되었음에도 대림산업은 실제로는 5%의 부과기준율만을 적용받게 된 점<각주>20</각주>31 셋째, 공공기관 발주 공사의 입찰담합에 관한 유사 사례 중 7%의 부과기준율이 적용된 사례도 존재하는 점 다. 산정기준의 결정 32 산정기준은 위 가.의 관련매출액에 위 나.의 부과기준율을 곱한 금액인 8,986,559,973원으로 한다. 라. 행위 요소에 의한 1차 조정 33 피심인의 행위는 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 다.의 산정기준과 동일하다. 마. 행위자 요소에 의한 2차 조정 34 피심인이 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)의 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 30%를 감경하되, 피심인의 고위 임원이 직접 관여하였다고 보기는 어려우므로 고위 임원 가중은 적용하지 아니한다. 이에 따라 산정된 2차 조정 산정기준은 아래 <표 2>와 같다. <표 2> 2차 조정 산정기준 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120747281" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 바. 부과과징금의 결정 35 피심인이 컨소시엄을 구성하여 이 사건 공사를 수행함에 따라 피심인이 취득하게 되는 부당이득의 규모도 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 고려하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 원심결 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중평균 한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 36 또한, 서울고등법원 화해권고 결정에 따라 피심인이 최종적으로 이 사건 공사계약을 체결한 점 및 이에 따라 총 지분이 70%로 줄어든 사정 등을 종합적으로 고려하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 원심결 심의 당시 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 이에 따라 산정된 최종 부과과징금은 아래 <표 3>과 같다. <표 2> 2차 조정 산정기준 (단위 : 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120747283" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>21</각주>5. 결론 37 법원의 판결 취지에 따라 위 4.와 같이 피심인에 대해 과징금을 재산정하여 주문과 같이 의결한다.