포항영일만항 외곽시설(2-1단계) 축조공사 입찰 관련 5개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 대림산업(주)의 이의신청에 대한 건

1. 원심결의 내용 1 이의신청인을 포함한 5개 건설사<각주>1</각주>는 포항지방해양항만청의 의뢰로 조달청이 2009. 9. 2. 발주한 포항영일만항 외곽시설(2-1단계) 축조공사 입찰에 참여하면서, 2009년 12월 중순경 서울시 소재 모처에서 모여 투찰가격(투찰률)을 사전에 합의하고 실행하였다(이하 '원사건’이라 한다). 2 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 원사건 행위가 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ’법'이라 한다)’ 제19조 제1항 제8호의 행위에 해당한다고 판단하여 <별지> 기재와 같이 시정명령 및 과징금 5,510백만 원의 납부명령을 의결하였다. 2. 이의신청 이유 및 판단 가. 원심결은 이의신청인의 재정적자 상황 등 이의신청인의 과징금 부담능력을 충분히 고려하지 아니한바 추가적 감경이 필요하다는 주장에 대하여 3 이의신청인은 원심결이 이의신청인의 재정적자 상황 등 현실적 과징금 부담능력을 충분히 고려하지 아니한 오류가 있다고 주장한다. 즉, 이의신청인의 당기순이익이 2013년 적자로 전환되었고, 심의종결일(2014. 10. 29.) 당해 연도인 2014년에는 적자규모가 더욱 확대되고 있었음에도 원심결이 이러한 상황을 충분히 고려하지 않았으므로 추가적 감경이 필요하다고 주장한다. 4 살피건대, 원심결은 이의신청인이 원사건 공사입찰에서 탈락한 점을 감안하여 과징금 부과 산정기준에서 100분의 50을 감경하였고, 2차 조정단계에서 조사에 협력한 점 및 당기순이익이 적자인 점을 감안하여 1차 조정 산정기준에서 각각 100분의 20 및 100분의 10을 감경<각주>2</각주>하였으며, 최종 부과과징금 산정 시 국내 건설경기의 침체를 고려하여 추가로 100분의 10을 감경하여 이의신청인의 부담능력을 충분히 고려하여 과징금을 결정하였고, 이와 달리 판단할 만한 새로운 사정도 없으므로 위 주장은 이유 없다. 나. 원심결 심의일을 포함한 직전 3개 사업연도의 당기순이익을 가중 평균한 금액이 적자이므로 과징금을 추가 감경하여야 한다는 주장에 대하여 5 이의신청인은, 위원회가 단지 내부의 사무처리준칙에 불과한 과징금 고시 관련조항에 해당하지 않는다는 이유만으로 과징금을 감경하지 아니하는 것은 위법하며, 이의신청 단계에서 재무제표가 확정되는 경우는 원심결 당시 재무제표가 미확정되어 적자상황을 과징금 감경사유로 인정하지 아니한 경우에도 그 확정된 재무제표를 반영하여 부과과징금을 추가 감경한 사례<각주>3</각주>에 따라 동일하게 추가적으로 과징금을 감경하여야 한다고 주장한다. 6 살피건대, 다음과 같은 점을 고려할 때 원심결과 달리 판단할 만한 사정이 없으므로 위 주장은 이유 없다. 7 첫째, 법 제46조의 규정은 위원회가 법 위반 행위에 대하여 의결하는 경우 심리를 종결하는 날까지 발생한 사실을 기초로 판단하도록 하고 있는바, 2014년 당기순이익이 적자라는 사실은 심의종결일 이후 확정 가능한 사실이라는 점, 이의신청인이 주장하는 위원회 심결례는 심의종결일이 2014년이면서 2013년 재무제표가 미확정 상태인 경우이나, 원사건의 경우 심의종결일이 2014년도이면서 2013년 재무제표가 확정된 상태여서 원심결 당시 2013년 재무상황을 반영한 상태인 경우로 양자는 그 차이가 있다는 점 등을 종합하여 볼 때 위원회가 심의종결일 이후에 발생한 이의신청인의 2014년 당기순손실을 반영하지 아니하였다고 하여 부당하다고 볼 수는 없다. 8 둘째, 이의신청인의 주장처럼 재결 처분 시 원사건 심의종결일 이후에 발생한 사실관계까지도 위원회가 이를 고려하여야 한다면 법적 안정성이 저해되거나 법적 책임을 회피할 수 있는 수단으로 악용될 우려가 있다. 9 셋째, 이의신청인이 근거로 내세우는 서울고등법원의 사건<각주>4</각주>은 아직 확정되지도 않았고, 위 사건의 대상이 된 인천도시철도 2호선 턴키공사 입찰관련 21개 건설업자의 부당한 공동행위에 대한 건(의결 제2014-30호, 2014. 2. 25.)의 경우 지에스건설에 대해 재정적자 요인을 감안하여 과징금을 감경하지 않은 사례인 반면, 원사건의 경우는 피심인의 재정적자 상황을 고려하여 이미 과징금을 감경하였던 것이어서 같다고 볼 수 없다. 다. 원사건 공동행위에 함께 가담한 다른 사업자와의 형평성을 감안하여 과징금을 추가 감경하여야 한다는 주장에 대하여 10 이의신청인은 원사건 공동행위에 함께 참가한 현대산업개발과 에스케이건설과의 형평성을 이유로 과징금이 추가로 감경되어야 한다고 주장한다. 11 즉, 행위사실이 동일함에도 불구하고 현대산업개발은 이의신청인 보다 훨씬 적은 약 27억 원의 과징금이 부과되었고, 심지어 에스케이건설은 이 사건 공사를 낙찰 받아 원심결 공동행위를 통해 경제적 이익을 얻은 사업자임에도 이의신청인보다 적은 약 41억 원의 과징금이 부과되었는바 이는 형평에 반하며 합리적 근거 없는 차별에 해당한다는 것이다. 12 살피건대, ① 원심결이 현대산업개발과 에스케이건설의 경우 최종 부과과징금 산정 시 원심결 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자였던 사정을 감안하여 100분의 50을 감경하였으나, 이의신청인은 재무제표상 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중 평균한 금액이 흑자로서 과징금 납부능력이 현저히 부족하다고 볼 근거가 없어 부과과징금 단계에서 50% 감경을 하지 아니한 대신 심의종결일 기준 직전 사업연도의 당기순이익이 적자인 점을 고려하여 2차 조정단계에서 과징금을 10% 감액한 결과에 불과하다는 점, ② 과징금은 부당이득 환수와 위반행위에 대한 제재적 성격을 함께 가지고 있다는 점, ③ 원심결은 이의신청인의 부당이득 규모가 크지 않은 점을 고려하여 과징금 부과 산정기준에서 100분의 50을 이미 감경한 점 등을 고려하면, 원심결 부과과징금이 형평에 반하며 합리적 근거 없는 차별에 해당한다고 보기 어려우므로 위 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 13 이의신청인의 주장은 모두 이유 없으므로 이의신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.