핏플랍리미티드 및 (주)넥솔브의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인 핏플랍리미티드(Fitflop Limited.)(이하 '핏플랍’이라 한다)는 스포츠 관련 신발, 의류 등을 제조ㆍ판매하는 사업자이며, 피심인 주식회사 넥솔브(이하 '넥솔브’라 한다)는 스포츠용품 판매업을 영위하는 사업자로서 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것, 이하 '법’이라고 한다) 제2조 제3호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2 피심인들의 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> (2011년 말 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393245" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 피심인들 제출자료 나. 국내 기능성 운동화 시장현황 3 국내 신발산업은 1960년대 해외 유명브랜드 제품을 OEM방식으로 생산하면서 성장하였으며, 인건비 상승 등으로 중국, 동남아로 생산거점이 이동되면서 산업기반이 약화되고 규모도 감소하였으나, 2005년을 기점으로 기능성을 강조한 토닝화<각주>1</각주>, 다이어트화 등 기능성 운동화 시장이 성장하면서 다시 규모가 증가하고 있다. 4 국내 기능성 운동화 시장에 참여하고 있는 사업자들은 리복, 스케쳐스, 뉴발란스 등 해외 유명브랜드 국내법인 또는 수입 판매업체, 자체 브랜드 생산업체들로 구분할 수 있으며, 자체브랜드 생산업체는 (주)휠라코리아, (주)화승, (주)LS네트웍스 등이다.<각주>2</각주>5 국내 기능성 운동화 시장규모는 2011년 기준 약 7,000억원 규모로 신발 전체시장의 30%정도를 점유하고 있는 것으로 추정되고 있다.<각주>3</각주>2. 위법성 판단가. 인정사실 및 근거 1) 피심인들 사이의 관계 가) 피심인들 사이의 계약관계 및 거래방식 6 핏플랍은 '핏플랍(FITFLOPTM)’ 브랜드 제품을 연구ㆍ개발하고 제조하는 사업자로서 핏플랍 상표권을 소유하고 있으며 영국, 미국지역에서는 핏플랍 제품을 직접 판매하고 있고 전세계적으로는 지역 판매업자 등을 통해 제품을 판매하고 있으며, 피심인 넥솔브는 피심인 핏플랍과 수입판매계약(Distribution Agreement)<각주>4</각주>을 체결하고, 계약내용에 따라 2009년부터 '핏플랍’ 브랜드 제품을 국내에서 독점 수입ㆍ판매하고 있다. 7 피심인들 상호간에 체결한 수입판매계약서를 보면 <표 2> 기재와 같이 계약서 7.2항, 10.2 (c)항과 5.2항에서 판매자(Distributor)인 피심인 넥솔브가 핏플랍 브랜드 제품에 대한 광고를 포함한 모든 마케팅 활동을 함에 있어 피심인 핏플랍(Supplier) 측이 사전에 서면으로 승인했거나 제공한 자료만을 사용하여야 하는 내용을 규정하고 있으며, 7.2 (b)항과 10.2 (c)항에서 피심인 넥솔브의 마케팅 계획(매 시즌 2개월 전)과 제공된 자료 이외의 모든 현출물은 피심인 핏플랍의 사전승인을 받도록 규정하고 있다. 8 피심인 넥솔브는 위 계약서 규정에 따라 피심인 핏플랍으로부터 핏플랍 제품에 대한 광고 컨셉 등 마케팅 관련 자료 일체를 제공받았고 이 자료를 근거로 하여 국내홍보계획 또는 광고내용을 마련하여 피심인 핏플랍에게 서면으로 보고하여 왔다. <표 2> 수입판매계약서상 마케팅 등 광고 관련 주요내용 <영업비밀 비공개> * 자료출처: 피심인 넥솔브 제출자료 나) '핏플랍’ 브랜드의 글로벌 마케팅 방식 9 피심인 핏플랍은 전 세계적으로 '핏플랍’ 브랜드 마케팅을 총괄하는 사업자로서 실제 '핏플랍’ 제품을 연구ㆍ개발하고 해당 제품의 광고캠페인(안)을 기획하는 역할을 하고 있으며 영국과 미국시장에서는 광고를 직접 실시하고 있다. 10 이와 더불어 '핏플랍’ 브랜드 제품에 대하여 글로벌 마케팅상 일관된 이미지를 유지하기 위하여 세계 각국의 유통판매업체 등과 판매계약을 체결할 때 브랜드 스탠다드(Brand Standards<각주>5</각주>)를 제공하여 이를 준수하도록 하고 있으며, 더불어 유통판매업체들에게 자신의 asset bank인 DAM(Digital Asset Management)<각주>6</각주>등을 통해 핏플랍 브랜드 제품 관련 광고슬로건을 비롯한 연구결과 자료 등 마케팅 관련 자료 일체를 시즌 단위로 제공하여 세계 각국에서 해당 제품의 광고가 일관성 있게 진행되도록 하고 있다.<각주>7</각주>2) 피심인 넥솔브의 행위 11 피심인 넥솔브는 2009. 6월부터 2011. 10월까지 핏플랍 제품에 대하여 인터넷, 포털, 블로그 등 온라인 매체, 옥외광고물, 신문, 잡지 등을 통해 “(걷는 동안 다리근육을 조여 도움을 줄 수 있도록 생체공학적으로 설계) 엉덩이 근육 활성화 30%(힙업 효과), 허벅지 근육 활성화 19%, 뒷 허벅지 근육 활성화 16%, 종아리 근육 최대 11%”, “신고 걷기만 해도 다리라인을 가꿔주는∼, 다리가 날씬해지는 신발, 다리가 날씬해지는 핏플랍으로 S라인 몸매 만들기, 부작용 없는 다이어트와 예쁜 몸매를 위한 핏플랍, 내 다리는 헐리웃 스타일(헐리웃 스타들의 다리관리 비법 핏플랍)” 등의 내용을 광고한 사실이 있다. 12 이러한 사실은 다음 <그림 1>부터 <그림 2>까지 기재된 광고의 주요 내용을 통해 인정된다. <그림 1> 인터넷 홈페이지(2009. 6월∼2011. 10월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393271" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393283" alt="이유 3번째 이미지" ></img> <그림 2> 옥외, 신문, 잡지 광고 등 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393285" alt="이유 4번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393287" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 13 또한, 피심인 넥솔브가 핏플랍 제품에 대한 광고를 실시하였다는 사실은 피심인 넥솔브가 제출한 이 사건 관련 각 매체별 광고게재 내역인 다음 <표 3>을 통해 인정된다. <표 3> 브랜드 및 매체별 광고게재 내역 (단위：천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393293" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 넥솔브 제출자료 3) 피심인 핏플랍의 행위 14 피심인 핏플랍은 이 사건 광고대상 제품인 핏플랍 제품에 대한 기능성의 효과ㆍ효능 검증 등의 연구를 주도적으로 실시하였고, 이에 대한 연구결과를 토대로 해당 제품들에 대한 광고컨셉이나 슬로건 등을 설정하고, 해당 광고자료 및 이와 연관된 연구자료 등을 DAM을 통해 피심인 넥솔브에게 제공하였다. 15 피심인 넥솔브는 피심인 핏플랍이 제공한 광고자료 등을 이용하여 국내에서 실시한 광고를 제작하였고 그에 따라 피심인 핏플랍이 해외에서 실행한 광고의 주요 컨셉이 피심인 넥솔브가 국내에서 실행한 광고와 거의 동일하게 실행되었으며, 'Fitflop’ 로고 또한 해당 국내 광고물에 그대로 게재된 상태로 광고가 이루어졌다. 나. 관련 법령 및 법리 1) 관련 법령 16 법 제3조 제1항 제1호<각주>8</각주>는 사업자 등에게 “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있으며, 법 시행령 제3조 제1항<각주>9</각주>은 “법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.”고 규정하고 있다. 17 또한, 법 제5조 제1항<각주>10</각주>은 사업자 등에게 “자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 한다.”고 규정하고 있으며, 법 시행령 제4조 제1항<각주>11</각주>은 “사업자등이 법 제5조 제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법이면서 시험 또는 조사가 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 행해져야 한다.”고 규정하고 있다. 그리고 법 시행령 제4조 제3항<각주>12</각주>은 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)가 “법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 위원회는 '표시ㆍ광고 실증에 관한 운영 고시’(2009. 8. 21. 시행 위원회 고시 제2009-57호를 말하며, 이하 '실증고시’라 한다)를 운용해 오고 있다. 2) 관련 법리 18 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 19 따라서 거짓ㆍ과장 광고행위가 성립되기 위해서는 광고 내용의 ①거짓ㆍ과장성, ②소비자 오인성, ③공정거래저해성이 인정되어야 한다. 20 소비자 오인성 판단기준과 관련하여 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>13</각주>21 표시ㆍ광고행위를 함에 있어서 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 입증할 책임은 표시ㆍ광고행위를 한 사업자에게 있으며, 그 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증을 할 경우에는 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하며, 입증자료로 제출된 시험ㆍ조사결과 등을 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 법령에 의한 시험ㆍ조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 한다.<각주>14</각주>22 실증고시 'Ⅳ.실증자료의 심사’<각주>15</각주>에서 규정하고 있는 내용에 따르면 광고를 하는 사업자가 자신의 광고내용을 실증하기 위해 제출하는 실증자료가 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용을 입증하는 합리적 근거로 인정받기 위해서는 다음의 요건을 충족하여야 한다. 23 첫째, 실증방법은 ①시험결과, ②조사결과, ③전문가(단체/기관)의 견해, ④학술문헌, ⑤기타 과학적이고 객관적이라고 인정할 수 있는 자료 중 하나에 해당하여야 한다. 24 둘째, 실증자료는 실증방법별 판단기준에 따라 다음과 같이 ①시험ㆍ조사기관은 사업자와 독립적이고, 해당 분야를 시험ㆍ조사할 수 있는 전문적인 인적ㆍ물적 능력을 보유하여야 하며, ②실증에 사용되는 시험ㆍ조사절차와 방법 등은 해당분야의 학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정되고 있는 객관적이고 타당한 것이어야 하며, ③전문가(단체/기관) 견해는 공식적 의견으로서 전문가라면 일반적으로 인정할 수 있는 내용이어야 하며, ④국내 학술문헌은 한국학술진흥재단에 등록된 등재학술지(외국 학술문헌은 SCI(Science Citation Index) 및 SSCI(Social Science Citation Index)에 등록된 학술지) 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 문헌이어야 하는 등 객관적이고 과학적인 절차와 방법에 따라 작성되어야 한다. 25 셋째, 실증자료는 광고에서 주장하는 내용과 직접적인 관계가 있어야 한다. 다. 피심인들의 제2. 가항 행위의 위법 여부 1) 피심인 넥솔브가 실시한 핏플랍 제품에 대한 광고 내용의 실증 여부 관련 가) 피심인들이 제출한 실증자료 26 피심인들은 이 사건 행위와 관련하여 각 제품의 기능에 대하여 영국의 런던사우스뱅크 대학 등 생체역학 관련 연구기관들을 통해 시험연구를 진행하였고 이런 객관적이고 과학적인 시험의 결과를 바탕으로 이 사건 행위를 한 것이며 각각의 시험결과는 피심인들의 광고내용들을 실증하고 있다고 주장하고 있다. 피심인들은 피심인 넥솔브가 실행한 핏플랍 제품과 관련된 각각의 광고내용을 실증하는 근거자료로 다음 <시험 1>부터 <시험 4>까지의 시험결과를 위원회에 제출<각주>16</각주>하였으며, 그 근거자료들의 구체적인 내용은 다음과 같다. (1) 시험 1：근전도 및 지면반력 측정 27 <시험 1>은 피심인 핏플랍이 핏플랍 제품과 일반운동화들과의 근육활성화 정도 등을 비교하기 위하여 샐포드 대학에 의뢰하여 실시한 근전도 및 지면반력 측정 결과로서, 일반운동화에 비해 핏플랍의 경우 종아리 및 허벅지 뒷부분의 근육이 입각기 후반(late stance) 및 엄지발가락을 드는 동작에서 더 오랫동안 활동하고 발목관절 부위에서 더 큰 힘을 발생시키는 등 하체 근육을 활성화시킨다는 내용이다.<각주>17</각주><표 4> 시험 1：샐포드대학의 근전도(EMG) 및 지면반력 측정<각주>18</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393297" alt="이유 7번째 이미지" ></img>* 자료출처：피심인 핏플랍 제출자료 (2) 시험 2：근전도 분석 28 <시험 2>는 피심인 핏플랍이 런던사우스뱅크대학(LSBU)에 의뢰하여 실시한 근전도 분석 등의 결과로서, 일반운동화에 비해 핏플랍이 엉덩이 근육(대둔근, 30%)과 허벅지 근육(대퇴직근, 19%)이 상당히 오랜 시간 동안 활성화되고, 종아리 근육(장비골근)은 전체 근육활동으로 11%, 근육활동 최고치로는 19% 더 활성화된다는 것이 확인되었는바, 이는 핏플랍의 마이크로워블보드 중창이 불균형한 환경을 조성하여 하체에 다양한 자극을 줌으로써 근육을 활성화 시킨다는 것을 증명하고 있다는 내용이다.<각주>19</각주><표 5> 시험 2：LSBU 근전도 분석<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393299" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 핏플랍 제출자료 (3) 시험 3：LSBU 테스트 29 <시험 3>은 LSBU에서 2008년∼2010년에 진행한 연구결과 중 일부로서 핏플랍이 대조군보다 발과 신발의 접촉면을 통해 충격 전달을 약화시키고, 정강이와 척추의 움직임을 증가시키며, 종아리와 허벅지 근육활동을 강화시키는 것으로 확인되었으며, 특히, 대퇴사두근(대퇴직근)의 활성화가 19%이상 증가되어 핏플랍에 적용된 마이크로워블보드 기술의 유효성을 증명하고 있다는 내용이다.<각주>20</각주><표 6> 시험 3：LSBU 테스트<각주>21</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393247" alt="이유 9번째 이미지" ></img>* 자료출처：피심인 핏플랍 제출자료 (4) 시험 4：엘르 잡지사 사례연구 30 <시험 4>는 잡지사 엘르가 샐포드대학을 통해 실시한 사례연구(case study) 결과로서 핏플랍을 신고 걸을 때 족저압력과 발에 부하되는 충격을 감소시켜 발을 더욱 편안하게 하며, 걸을 때 밀어내는 동작에서는 허벅지 근육이 일반 샌달에 비해 더욱 긴 시간동안 활동하는 것이 확인되었고, 그 결과 근육이 더욱 열심히 움직이는 것이라는 내용이다.<각주>22</각주><표 7> 시험 4：엘르 잡지사 사례연구<각주>23</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393249" alt="이유 10번째 이미지" ></img>* 자료출처：피심인 핏플랍 제출자료 나) 거짓ㆍ과장성 여부 (1) 피심인들의 주장 내용 31 피심인들은 핏플랍이 '다리근육을 활성화하는 신발’이라는 아이디어를 접목시켜 개발한 신발로서 다양한 밀도를 가진 중창인 마이크로워블보드 기술을 통해 신발을 착용한 사람을 다소 불안정하게 만들도록 고안되었으며<각주>24</각주>, <시험 1>부터 <시험 4>까지의 시험결과는 핏플랍의 경우 마이크로워블보드 기술이 적용되었기 때문에 걸을 때마다 근육이 자극되어 운동효과를 늘려주는 등 일반신발(또는 일반샌달)보다 다양한 기능이 있다는 것을 보여주고 있다고 한다. 32 피심인들은 LSBU가 수행한 <시험 2>와 <시험 3>의 시험결과는 다양한 근육들이 핏플랍을 신었을 때 상당한 근육이 발달하는 효과(muscular)가 있는 것으로 나타나고 있고, 샐포드 대학이 수행한 <시험 1>과 <시험 4>의 시험결과도 핏플랍이 일반운동화 또는 일반 샌달에 비해 비복근(종아리 안쪽), 햄스트링(대퇴이두근, 허벅지) 근육이 좀 더 오랜 시간 동안 활성화되는 것으로 나타나고 있어 '(걷는 동안 다리근육을 조여 도움을 줄 수 있도록 생체공학적으로 설계) 엉덩이 근육 활성화 30%, 허벅지 근육 활성화 19%, 뒷 허벅지 근육 활성화 16%, 종아리 근육 최대 11%’ 등의 광고내용과 '신고 걷는 것만으로 날씬하고 탄력 있는 다리를 가꾸어주는∼, 다리가 날씬해지는 신발, 다리가 날씬해지는 핏플랍으로 S라인 몸매 만들기, 부작용 없는 다이어트와 예쁜 몸매를 위한 핏플랍’ 등의 광고내용을 실증하는 근거자료라고 주장한다. (2) 판단 33 법 제5조 제1항에 따라 사업자는 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여 실증하여야 하며, 사업자가 제출한 실증자료가 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로서 인정받기 위한 조건에 관하여는 위원회가 고시한 실증고시에 규정되어 있다. 34 그러므로 피심인들이 제출한 시험결과들이 광고내용을 실증하는 근거로 인정되는지 여부를 판단하기 위해 실증자료들이 실증고시의 규정에 따른 조건을 충족하고 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 35 살피건대, 피심인들이 제출한 시험결과들은 다음에서 보는 바와 같이 실증고시에서 정하고 있는 조건들을 충족하지 못하여 이 사건 해당 광고내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로 인정할 수 없으므로 해당 광고내용은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 거짓ㆍ과장성 요건을 충족한 것으로 판단된다. 36 피심인들도 인정하고 있는 바와 같이 핏플랍과 같은 기능성 신발의 경우 제품의 기능 등에 대한 시험절차와 방법을 정부가 정하고 있지 않으며 관련 학계나 업계에서 보편적으로 인정하는 시험검사 방법과 절차 등이 없다. 이러한 경우 실증고시의 규정에 따르면, 위원회가 관련 전문가 견해 등을 참고하여 객관성과 타당성을 인정한 내용이 객관적인 시험절차와 방법으로 인정된다. 이에 따라 위원회에서는 관련 전문가<각주>25</각주>들의 자문을 실시하였고 전문가들의 자문결과를 바탕으로 피심인들이 제출한 실증자료들이 사용한 시험절차와 방법 등에 대해 객관성과 타당성이 있다고 인정할 수 있는지에 관하여 구체적으로 살펴보면 아래 각〈시험〉에 대한 판단 내용과 같다. ※ <시험 1>부터 <시험 4>까지에 공통되는 사항 관련 37 먼저, 피심인이 실증자료로 제출한 각 시험에 대해 전문가들이 공통적으로 해당하는 사항이라고 밝힌 견해를 살펴보면 다음과 같은 이유로 핏플랍이 일반운동화에 비해 엉덩이 근육 활성화 30%, 허벅지 근육 활성화 19%, 뒷 허벅지 근육 활성화 16%, 종아리 근육 최대 11% 등으로 활성화하고 다이어트 효과가 있다는 광고내용을 입증하는 합리적ㆍ객관적 근거자료라고 인정하기 어렵다. 38 ① <시험 2>를 제외하고 <시험 1>과 <시험 3>은 근전도 측정에 대한 시험조건 및 방법이 구체적으로 기술되어 있지도 않아 관련 학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정하는 객관적이고 타당한 시험절차 및 방법에 의한 시험결과로 인정하기 곤란하다. 39 ② <시험 1>부터 <시험 4>는 피험자수가 최소 1명에서 최대 15명으로 해당시험의 임상시험 수행측면에서 피험자 수가 해당 시험결과를 신뢰할 수 있을 정도로 충분하다고 보기 어렵고<각주>26</각주>, 더욱이 4개 시험 모두 광고대상을 대표할 정도로 대표성을 갖춘 것으로 보기도 어렵다. 40 임상시험의 경우 시험설계 단계에서부터 해당 연구목적에 적합한 피험자 수를 산정하고, 해당 근거를 보고서에 명시하여 적정한 통계분석이 이루어졌는지 검증할 수 있도록 하여야 함에도 해당시험 보고서에서는 피험자 수를 선정한 합리적인 근거를 제시하고 있지 않다.<각주>27</각주>41 한편, 국내 전문가들의 자문의견뿐만 아니라 신발과 관련한 연구결과들에서도 피심인들이 판매하는 신발과 유사한 기능성 운동화들과 관련하여 통계학적으로 문제가 있다고 판단한 적이 있다.42 ㉠ 미국운동위원회(ACE：American Council on Exercise<각주>28</각주>)에서도 미국 내 기능성 운동화 관련 연구자료에 대하여 대체적으로 표본 수가 작고 적절한 통계분석이 적용되지 않았음을 지적하고 있다.<각주>29</각주>43 ㉡ 신발과 관련한 주요 학술지에 발표된 선행(운동학, 생리학적, 생체역학적) 연구논문들을 살펴보아도, 다음과 같이 해당분야 전문가들은 관련 연구에서 일반적으로 15명 미만을 'small sample size’(작은 표본 수)로 보아 이런 작은 표본이 연구시험의 통계적 검증력과 결과에 오류 등을 야기하여 연구의 품질과 신뢰성을 저하시키는 것으로 인식하고 있음을 확인할 수 있으며, 이런 문제를 개선하기 위해 사전에 합리적인 표본 수(sample size)의 크기를 산정하여 연구를 실시하는 것이 바람직하다고 기술하고 있다. 44 신발 관련 연구 또는 review의 주요 사례는 다음과 같다. 45 ○ 2008년 SCI(Science Citation Index) 등재 학술지인 Gait & Posture에 발표된 신발 관련 연구에 대한 review에서는 작은 표본 수(small sample size)의 수준과 이로 인한 문제점 등을 지적하고 있다.<각주>30</각주>46 ○ 2009년 MBT社의 지원을 받아 스탠포드 대학 등에서 실시한 연구에서도 신발 관련 연구에서 최소 표본 수의 기준을 확인해 주고 있다.<각주>31</각주>47 ○ 2011년 영국 셀포드대학 등에서 실시한 pilot study에서도 해당연구는 표본 수가 제한되어 광범위한 통계분석을 위한(정규분포를 이루지 않을 수 있는) 데이터의 부족으로 인해 한계가 있다고 설명하고 있다.<각주>32</각주>48 전문가들의 견해 이외에도 핏플랍을 대상으로 실시한 다른 연구시험에서 핏플랍이 일반샌달(플립플랍) 보다 근육활동을 더 증가시킨다는 피심인들의 주장과 상반되는 결과가 확인되는 점에서 피심인 핏플랍의 지원을 받아 실시한 <시험 1>부터 <시험 3>까지의 결과는 신뢰하기 어렵다. 49 ① 2012년 'Clinical Biomechanics<각주>33</각주>’에 발표된 연구결과(Do FitflopTM increase lower limb muscle activity?)에서는 핏플랍 및 맨발, 플립플랍을 대상으로 모의 일상생활을 위한 3가지 방식을 통해 표면 근전도를 측정한 결과, 핏플랍이 4개 근육(대둔근, 대퇴이두근, 대퇴직근, 내측비복근)에서 플립플랍(일반 샌달)이나 맨발 보다 근육을 더 활성화시키지 않는다는 것이 확인된다.<각주>34</각주>50 ② <시험 1>을 수행한 시험기관인 샐포드 대학이 참여하여 실시한 시험에서도 핏플랍이 대조군(일반샌달)보다 특정근육(장비골근)이나 특정구간(pre-swing)에 한정되어 근육활동이 증가(일부는 감소)될 뿐, 광고내용과 같은 수준의 결과는 확인되지 않는다.<각주>35</각주>51 또한, 피심인들이 제출한 4건의 시험결과 각각은 물론 전체를 통합하여 보더라도 핏플랍을 신을 경우 누구나 (최대)엉덩이 근육이 30%, 허벅지 근육이 19%(또는 16%), 종아리 근육이 11%까지 활성화 되는 것처럼 표현한 이 사건 광고내용을 충분히 설명하지 못하고 있다. 52 이들 4건 시험은 시험 방법이나 조건이 모두 동일하거나 유사한 신발<각주>36</각주>을 대상으로 실시한 시험<각주>37</각주>임에도 다음 <표 8> 기재와 같이 <시험 1>과 <시험 4>는 통계적으로 유의한 결과인지 확인할 수 없으며, <시험 2>는 장비골근(종아리)과 대둔근(엉덩이)이, <시험 3>은 전경골근(정강이)만이 통계적으로 유의한 수준으로 변화된다는 것을 확인할 수 있을 뿐이다. 53 실제, 어느 시험결과에서도 광고에서 지칭하고 있는 엉덩이, 허벅지, 종아리 근육 모두를 유의한 수준으로 활성화시킨다는 사실을 확인할 수 없고, 오히려 활성화되는 근육이 서로 다른 결과가 도출되고 있는 바, 이처럼 상반되는 시험결과를 근거로 핏플랍을 신으면 누구나 광고와 같이 엉덩이, 허벅지, 종아리 근육 모두가 일정한 수치(30%, 19%, 11%)만큼 활성화되는 효과가 나타난다고 표현하는 것은 타당하지 않다. <표 8> <시험1>부터 <시험 3>까지의 시험결과에서의 근육별 활성화 정도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393265" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 핏플랍 제출 시험결과 데이터 - <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393267" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 는 통계적 유의성이 있는 것으로 확인된 근육임, 볼드체는 피심인들이 이 사건 광고내용을 입증하는 근거로 인용한 근육활성화 수치이고, 근육별 활성화 비율은 대조군 기준으로 작성한 것이며, ( )은 핏플랍 기준 변화율임 -, W(핏플랍워크스타), C(데카슬론 운동화), FF(핏플랍, 제품명은 불특정), N(뉴발란스 운동화) ** <시험 3-1>은 통계분석에서 유의수준을 0.05로 부여하였으나, 장비골근의 경우 p=0.051로서 0.05보다 높은 값이 나왔음에도 유의한 결과로 기술하고 있어 그대로 인용함. ※ <시험 1> 관련 54 <시험 1>의 시험결과는 전체 보행주기 중 특정단계(입각기 후반, late stance)에서 종아리(비복근), 허벅지(햄스트링) 근육이 더 오랫동안 활성화되고, 발로 지면을 미는 동작(보행주기 중 80∼100% 단계)에서 정강이 근육이 더 많이 움직이는 것이 확인된다고 기술하고 있지만, 활성화 수치가 광고내용과 동일한 수준의 수치인지 여부가 확인되지 않았으며, 해당 시험결과가 과학적인 사실임을 입증하는 과정인 통계적 유의성 검증을 거쳤는지 여부 또한 확인되지 않아 시험결과 그대로를 신뢰하기 어렵다.<각주>38</각주>※ <시험 2> 관련 55 <시험 2>의 시험결과는 해당 광고내용의 근활성도 수치를 직접적으로 설명하고 있으나, 시험결과에서 나타난 근육활성도 수치는 5명이 단지 5초씩 5세트(총 25초 동안 25걸음)를 걷는 순간의 근육활성도 또는 최고 활성도 수치 등을 측정한 결과에 불과한 것으로 해당 시험의 근육활동의 정도가 핏플랍을 착용하고 있는 모든 순간에 동일하게 적용된다고 보기 어렵고, 이를 국내 소비자들에게 일반화하여 적용할 정도로 신뢰성이 있다고 보기도 어렵다. 56 보행에 사용되는 하지 근육의 움직임은 해당 근육의 피로도 정도는 물론 피험자의 상태, 걸음방법, 속도, 외부환경 등에 많은 영향을 받는 민감한 지표로서 피험자에 따라 측정결과가 다르게 나타날 가능성이 높음에도 불구하고 광고에서 주장하는 것과 같이 일상생활 속에서의 다양한 상황을 반영하거나 반복 측정 등을 통해 일관되고 일정한 수준의 결과가 나타난다는 것을 검증 하지 않은 채, 단지 5명의 피험자를 대상으로 아주 짧은 시간 동안 1회 측정한 결과의 효과를 일상생활 전체로 확대ㆍ적용함은 물론 일반화하여 표현하는 것은 타당하지 않다. ※ <시험 3> 관련 57 <시험 3>의 시험결과에 대해 전문가들은 장비골근이 활성화된다는 사실은 확인되지만, 핏플랍이 발가락이 자유로운 신발로 일정부분 장비골근이 활성화될 수밖에 없는 구조라는 점을 고려할 때 핏플랍이 일반운동화 대비 장비골근 활성화 수치가 높다는 것에 특별한 의미를 부여할 수 없다는 의견을 제시하고 있다. ※ <시험 4> 관련 58 <시험 4>는 잡지에 게재된 기사의 작성자 단 1명이 참가한 시험으로서 단순 사례에 불과하고 임상시험을 실시한 것으로 보기 어려우므로 객관적인 근거자료로 인정할 수 없다. (3) 종합 검토 59 위〈시험 1>부터 〈시험 4〉까지에서 살펴본 바와 같이 피심인들이 제출한 입증자료인 각 시험결과는 임상시험 기준에 비추어 시험대상 표본수가 불충분하거나, 시험조건이 광고와 같은 일상생활을 반영하였다고 보기 어려우며, 국내 소비자에 대한 대표성도 없는 상황에서 시험효과를 명확히 확인할 수 있는 수준으로 외부 통제조차 적절히 이루어졌다고 보기 어려운 등 시험 설계ㆍ수행ㆍ분석과정에서의 오류점이 있어 해당결과를 신뢰하기 어렵다. 60 더욱이 다른 연구시험들을 통해 핏플랍과 같은 기능성 신발의 기능성 효과가 실험방법, 조건, 대상 피험자 등에 따라 서로 상반된 결과가 나타난다는 것이 확인되고 있는 점을 고려할 때 피심인들이 제출한 시험결과들을 이 사건 광고표현의 합리적ㆍ객관적 근거자료로 인정하기 어렵다. 다) 소비자 오인성 여부 61 소비자들은 사업자가 TV, 신문 등을 통하여 광고한 내용에 대하여 특별한 사정이 없는 한 사업자의 광고내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이다. 62 특히, 기능성 운동화의 경우 과학적인 시험결과임을 알리면서 근육활성화 정도나 다이어트 효과 등에 대해 수치적으로 효과가 있음을 광고하고 있어 소비자들로서는 이러한 구체적 사실관계를 확인하는 것이 어렵다는 점에서 더욱 그러할 것이다. 63 따라서, 보통의 주의력을 가진 소비자들이 이 사건 핏플랍 광고내용을 접하는 경우, 피심인들의 핏플랍 신발을 신을 경우 광고내용 그대로의 효능, 효과가 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 판단된다. 라) 공정거래 저해성 여부 64 일반적으로 소비자들이 신발을 선택할 때 제품의 가격, 기능, 브랜드명 등은 중요한 고려요소로 작용한다. 특히, 신체의 외적요건을 중시하는 사회풍조로 인하여 다이어트, 몸매관리 등에 관심이 높은 상황에서 근육 움직임을 증가시켜 칼로리 소모와 다이어트 등에 도움이 되는 제품이라는 광고의 경우에는 광고의 내용에 크게 영향을 받아 제품을 선택하게 될 것이다. 65 따라서 피심인 낵솔브가 사실과 다르거나 객관적인 근거 없이 특정근육 사용량, 칼로리 소모와 다이어트 효과를 광고한 행위는 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것으로 판단된다. 마) 소결 66 피심인 낵솔브의 제2. 가. 2)항의 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고에 해당하므로 위법하다. 2) 피심인 핏플랍의 행위 관련 67 피심인 핏플랍은 피심인 넥솔브가 단순히 핏플랍 제품의 국내 판매법인에 불과하여 이 사건 광고 내용에서 중점적으로 표현된 기능성 운동화 등의 기능성 효과를 알 수 없는 상황에서 자신이 수입하여 판매하는 이 사건 광고행위 관련 제품의 기능성을 강조하는 국내 광고를 제작하기 위해서는 전적으로 관련 계약에 따라 피심인 핏플랍이 제공하는 자료에 의존할 수밖에 없는 것이며, 이러한 이유로 인해 피심인 넥솔브가 실제 피심인 핏플랍이 제공한 마케팅 관련 자료에 전적으로 의존하여 이 사건 광고내용에 기능성 운동화의 기능성 효과를 나타내는 구체적인 수치 등을 사용한 것이므로 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브의 광고내용에 실질적으로 관여한 것으로 봄이 타당하다는 점에서 피심인 핏플랍은 피심인 넥솔브의 이 사건행위에 대한 공동의 책임이 있으므로 피심인 핏플랍의 행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고행위로 인정된다. 라. 피심인들 주장에 대한 판단 1) 피심인 넥솔브 가) 주장 내용 68 피심인 넥솔브는 이 사건 광고와 관련하여 자신은 피심인 핏플랍으로부터 완제품을 공급받아 판매하고 있어 제품의 개발과정에 참여한 적이 없는바 자신이 판매한 핏플랍 제품에 대한 기능ㆍ효과 등에 관한 정보는 전적으로 피심인 핏플랍에 의존할 수밖에 없기 때문에 피심인 핏플랍이 제공한 관련 자료를 전적으로 신뢰할 수밖에 없는 것이므로 이러한 합리적 신뢰 하에 피심인 핏플랍이 제공한 자료들을 이용하여 단순히 한글로 번역하여 광고한 자신에게 이 사건 광고행위에 대한 책임을 묻는 것은 부당하다고 주장한다. 나) 판단 69 피심인 넥솔브가 완제품 수입업자로서 피심인 핏플랍으로부터 제품의 기능에 관한 자료나 광고 관련 자료들을 제공받은 사실은 인정된다. 그러나 피심인 핏플랍으로부터 제공받은 자료를 활용하여 어떤 내용으로 광고문안을 제작하고 광고를 실행한 것인지에 대한 결정권한은 피심인 넥솔브에게 있었으므로 자신의 비용으로 실행한 광고에 따른 행위책임을 부담하는 것은 당연하다. 70 한편, 피심인 핏플랍이 공급한 제품과 유사한 외국 브랜드 기능성 신발을 국내에서 판매하는 다른 사업자들의 경우 국내에서 재검증 절차를 거친 사례<각주>39</각주>들이 있는 바, 피심인 넥솔브가 그 행위책임을 면하기 위해서는 자신이 제작하고자 하는 광고 내용이 피심인 핏플랍으로부터 제공받은 자료에 의해 실증이 가능한지 여부를 검증하는 등의 절차를 거친 후 광고를 실행하였어야 한다는 점에서 피심인의 주장은 인정하기 어렵다. 71 따라서, 피심인 넥솔브가 광고를 실행한 당사자로서의 행위책임을 부담하는 것은 당연하므로 피심인 넥솔브의 주장은 이유 없다. 2) 피심인 핏플랍 가) 주장 내용 72 피심인 핏플랍은 다음과 같은 이유를 들어 자신이 피심인으로서의 적격이 없다고 주장한다. 73 첫째, 피심인 핏플랍은 국내광고를 실시함에 있어 피심인 넥솔브가 독자적인 판단에 따라 결정하고 실행하는 등 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브의 광고행위에 대하여 실질적인 영향력을 행사하지 않았다. 74 피심인 핏플랍은 '핏플랍’ 브랜드 제품의 기능과 효능에 관한 연구에 관여하고 그 결과를 활용한 광고를 외국에서 실행하였을 뿐 아니라 이 광고문구 등 마케팅 관련 자료들을 피심인 넥솔브에게 제공하여 활용하도록 한 사실이 있다. 그러나 제공된 마케팅 자료를 활용하여 국내에서 어떤 광고를 제작하여 어떻게 소비자들에게 알리고 제시할지는 전적으로 피심인 넥솔브가 결정하였고, 광고 내용도 피심인 넥솔브가 직접 제작ㆍ실행하였으며 피심인 핏플랍이 제공한 자료를 한글로 번역하는 과정에서 본래의 의미와 다르게 새로운 문구를 만든 것이므로 피심인 핏플랍이 국내에서 실시한 광고문구에 대한 책임이 없다 75 또한, 일반 소비자들이 핏플랍 제품 판매업자인 피심인 넥솔브의 존재를 충분히 예상하기 쉽고 파악할 수 있어 부당광고로 인한 피해구제를 받는데 지장이 없으므로 광고행위의 주체를 피심인 핏플랍으로 오인할 가능성도 없다. 76 핏플랍 제품이 영국제품임을 광고를 통해서 표시하고 있고, 유명모델을 광고에 사용하지 않는다는 점에서도 대규모 회사가 아님을 쉽게 알 수 있어 소비자들은 국내에서의 핏플랍 제품의 판매가 국내 사업자에 의해 이루어진다는 점을 쉽게 예상 할 수 있고, 광고문안이 한국어로 쓰여진 경우에는 외국법인이 이를 직접 제작하였다고 예상하기 쉽지 않다는 점에서 이 사건 광고주체를 국내의 판매업자로 볼 가능성이 높아 광고주체에 대한 오인가능성이 매우 적다. 77 한편, 피심인 넥솔브와 체결한 수입판매계약에 광고에 대한 사전승인 규정을 둔 이유는 개별 국가의 판매업자가 수행하는 구체적인 광고행위에 직접 개입하거나 실질적으로 관여하기 위함이 아니라 '핏플랍’ 브랜드의 명성과 가치를 세계적으로 일관되게 보호하기 위한 것으로서 사전승인 규정이 있다는 이유를 들어 피심인 핏플랍이 개별 국가의 광고행위에 실질적이고 직접적으로 관여했다고 보는 것은 타당하지 않다. 뿐만 아니라 피심인 핏플랍이 이 사건 관련 국내광고 내용에 대하여 2011년 이전에는 사전 승인이나 모니터링을 한 사실도 없다. 78 둘째, 수입판매계약을 살펴보면 국내광고 행위의 적법성을 확인하고 관련 법규를 준수할 책임과 의무가 피심인 넥솔브에 있음이 명시되어 있으며<각주>40</각주>, 피심인 넥솔브가 해당 계약내용을 위반할 경우 양 당사자가 각각 독립적인 지위를 유지하고 있기 때문에 피심인 핏플랍이 취할 수 있는 조치는 손해배상 및 계약 해지만이 규정<각주>41</각주>되어 있을 뿐 이를 제지할 방안이 거의 없다. 나) 판단 79 피심인 핏플랍의 주장은 다음과 같은 점 등을 고려할 때 이유 없다. 80 첫째, 피심인 핏플랍도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 광고는 피심인 핏플랍이 핏플랍 브랜드에 대한 글로벌 마케팅 총괄사업자로서 일관된 브랜드 컨셉을 유지하기 위한 정책에 따라 광고 관련 자료를 제공하고 수입판매계약을 통해 피심인 넥솔브의 국내광고에 실질적으로 관여한 결과로서 실행된 것이므로 이 사건 광고가 전적으로 피심인 넥솔브의 독자적인 결정에 따라 실행되었다는 피심인의 주장은 타당하지 않다. 81 피심인 핏플랍은 이 사건에서 광고의 대상이 된 핏플랍 제품을 실질적으로 연구ㆍ개발하고 제조한 당사자로서 해당 제품들의 기능성 효과ㆍ효능의 검증 등의 연구에 직접 관여하였으며, 이러한 연구결과 등을 토대로 해당 제품들에 대한 광고컨셉을 설정하고 광고캠페인(안)을 기획하여 미국과 영국에서는 직접 광고를 실시한 바 있다. 82 또한, 전 세계적으로 '핏플랍’ 브랜드의 마케팅을 총괄하는 사업자로서 자신이 광고를 실행하는 미국과 영국뿐 아니라 한국에서도 해당 제품의 브랜드 가치가 유지될 수 있는 일관성이 있고 통일된 이미지의 광고가 실시될 수 있도록 하기 위하여 피심인 이랜드에게 자신이 제작한 광고캠페인(안)과 광고대상 제품의 기능 등에 대한 자료 일체를 제공하였다.<각주>42</각주>83 피심인 핏플랍과 피심인 넥솔브간에 주고받은 이메일 내용을 보면 2010년까지는 광고자료를 제공하고 사용요령 등을 제공한 사실이 있으며, 2011년 이후에는 피심인 넥솔브가 국내에서 사용할 광고내용을 피심인 핏플랍에게 제공하였고 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브의 광고내용을 사전 승인한 사실도 있다. 84 실제 다음 <그림 3>에서 보는 바와 같이 이 사건 광고는 피심인 핏플랍이 제공한 영국(미국) 광고 그대로의 이미지에 광고문안이나 태그라인 내용을 그대로 표현하거나 국내사정에 맞게 번역 하였을 뿐 피심인 핏플랍이 제공한 수치적 표현을 포함한 광고내용을 그대로 사용하고 있는 등 피심인 핏플랍의 광고의 컨셉 또는 주요내용이 이 사건 피심인 넥솔브가 실시한 광고에 그대로 사용되고 있다는 점 등을 고려할 때 피심인 핏플랍이 이 사건 광고에 실질적인 영향을 미쳤음을 알 수 있다. <그림 3> 핏플랍의 영국(미국)광고와 넥솔브의 국내광고 비교(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393269" alt="이유 13번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393273" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393277" alt="이유 15번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393279" alt="이유 16번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393281" alt="이유 17번째 이미지" ></img> 85 더욱이 피심인 넥솔브는 단순히 핏플랍 제품의 국내 판매사업자에 불과할 뿐이며 이 사건 광고의 핵심적인 내용인 기능성 효과는 피심인 넥솔브로서는 알 수 없는 부분이기 때문에 관련 내용은 전적으로 피심인 핏플랍에 의존할 수밖에 없는 상황이고, 실제 피심인 핏플랍이 마케팅 관련 자료를 피심인 넥솔브에게 제공하지 않았다면 이 사건 광고 또한 실행되는 것이 불가능하였다고 봄이 타당하다. 86 한편, 광고매체에 노출된 국내 광고내용에서 피심인 핏플랍의 브랜드명 또는 로고가 중점적으로 노출되고 있는 것을 확인할 수 있는 바, 일반적으로 소비자가 외국 브랜드 제품을 구매할 때 국내 판매사업자에 관심을 갖기보다는 광고에 노출되는 브랜드에 관심을 가질 가능성이 높다는 점을 고려할 때 일반 소비자들이 이 사건 광고를 피심인 넥솔브의 광고라기보다는 피심인 핏플랍의 광고로 인식할 가능성이 높다는 점에서 피심인 핏플랍에게 이 사건 광고의 책임이 있다고 할 것이다. 87 따라서, 위에서 살펴본 내용을 종합적으로 고려해 보면 피심인 넥솔브는 단순히 핏플랍 제품의 국내 판매법인에 불과하여 이 사건 광고 내용에서 중점적으로 표현된 핏플랍 신발의 기능성 효과를 알 수 없는 상황에서 자신이 수입하여 판매하는 이 사건 광고행위 관련 제품의 기능성을 강조하는 국내 광고를 제작하기 위해서는 전적으로 관련 계약에 따라 피심인 핏플랍이 제공하는 자료에 의존할 수밖에 없는 것이며, 이러한 이유로 인해 피심인 넥솔브가 실제 피심인 핏플랍이 제공한 마케팅 관련 자료에 전적으로 의존하여 이 사건 광고내용에 핏플랍 신발의 기능성 효과를 나타내는 구체적인 수치 등을 사용한 것이므로 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브의 광고내용에 실질적으로 관여한 것으로 봄이 타당하다.<각주>43</각주><각주>44</각주>88 둘째, 위법한 내용의 광고를 하는 것을 금지하는 수입판매계약을 하였다는 주장에 대하여 살펴보면, 양 당사자가 광고에 대한 책임 부담, 해당 지역법규 준수의무 등에 대하여 약정했다 하더라도 이는 양 당사자 간의 책임귀속에 관한 문제일 뿐 법률상 책임을 면제하는 근거가 될 수 없으며, 피심인 핏플랍이 문제 소지가 있는 광고표현을 포함한 자료를 피심인 넥솔브에게 제공하였고 피심인 넥솔브가 제공된 자료를 활용하여 광고를 실시하였다는 점에서 실제 이 사건 광고에 실질적인 영향을 미친 피심인 핏플랍에게 공동의 책임을 부여하는 것은 당연하다 할 것이다. 89 또한, 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브에게 제공한 광고 관련 자료들이 광고내용에 대한 객관적인 실증자료로 인정되지 않는 시험결과를 바탕으로 한 자료들이고, 피심인 핏플랍이 2009년부터 자신이 실시한 광고내용과 관련하여 부당광고로 제소되어 소송 절차가 진행된 사실이 있다는 점을 고려해보면, 이처럼 문제소지가 있는 내용이 포함된 자료들을 피심인 넥솔브에게 제공한 피심인 핏플랍이 피심인 넥솔브의 광고내용에 대해 상당한 책임이 있다고 봄이 타당하다고 판단된다. 3) 소결 90 피심인 핏플랍과 피심인 넥솔브 간에는 광고를 비롯한 마케팅 전반에 관여한다는 계약이 존재하고, 실제 해당 계약에 의거 피심인 핏플랍이 전 세계적으로 일관된 마케팅 정책에 따라 관련자료 일체를 피심인 넥솔브에게 제공하였으며, 피심인 넥솔브가 국내에서 실행한 광고 또한 피심인 핏플랍이 제공한 마케팅 자료를 근간으로 하고 있다는 점에서 피심인 핏플랍이 이 사건 광고에 실질적인 영향을 미쳤음이 명백하므로 피심인 핏플랍은 피심인 넥솔브가 국내에서 실시한 광고행위에 대해 피심인 넥솔브와 공동의 책임이 있는 자이며, 피심인 넥솔브도 광고를 실행한 당사자로서의 행위책임이 있는 자이다.<각주>45</각주>3. 처분의 내용 가. 시정조치 91 피심인들이 가까운 장래에 이 사건 광고행위와 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제7조에 따라 피심인들에게 행위금지명령을 부과하기로 한다. 나. 과징금 부과 92 이 사건 광고행위의 경우 상품의 성능ㆍ효능 등에 관한 광고로서 소비자의 구매선택에 영향을 미치거나 소비자들의 신체에 피해가 발생할 우려가 있는 등 기능성 운동화 시장에서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 크거나 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 경우에 해당하므로 법 제9조, 법 시행령 제12조, 제14조 및 제15조, '표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자 등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>46</각주>’(이하 '과징금 고시’라 한다)를 적용하여 피심인 넥솔브에게 과징금을 부과하기로 한다. 1) 기본과징금 가) 관련매출액 93 법 제9조 제1항 및 법 시행령 제15조 제1항에 따른 관련매출액은 법 위반기간 동안 판매한 관련 상품의 매출액이라고 할 것이지만, 이 사건 광고행위는 여러 종류의 광고매체를 통해 이루어졌는데 이 사건 광고의 시작시점과 광고의 종료시점 사이에 광고매체별로 광고가 중단된 기간이 있고, 광고의 특성상 그 지속효과가 광고가 중단된 이후에 상당기간 지속되는 것이 일반적<각주>47</각주>이어서 광고효과가 종료된 날을 특정하기 어렵다는 점을 감안할 때 피심인 넥솔브에게 발생한 매출액 증가나 부당이익 발생 등의 파급효과가 광고이후 어느 시점까지 나타났다고 볼 수 있는지가 불분명하므로 관련매출액을 산정하는 것이 곤란하다. 나) 기본과징금의 산정 94 이 사건 관련매출액의 산정이 곤란하므로 법 제9조 제1항 단서 규정에 따라 5억 원을 초과하지 않는 범위에서 정액과징금을 부과하기로 하되, 광고의 내용에 수치 관련 표현이 많이 사용되지 않는 등 부당성의 정도가 심하지 않다고 인정되는 점 등을 종합적으로 감안할 때 위반행위의 중대성 정도가 '중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 나.항의 규정에 따른 부과기준금액의 범위 내에서 기본과징금을 181,000,000원으로 하기로 한다. 2) 의무적 조정과징금의 산정 95 피심인 넥솔브의 경우 광고가 중단된 기간이 있음을 감안할 때 위반기간이 6월 초과 1년 이내로 보아 중기 위반행위에 해당하므로 기본과징금의 100분의 20을 가산한 금액인 217,200,000원을 의무적 조정과징금으로 한다. 3) 임의적 조정과징금의 산정 96 피심인 넥솔브의 경우 조사거부ㆍ방해 및 소비자피해 예방, 조사협력 등에 의한 가중ㆍ감경 사유에 해당사항이 없으므로 의무적 조정과징금과 동일한 금액을 임의적 조정과징금으로 한다. 4) 부과과징금의 결정 97 임의적 조정과징금이 피심인의 현실적 부담능력 등을 고려할 때 현저히 과중하다고 볼 수 없으므로 임의적 조정과징금을 감액하지 않기로 하되, 1백만 원 미만을 절사<각주>48</각주>하여 217,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.