한국교육방송공사의 거래강제행위 등에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인은 한국교육방송공사법에 근거하여 정부가 전액 출자한 법인으로서 텔레비전ㆍ라디오ㆍ위성 교육방송 실시와 이에 수반하는 출판업 등을 주요 사업내용으로 하는 사업자이며, 피심인의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (기준: 2014년 말, 단위: 억 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121146421" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 2014 사업연도 피심인 경영평가 보고서 나. 시장구조 및 실태 2 2014년 초ㆍ중ㆍ고 학습참고서 전체 매출액은 아래 <표 2>의 기재와 같이 총 455,364백만 원 이상이며, 초등학교 교재가 약 137,459백만 원(30.2%), 중학교 교재가 약 149,858백만 원(32.9%), 고등학교 교재가 약 168,047백만 원(36.9%)이다. 3 피심인은 초ㆍ중ㆍ고 전체 학습참고서 시장에서 2위 사업자로서 약 19%의 시장점유율을 차지하고 있고 있으며, 고등학교 학습참고서 시장에서 1위 사업자로 2위 사업자인 주식회사 좋은책신사고<각주>1</각주>보다 3.5배 많은 약 46%의 시장점유율을 차지하고 있다. 그에 반해 피심인은 초등학교 학습참고서 시장에서 약 4%, 중학교 학습참고서 시장에서 약 5%의 상대적으로 낮은 시장점유율을 차지하고 있다. <표 2> 상위 12개 출판사의 학습참고서 매출액 및 시장점유율 현황 (2014년 기준, 단위 : 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121146423" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처 : 각 출판사 제출 자료 4 일반적으로 출판사의 학습참고서 유통경로는 출판사 → 총판(대리점) → 소매점(일반서점, 온라인서점, 오픈마켓, 할인마트 등) → 소비자에게 판매하는 방식으로 이루어지고 있으며, 피심인은 2014년 기준으로 총판을 통해 학습참고서의 약 82%를, 온라인서점<각주>2</각주>을 통해 약 18%를 각각 유통시키고 있다. 5 피심인의 거래상대방인 총판은 피심인 외에도 다른 출판사와 거래를 하고 있으며, 피심인의 학습참고서만을 취급하는 총판은 2014년 기준으로 총 91개 업체<각주>3</각주>중 9개 업체(약 10%)에 불과하지만, 피심인에 대한 총판의 거래의존도를 살펴보면, 전체 매출 중에서 피심인의 학습참고서 매출의 50%가 넘는 곳이 44개로 약 48%를 차지하고 있고, 30%가 넘는 곳이 78개로 약 86%를 차지하고 있다. 그 중 피심인과의 거래가 가장 높은 매출비중을 차지하고 있는 총판은 총 76개로 전체의 약 84%를 차지하고 있다. 6 피심인은 총판에 대한 매출액에서 <표 3>의 기재와 같이 수능연계교재<각주>4</각주>관련 매출이 약 58% 이상을 차지할 만큼 상당한 비중을 차지하고 있으나, 초등학교와 중학교 학습참고서의 경우 각각 약 4.0%와 약 7.6%의 상대적으로 낮은 비중을 차지하고 있다.(2014년 기준) <표 3> 총판 매출 현황 (단위: 백만 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121146425" alt="이유 3번째 이미지" ></img> *출처 : 피심인내부자료(심사보고서 소갑 제1-3호증<각주>5</각주>)2. 위법성 판단 가. 거래강제행위 1) 인정사실 및 근거 7 피심인은 2013년 2월 “(수능)비연계 교재 매출의 배점 확대를 통해, 연차적으로 급감하고 있는 비연계 교재 매출 실적 회복 도모”를 위하여 '2013 직영 총판 운영 계획(안)’을 마련하였다. 피심인은 위 계획(안)에서 수능비연계교재의 매출 배점을 종전의 45점에서 70점으로 상향조정하고 '70점 미만’의 총판에 대하여 경고장을 발송하며, 최하위 평가점수 4개 총판에 대해서는 계약을 종료시키는 것을 주요 내용으로 하여 계획을 수립하였다. 8 구체적으로 피심인은 총판에 대한 2013년 평가지표를 핵심지표(100점)와 부가지표(±5점)<각주>6</각주>로 구성하였는데, 그 중 핵심지표는 아래 <표 4>의 기재와 같다. <표 4> 2013년 평가지표 중 핵심지표 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121146427" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 9 피심인은 2013년 10월 94개 총판<각주>7</각주>에 대해 2013년도 평가지표를 통해 평가를 실시하였고 평가결과 최하위 점수를 받은 4개 총판<각주>8</각주>에 대해서 계약을 종료하였다. 또한 평가결과 70점 미만인 28개 총판에 대하여 경고조치를 하면서 실적개선계획을 제출하도록 하고, 2차 평가에서 실적개선이 이루어지지 않을 경우 피심인의 조치에 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 확약서를 제출하도록 하였다. 10 피심인은 2014년 초 총판에 대한 2014년도 평가지표를 <표 5>의 기재와 같이 2014년 평가지표는 매출달성률(40점), 매출신장률(40점), 반품률(15점), 협조성(5점)으로 설정하였다. 그 중 수능연계교재의 경우 (수능달성률) 매출달성률(5점), 매출신장률(5점), 반품률(5점)으로 총 (15점)으로, 수능비연계교재<각주>9</각주>의 경우 (초등ㆍ중학ㆍ고교달성률) 매출달성률(35점), 매출신장률(35점), 반품률(10점)으로 총 (80점)으로 구성되어 있다. <표 5> 2014년도 평가지표 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121146429" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 11 피심인은 2014년 10월 86개<각주>10</각주>총판에 대해 2014년도 평가지표를 이용하여 평가를 실시하였다. 피심인은 평가결과 최하위 점수를 받은 3개 총판<각주>11</각주>에 대해서 계약을 종료<각주>12</각주>하였다. 평가결과 70점 미만인 3개 총판에 대하여 경고조치를 하면서 실적개선계획을 제출하도록 하고, 2차 평가에서 실적개선이 이루어지지 않을 경우 피심인의 조치에 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 확약서를 제출하도록 하였다. 12 이러한 사실은 2013년 평가지표(소갑 제1-8호증), 2014년 평가지표(소갑 제1-9호증), 피심인의 경고업체에 대한 공문(소갑 제1-18호증), 피심인이 경고 및 주의를 부과한 총판명단(소갑 제1-19호증), 피심인 공문(경고 및 후속조치)(소갑 제1-20호증), 업무연락 2013 실적부진총판 대상(소갑 제1-21호증), 실적개선계획 제출자료(소갑 제1-22호증, 소갑 제1-23호증), 2013년 총판평가결과(소갑 제1-26호증), 2014년 총판평가결과(소갑 제1-27호증), 계약해지 총판명단(소갑 제1-28호증), 2013년도 직영총판운영계획(소갑 제1-29호증) 등을 통해서 인정할 수 있다. 2) 관련 법 규정 및 적용 법리 가) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>13</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1.~2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>14</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항관련) 5. 거래강제 법 제23조 제1항 제3호 후단에서“부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가 ~ 나. (생략) 다. 기타의 거래강제 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 거래상대방에게 제시하여 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제하는 행위 나) 법리 13 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제5호 다목에 따른 '기타의 거래강제’ 행위는 ① 피심인이 거래상 지위가 있는 등 불이익을 줄 수 있는 지위에 있어야 하며, ② 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 상대방에게 제시하여, ③ 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강제함으로써, ④ 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 성립된다. 14 '기타의 거래강제’의 대상행위는 자기 또는 자기가 지정하는 사업자와 거래하도록 강요하는 행위가 대상이 되며, 이에는 명시적인 강요와 묵시적인 강요, 직접적인 강요와 간접적인 강요를 포함한다.<각주>15</각주>15 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단한다.<각주>16</각주>16 정상적인 거래관행 해당여부는 당해 업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다.<각주>17</각주>17 강제성 여부는 상대방이 행위자의 요구사항을 자유로이 거부할 수 있는지 여부를 기준으로 판단하며<각주>18</각주>, 강제행위는 상대방이 목표를 달성하지 않을 수 없거나 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황도 포함한다.<각주>19</각주>18 공정거래저해성 여부는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요가 없고, 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않을 뿐만 아니라 기업이익의 극대화 등의 영리적인 목적이 반드시 필요한 것도 아니다.<각주>20</각주>3) 피심인의 제2. 가. 1)항 행위의 위법 여부 가) 피심인이 거래상대방에 대해 부당한 조건 등 불이익을 줄 수 있는 지위에 있는지 여부 19 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인은 거래상대방인 총판에 대하여 불이익을 줄 수 있는 지위에 있다. 20 첫째, 피심인은 초ㆍ중ㆍ고 전체 학습참고서 시장에서 2위 사업자이며, 고등학교 학습참고서 시장에서 1위 사업자로 약 46%의 시장점유율을 지니고 있다. 21 둘째, 교육부가 2011학년도 수능부터 피심인의 방송교재 문제 중에서 유사한 문제가 수능에서 70% 이상 출제되도록 그 비중을 높여 현재까지 시행하고 있으므로, 피심인의 수능연계교재의 경우 수능을 준비하는 수험생들에게 교과서를 대체할 정도의 위상을 지니고 있다. 22 셋째, 피심인은 총판에 대하여 1년 단위로 평가를 통해 계약을 갱신 또는 종료할 수 있는 권한을 가지고 있으며, 피심인은 총판에 대한 평가지표 및 거래조건 등을 일방적으로 설정ㆍ변경할 수 있는 수직적 관계에 있다. 23 넷째, 피심인에 대한 총판의 거래의존도를 살펴보면 2014년 기준으로 총판(91개) 전체 매출 중에서 피심인의 학습참고서 매출의 50%가 넘는 곳이 44개로 약 48%를 차지하고 있고, 30%<각주>21</각주>가 넘는 곳이 78개로 약 86%를 차지하며, 피심인과의 거래가 해당업체에서 가장 높은 매출비중을 차지하고 있는 업체가 총 76개로 전체(91개)의 약 84%를 차지할 정도로 절대적이다. 24 다섯째, 출판사와 총판 간의 거래특성상 출판사가 지역별로 거점 총판을 선정하게 되면 인적영업의 특성으로 인해 한번 고착화된 관계를 쉽게 변경하기 쉽지 않고 피심인의 수능연계교재의 경우 다른 출판사에서 발간할 수 없으므로 피심인과 거래가 차단될 경우 총판이 이를 대체할 만한 안정적인 대체 거래선을 확보하기는 상당히 어렵다. 나) 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 상대방에게 제시하였는지 여부 25 학습참고서 시장의 주요 출판사 11개 업체를 대상으로 서면조사를 한 결과, 9개 출판사는 총판과 부도나 위법행위 등의 부적격사유가 발생하지 않으면 자동으로 계약 갱신을 하였으며, 2개 출판사는 평가를 통해 총판과 계약 갱신여부를 결정하나 매출실적을 평가지표로 설정할 경우 매출실적에 비례하거나 이에 준하는 가중치(배점)를 부여하였다.<각주>22</각주>26 이 서면조사에서 알 수 있듯이 학습참고서 시장의 출판사와 총판과의 계약관계에 있어 정상적인 거래관행이란 일반적으로 총판의 부적격 사유가 없으면 자동으로 계약 갱신을 결정하는 것이며, 설령 매출실적에 대한 평가를 통해 계약 갱신여부를 결정한다고 하더라도 매출실적에 비례하거나 이에 준하는 가중치를 부여하는 방식 등으로 평가지표를 설정하는 것으로 보는 것이 합당하다. 27 또한 출판사의 경우 자신의 매출실적이 부족한 상품에 대한 판매독려를 위해 영업활동 지원 및 판매 장려금 지급방식 등을 이용<각주>23</각주>하고, 총판의 경우 각 출판사의 학습참고서의 가격 및 품질, 수요자의 요구 등에 따라 출판사의 교재를 자유롭게 선택할 수 있는 상태가 학습참고서 시장에서 공정한 경쟁질서에 부합한다고 할 것이다. 28 하지만 피심인은 총판을 통한 전체 매출액의 약 60%<각주>24</각주>를 차지하는 수능연계교재의 매출실적에 대한 평가지표 배점을 100점 만점 중 15점으로 지나치게 낮게 설정하고, 전체 매출액의 약 40%를 차지하는 수능비연계교재의 매출실적에 대한 평가지표 배점을 70점 또는 85점으로 지나치게 높게 설정하였다. 29 피심인의 이러한 평가지표 설정 행위는 총판에게 수능비연계교재의 판매를 독려하는 수준을 넘어 사실상 강요한 것이며<각주>25</각주>, 나아가 평가결과에 따라 1년 단위로 총판에 대해 계약갱신여부 등을 결정하는 행위는 가격, 품질, 수요자의 요구 등에 따라 피심인의 수능비연계교재를 자유롭게 결정할 수 있는 선택권을 제약하는 것으로 정상적인 거래관행에 반하여 부당한 조건 등 불이익을 거래상대방인 총판에게 제시한 경우에 해당한다. 다) 자기와 거래하도록 강제하였는지 여부 30 피심인은 총판에 대한 평가결과 최하위 점수를 받은 총판에 대해서 2013년 4개 총판, 2014년 3개 총판에 대해 계약을 종료하고, 평가결과 70점 미만인 총판에 대하여 경고조치<각주>26</각주>를 하면서 실적개선계획을 제출하도록 하고, 2차 평가에서 실적개선이 이루어지지 않을 경우 피심인의 조치에 어떠한 이의도 제기하지 않겠다는 확약서를 제출하도록 하게 함으로써 총판에게 평가지표 상 배점이 높은 수능비연계교재의 판매를 강제하거나 판매할 수밖에 없는 객관적인 상황을 만들었다. 라) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 31 피심인의 제2. 가. 1)항 행위는 ① 전체 수능비연계교재 매출액 대비 피심인의 총판을 통한 수능비연계교재 매출액 비율이 2012년 6.8%에서 2013년 7.3%, 2014년 7.6%로 지속적으로 상승한 것으로 나타난 점, ② 복수거래가 허용되는 총판이 가격, 품질, 수요자의 요구 등에 따라 피심인의 수능비연계교재를 결정할 수 있는 선택권을 제약하여 총판과 타출판사와의 거래를 축소시키는 효과가 있다는 점, ③ 피심인은 수능연계교재를 발간할 수 있는 유일한 사업자이고 학습참고서 전체 시장에서 약 19%의 점유율을 차지할 만큼 학습참고서 시장에 대한 상당한 영향력이 있다는 점, ④ 피심인의 행위로 인한 효율성 증대효과가 크거나 합리적인 사유가 있다고 인정되기 어렵다는 점 등을 종합하여 볼 때 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 마) 소결 32 피심인의 제2. 가. 1)항 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제5호 다목에 해당하므로 위법하다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 33 피심인은 ① 전 교육과정에서 학교교육 보완이라는 법적 목적을 달성하기 위하여 초ㆍ중ㆍ고 전체 교재의 영업 활성화가 필요했었다는 점, ② 초ㆍ중ㆍ고 각급 교재에 대해 유사한 가중치를 설정한 것이지 특별히 연계/비연계 교재를 구분하여 평가지표를 설정한 것이 아니라는 점, ③ 총판과 협의 후 의견을 수렴하여 평가지표를 설정한 점, ④ 평가를 통해 매출을 독려하는 행위는 일반적인 관행으로 볼 수 있다는 점, ⑤ 총판에 대해 평가를 하는 것이 총판에게는 일정한 부담으로 작용할 수는 있어도 반품을 자유롭게 받아 주고 있고 총판에 대한 계약종료 비율도 4% 미만이므로 피심인이 총판에 대한 강제성을 인정하기 어렵다는 점, ⑥ 타출판사의 사업 활동을 방해한 바가 없는 점 등을 종합하여 볼 때 피심인 행위의 위법성이 없다고 주장한다. 34 살피건대, 피심인의 주장은 다음과 같은 점을 종합하여 볼 때 이유 없다. 35 첫째, 피심인이 전 교육과정에서 학교교육 보완이라는 법적 목적은 피심인의 교재 및 이와 관련된 방송의 질을 향상시키고 수요자의 요구에 따라 교재를 원활하게 공급함으로써 달성되는 것이지 피심인 교재 중 매출이 부진한 교재에 대한 영업 활성화 즉 이윤창출을 통해 달성되는 것이 아니다. 36 둘째, 피심인의 '2013 직영 총판 운영 계획(안)’('비연계 교재 매출의 배점 확대를 통해, 연차적으로 급감하고 있는 비연계 교재 매출 실적 회복 도모’)과 '2014 직영 교재 총판 평가 결과 및 후속 조치 계획’<각주>27</각주>('초등, 중학 및 비연계 고고 교재에 대한 평가 가중치 적용 - 비연계 교재 영업 활성화 및 균형 성장 도모’)에서 확인할 수 있는 바와 같이 피심인이 수능연계교재와 수능비연계교재를 명백히 구분하여 평가할 목적을 지니고 있음을 알 수 있다. 37 셋째, 피심인은 총판과 협의 후 의견을 수렴하여 평가지표를 설정하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 만한 객관적인 증거자료가 없고 설령 피심인이 총판에게 의견을 수렴하였다고 하여도 피심인이 총판에 대한 거래상지위를 가지고 있는 한 총판이 진의를 가지고 평가지표를 반영하였다고 보기도 어렵다. 38 넷째, 피심인이 평가를 통해 거래상대방에게 매출을 독려하는 것은 일반적인 관행이라고 하나 그 수단과 방법이 정상적인 관행에 반하거나 부합하지 않다면 그 행위를 일반적인 관행이라고 볼 수 없다. 39 다섯째, 피심인이 총판의 반품을 자유롭게 받아 준다고 하더라도 평가지표에서 반품률을 반영하고 있기 때문에 총판에게 반품에 따른 불이익을 줄 수 있고, 피심인이 총판에 대해 계약종료를 한 비율이 미미하다고 하더라도 피심인이 총판에 대하여 평가를 통해 계약종료라는 불이익을 줄 수 있는 권한을 가지고 이를 행사하는 한 총판에 대한 강제성을 부인하기 어렵다. 40 여섯째, 피심인이 타출판사의 사업 활동을 직접적으로 방해하지 않았다고 하더라도 피심인이 복수거래가 허용되는 총판의 자유로운 의사선택을 제약함으로써 총판과 타출판사와의 거래를 축소시키는 효과를 부인하기 어렵다. 나. 구속조건부거래행위 1) 인정사실 및 근거 41 피심인은 2013년 2월부터 총판과 학습참고서 등을 거래하면서 총판의 판매지역 및 거래상대방(소매점, 중간상인, 할인서점 등) 등을 사전에 정해주고, 총판이 정해진 지역 밖 또는 거래상대방 외의 판매를 할 경우 총판으로부터 확인서 등을 징구하거나 경고문을 발송하였다. 42 구체적으로 피심인은 2013년 2월 '2013 직영 총판 운영 계획(안)’을 통해 유통 질서 확립 목적으로 역외 교재 유출 시 단호한 처벌을 위해 교재 유출 입증 즉시 퇴출 조치를 하고 유출 방지용 '비표’ 사용을 고려하는 내용의 계획을 수립하였다. 43 피심인은 2013. 2. 14. 자신과 거래하던 총판 중 하나인 ○○○○으로부터 “할인서점 등에 비정상적인 방식으로 EBS교재를 유통한 점에 대해 사과하고, 어떠한 조치도 받겠다.”라는 내용의 확인서를 징구하였다. 44 피심인은 2014. 4. 10. '2014년도 제1차 전라ㆍ광주지역 총판 간담회 결과 보고’ 및 같은 해 4. 7. '2014년도 제1차 충청ㆍ대전지역 총판 간담회 결과 보고’에서 관할 담당 지역을 넘어서는 교재 판매에 대해 단호하게 대처할 계획을 수립하였다. 45 피심인은 2014년 6월 ○○○○으로부터 “귀 지역에서 벗어난 ○○고등학교에 EBS교재를 일부 납품한 사실이 있는 바, 이는 위 계약 조항에서 정한 유통 질서를 본의 아니게 위배하였고, 동일한 사안이 발생하지 않도록 유념할 것을 확인합니다.”라는 내용의 확인서를 징구하였다. 46 피심인은 2014. 7. 1. ○○○○로부터 “앞으로도 단연코 ○○○○에는 ○○○○의 관할 지역이 아님을 인지하고 공급하지 아니할 것이며 총판과 서점의 기본유통질서를 선도하겠다.”라는 내용의 경위서를 징구하였다. 47 피심인은 2014년 8월 '총판 권역 외 교재 입찰 관련 대응 지침(안)’에서 원만한 총판 운영 관리를 위하여 권역 외 공급 사례가 많은 총판에 대해 평가 및 재계약시 불이익을 부여하는 등의 지침을 마련하였다. 48 피심인은 2014. 11. 12. ○○○○로부터 “해당구역 총판인 ○○○○에서 교재공급을 추진해야하나 ○○○○에서 해당총판에 교재공급을 요청하여도 공급이 되지 않아 ○○○○ 요청으로 부득이 교재를 공급하게 되었다.”라는 내용의 확인서를 징구하고, 같은 해 11. 26. 총판 권역 이외 지역에 교재를 공급함에 따른 인근 총판의 민원과 마찰 발생으로 본사의 원활한 총판 관리 및 협조체계 유지에 어려움이 있다는 이유로 ○○○○에게 경고 조치를 하였다. 49 피심인은 2014. 12. 26. ○○○로부터 “은평구 등 다른 총판이 담당하는 지역의 소매서점들에 교재를 판매함으로써 EBS교재의 지역 간 유통 질서에 혼란을 초래하였습니다. 같은 사안으로 문제를 다시 야기할 경우에는 본사의 어떠한 조치 사항도 수용할 것임을 약속드립니다.”라는 내용의 확인서를 징구하고, 같은 해 같은 날 총판 권역 이외 지역의 다수 소매서점에 교재를 공급한 점이 확인됨에 따라, 지역별 총판 권역 배분 등 EBS 교재 보급 방침에 혼란을 초래하였다는 이유로 ○○○에게 경고 조치를 하였다. 50 이러한 사실은 2013년도 직영총판운영계획(소갑 제1-29호증), ○○○○에 대한 확인서(소갑 제3-4호증), ○○○○에 대한 경위서(소갑 제3-5호증), ○○○에 대한 확인서(소갑 제3-6호증), ○○○○에 대한 확인서(소갑 제3-7호증), ○○○에 대한 경고문(소갑 제3-8호증), ○○○○에 대한 경고문(소갑 제3-9호증), ○○○○ 확인서(소갑 제3-12호증), 2014년도 전라광주지역 총판간담회 결과보고(소갑 제3-13호증), 2014년도 충청대전지역 총판간담회 결과보고(소갑 제3-14호증), 총판권역 외 교재입찰 관련 대응지침(소갑 제3-15호증) 등을 통해서 인정할 수 있다. 2) 관련 법 규정 및 적용 법리 가) 법 규정 법<각주>28</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.1.～ 4. (생략) 5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 법 시행령<각주>29</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 7. 구속조건부거래 법 제23조 제1항 제5호 전단에서 “거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. (생략) 나. 거래지역 또는 거래상대방의 제한 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 그 거래상대방의 거래지역 또는 거래상대방을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위 나) 법리 51 법 제23조 제1항 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제7호 나목에서 구속조건부거래 중 거래지역 또는 거래상대방의 제한을 금지하는 취지는, 이러한 행위를 통하여 사업자가 당해 지역 및 거래상대방에 대한 독점력을 행사하여 관련시장에서의 경쟁을 제한하고 궁극적으로는 소비자후생에 부정적인 영향을 초래할 수 있기 때문에 이를 방지하고자 하는데 있다. 52 거래지역 또는 거래상대방 제한의 위법성 여부는 관련시장에서의 경쟁을 제한하는지 여부를 위주로 판단하며, 구체적으로는 당해 제한의 정도, 당해 시장에서 브랜드 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 경쟁사업자의 숫자와 시장점유율, 재판매가격유지행위 등 다른 불공정행위와 병행하여 행해지거나 재판매가격유지의 수단으로 사용되는지 여부, 당해 행위로 인하여 소비자의 선택권을 침해하거나 서비스 질제고 및 가격인하 유인이 축소되는지 여부 등을 고려하여 브랜드 내 경쟁제한효과와 브랜드 간 경쟁촉진효과를 비교형량한 후 판단한다. 53 거래지역 또는 거래상대방 제한의 정도는 해당 판매지역 또는 해당 거래상대방 이외의 판매를 허용하는지 여부, 해당 판매지역 내에서의 복수판매자를 허용하는지 여부 및 거래상대방의 판매지역 또는 거래상대방을 할당하고 이를 어길 경우에 제재함으로써 이를 강제하는지 여부 등으로 판단한다. 54 다만, 경쟁을 제한하였다고 판단되는 경우에도 거래지역 또는 거래상대방 제한의 효율성 증대효과나 소비자후생 증대효과가 경쟁제한효과를 현저히 상회하는 경우 등 거래지역 제한의 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 법위반으로 보지 않을 수 있다. 3) 피심인의 제2. 나. 1)항 행위의 위법 여부 가) 거래지역 또는 거래상대방 제한의 정도 및 브랜드 내 경쟁제한효과 여부 55 피심인은 ① 해당 판매지역 밖 또는 거래상대방 외의 판매를 허용하고 있지 않고 또한 해당 판매지역 내에서의 복수판매도 허용하고 있지 않은 점, ② 판매지역 외 거래 등이 적발된 총판에 대하여 확인서 등을 징구하고 경고조치를 하면서 퇴출조치까지 고려한 점, ③ 피심인은 판매지역 외 거래 등이 적발된 총판에 대하여 언제든지 불이익을 줄 수 있는 위치에 있다는 점 등을 종합하여 볼 때, 구속성이 있는 거래지역 및 거래상대방 제한 제도를 운영하고 있으며, 이로 인해 총판에서 소매점 등으로 유통되는 과정에서의 가격 및 서비스 경쟁을 차단하는 브랜드 내 경쟁제한효과가 있다. 나) 브랜드 간 경쟁촉진효과 여부 56 관련시장에서 브랜드 간 경쟁이 활성화가 되어 있다면 지역제한 및 거래상대방 제한행위는 유통업자들의 판촉활동에 대한 무임승차 경향 방지와 판촉서비스 증대 등을 통하여 브랜드 간 경쟁을 촉진시키는 효과가 있다. 57 하지만 학습참고서 시장은 ① 출판사 별로 소비자의 인지도 및 선호도가 높은 분야가 다르고 분야별로 시장점유율의 차이가 나며 경쟁이 학습참고서 시장 전체가 아닌 분야별로 이루어지고 있는 점, ② 학습참고서는 소비자가 직접 내용을 보고 선택할 수 있으므로 상품선택에 필요한 정보 및 서비스 제공이 상대적으로 적은 점, ③ 특히 피심인의 수능연계교재의 경우 사실상 경쟁상품이 없는 점 등을 고려할 때 학습참고서 시장의 브랜드 간 경쟁이 활성화되어 있다고 보기 어렵다. 58 따라서 피심인의 제2. 나. 1)항 행위로 인한 브랜드 간 경쟁이 촉진되는 효과는 없거나 미미하다. 다) 유력한 사업자인지 여부 59 거래지역 또는 거래상대방 제한을 하는 행위자가 유력한 사업자인 경우 즉, 행위자의 시장점유율이 높고 경쟁사업자의 수가 적고 그들의 시장점유율이 낮을수록 브랜드 내 경쟁제한효과가 유발되는 정도가 커질 수 있다. 60 피심인은 수능연계교재를 발간할 수 있는 유일한 사업자이고 고등학교 학습참고서 시장에서 1위 사업자로 약 46%의 시장점유율을 차지하고 학습참고서 전체 시장에서 약 19%의 점유율을 차지할 만큼 학습참고서 시장에 대한 상당한 영향력이 있다. 61 따라서 피심인의 제2. 나. 1)항 행위로 인한 브랜드 내 경쟁제한효과의 유발 정도가 크다고 할 것이다. 라) 소비자의 선택권 침해 및 가격인하 유인 여부 62 피심인의 제2. 나. 1)항 행위로 인하여 도매서점과 소매서점 간 거래 및 소매서점과 소비자간 거래에서의 서비스 질을 제고할 유인이 축소되거나 축소될 우려가 있다. 63 또한 2014년 11월까지 도서정가제가 적용되지 않은 초등학생용 학습참고서와 발행일로부터 18개월이 경과한 중ㆍ고등학생용 학습참고서의 경우 및 2014년 11월 이전에는 정가의 19%, 그 이후에는 정가의 15% 범위 안에서의 도서정가제가 적용되는 학습참고서의 경우에 대하여 가격 인하 유인이 축소되거나 축소될 우려가 있다.<각주>30</각주>마) 합리적 이유가 존재하는지 여부 64 피심인은 피심인의 제2. 나. 1)항 행위가 유통질서 확립과 총판의 영업상 이익을 보호하기 위하여 불가피한 조치라고 주장하나, 피심인의 이러한 행위로 인하여 총판 간의 경쟁을 억제하고 학습참고서 시장에서의 경쟁을 제한함으로써 결국 소비자에게 가격인상 등의 형태로 전가되어 소비자후생을 감소시킨다는 점에서 피심인이 내세우는 '유통질서 확립과 총판의 영업상 이익 보호’는 합리적 이유로 보기 어렵다. 바) 소결 65 피심인의 제2. 나. 1)항 행위는 법 제23조 제1항 제5호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제7호 나목에 해당하므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 1) 거래강제행위 66 피심인의 제2. 가. 1)항 행위는 이미 종료되었으나 피심인이 가까운 장래에 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제24조에 따라 시정명령을 부과한다. 2) 구속조건부거래행위 67 피심인의 제2. 나. 1)항 행위를 중지시키고 피심인이 가까운 장래에 동일 또는 유사한 행위를 반복하지 않도록 할 필요가 있으므로 법 제24조에 따라 시정명령을 부과한다. 나. 과징금 부과 1) 거래강제행위 68 피심인의 제2. 가. 1)항 행위는 관련 업계의 거래관행 등에 비해 부당한 점 을 고려할 때 법 제24조의2, 제55조의3, 법 시행령 제61조, [별표 2] 및 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>31</각주>(이하 '과징금고시’라 한다)에 의거 소정의 과징금을 부과하기로 하되, 이 사건 거래강제행위의 경우 거래상대방인 총판이 자발적으로 구입한 수능비연계교재가 있을 수 있다는 점을 감안하면 피심인의 매출액 중 거래강제행위로 인해 유발된 관련 매출액이 얼마인지 정확히 파악하기 곤란한 경우에 해당하므로 정액과징금을 부과하기로 한다.