한국노바티스㈜의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인 한국노바티스 주식회사(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 '주식회사’는 생략한다)는 다국적 제약회사 노바티스(Novartis)<각주>1</각주>의 한국 법인으로 글리벡(Glivec), 가브스(Galvus), 엑셀론(Exelon), 트리렙탈(Trileptal), 마이폴틱(Myfortic) 등의 의약품을 국내에 수입ㆍ판매하는 자로서 법 제2조 제1호에 규정된 사업자에 해당된다. 일반현황은 아래 <표 1>의 기재와 같다. <표 1> 일반현황 (단위: 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122229873" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 2 피심인은 국내에 진출한 다국적 제약사 중 국내 매출액 3위(2015년 기준) 사업자로서 피심인이 수입ㆍ판매하는 주요 의약품 현황 및 품목별 국내 시장점유율은 다음 <표 2>와 같다. <표 2> 피심인의 주요 의약품 및 시장점유율 현황 (2015년 말 기준, 단위 : 백만원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122229879" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 3 피심인의 영업 관련 조직은 다음 <표 3>과 같이 ○개 사업부, ○○개팀, ○개 지방사무소로 구성되어 있으며, 영업 관련 임직원 수는 총 ○○○명이다. <표 3> 피심인의 영업 관련 조직 구성 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122229881" alt="이유 3번째 이미지" ></img> (2016년 말 기준) * 자료출처: 피심인 제출자료 4 피심인이 의약품을 공급하는 도매상은 ○○○○ ○○○ 등 ○○개이고 피심인과 함께 피심인 제품에 대한 판촉활동을 하면서 유통을 하는 기타 유통업자는 ○개로서 유통구조 현황은 다음 <그림 1>과 같다. <그림 1> 피심인의 유통구조 현황 * 자료출처 : 피심인 제출자료 나. 제약산업 현황 및 실태 1) 제약산업 현황 5 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분되며, 완제의약품은 다시 일반의약품<각주>2</각주>과 전문의약품<각주>3</각주>으로 구분된다. 6 2014년 국내 의약품 생산 규모는 약 16조 4,194억 원이며 이 중 완제의약품 생산 규모는 14조 2,804억 원, 원료의약품 생산 규모는 2조 1,389억 원 정도이다. 7 완제의약품 생산 규모 14조 2,804억 원 중 일반의약품은 2조 4,130억 원(품목 수 6,075개), 전문의약품은 약 11조 8,675억 원(품목 수 12,282개)으로 완제의약품 생산 규모의 83.1%를 차지한다. 8 국내 완제의약품 시장에는 300여개의 제조업체가 활동하고 있으며, 완제의약품 상위 10대 기업의 시장점유율은 29.9% 수준으로 전체적으로는 경쟁적 시장구조이다. 다만, 전문의약품 시장에서 약효군별로 시장을 획정할 경우 일부 약효군에서는 독과점적 구조도 나타나고 있다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제산업 9 인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업의 특성상 국가가 제품의 개발, 임상시험, 인ㆍ허가 및 제조, 유통, 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 10 제약산업은 기술집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술의 토대위에 막대한 비용과 시간 투입이 필요하며, 1개의 신약을 개발하는데 10∼15년 정도의 오랜 기간이 소요되어 연구개발(R&D) 비용은 보통 1∼5억불 정도 소요되고 있다. 11 1987년 국내에 물질특허제도<각주>4</각주>가 도입되었고 이에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적 지위를 보장받을 수 있다. 의약품은 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링 하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해 주지 않으므로 사실상 특허기간이 연장되는 효과가 있다. 다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 12 전문의약품은 일반상품과 달리 제품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다. 13 또한, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(D/C: Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 작성하는데 이 리스트에 등재되지 않은 의약품은 해당 병원에서 처방이 아예 불가능하거나 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 못한다. 14 따라서, 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 즉, 처방권한을 가진 의사들에게 자사제품에 대한 지식 전달 및 설명을 실시하는 한편, 대학병원ㆍ종합병원ㆍ준종합병원의 처방약제리스트에 자사 의약품이 등재될 수 있도록 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명을 실시하고 있다. 라) 일반 제조업에 비해 판매관리비 과다 15 제약회사의 판매관리비는 2014년 기준으로 매출액의 34.0%에 달하는바, 일반 제조업의 판매관리비 비중(11.17%)에 비해 매우 높다. 이는 제약회사들이 연구개발을 통한 제품의 품질 경쟁보다 의료인 및 의료기관에 대한 판촉활동에 치중하고 있기 때문이다. 3) 유통구조 16 국내 의약품 유통경로는 아래 <그림 2>와 같이 제약회사가 도매상을 경유하여 공급하는 방식과 도매상을 경유하지 않고 직접 요양기관 등 소매상과 거래하는 방식으로 구분된다. 1994년 100병상 이상 종합병원을 대상으로 도매업체 의무경유제도를 실시하였으나 2010년 폐지되어 현재는 의무적으로 도매업체를 경유하여 요양기관에 공급해야 하는 경우는 없다. <그림 2> 의약품 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122229871" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 4) 의약품 거래에 관한 공정경쟁 규약 17 제약업계에서의 불공정한 경제적 이익 제공 관행을 자율적으로 개선하고자 한국제약바이오협회(KPBMA)<각주>5</각주>가 '의약품 거래에 관한 공정경쟁규약’을 1994. 12. 27. 공정거래위원회의 승인<각주>6</각주>을 거쳐 제정하였고, 3차례에 걸친 개정을 통해 의료인 및 의료기관에 대해 예외적으로 허용되는 금품류 제공행위별 준수원칙 등을 구체적으로 규정하였다. 18 한편, 피심인이 회원사로 소속되어 있는 한국글로벌의약산업협회(KRPIA)<각주>7</각주>도 한국제약바이오협회와 거의 동일한 내용의 공정경쟁규약을 2006. 4. 4. 공정거래위원회의 승인을 거쳐 제정하였고, 이후 개정을 통해 의료인 및 의료기관에 대해 예외적으로 허용되는 금품류 제공행위별 준수원칙 동을 구체적으로 규정하였다. 19 한국글로벌의약산업협회 공정경쟁규약(이하 “공정경쟁규약”이라 한다) 제2조에 따르면 의약품의 마케팅 활동은 공정거래법 등 관련 법령 및 사회통념상 정상적인 상관례로 인정될 수 있는 범위 내에서 이루어져야 하고 보건의료전문가가 의약품을 처방할 때 보장되는 결정의 독립성을 침해하여서는 아니 된다. 20 공정경쟁규약 제5조에 따르면 사업자는 원칙적으로 의사 등에게 금품류를 제공하여서는 아니 되고, 예외적으로 견본품 제공, 기부, 학술대회 참가지원 등에 해당하는 것으로서 사회통념상 정상적인 상관례로 인정될 수 있는 범위 내에서만 금품류 제공이 허용된다. 제6조 이하에서는 정상적인 상거래 관행상 허용되는 의료인 및 의료기관에 대한 금품류 제공행위별 준수원칙을 구체화하고 기부, 학술대회 참가경비 지원 등 주요 금품류 제공행위에 대해 협회를 통하거나 협회에 사전 또는 사후 신고하도록 규정하였다. 21 학술대회<각주>8</각주>참가경비 지원의 경우, 공정경쟁규약 제9조(학술대회 참가지원), 제2항 제2호에서 지원대상을 해당 학술대회의 발표자, 좌장, 토론자의 교통비, 등록비, 식대, 숙박비로 제한하고, 제3호에서는 “회원사는 지원하려는 학술대회만을 지정하여 협회<각주>9</각주>에 기탁하는 방식으로 보건의료전문가를 지원하여야 하며, 협회를 통해 지원하는 것 외에 학술대회를 주관하는 기관ㆍ단체나 그 관계자, 학술대회 참가자 개인에 대한 직접적인 지원은 허용되지 아니한다”고 규정<각주>10</각주>하여 학술대회 참가지원을 받는 의료인과 지원하는 사업자가 직접적인 연관관계를 맺지 못하도록 하고 있다. 동 규정의 취지는 학술대회 참가경비 지원을 부당한 의약품 판매촉진 수단으로 사용할 수 없도록 하기 위함이라 할 수 있다. 22 한국제약바이오협회 및 한국글로벌의약산업협회의 공정경쟁규약 및 규약 실무운용지침에 따른 의사들에 대한 해외학술대회 참가지원 절차는 다음 <표 4>와 같다. <표 4> 공정경쟁규약에 따른 해외학술대회 참가지원 절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122229883" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 공정경쟁규약 및 실무운용지침 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 23 피심인은 2011. 3.부터 2016. 8.까지의 기간 동안 자신이 판매하는 의약품<각주>11</각주>의 판매촉진 등을 위하여 해외학술대회에 참가할 수 있는 의사들을 개별적으로 접촉하고 해당 의사들의 명단을 국내 학회에 알려주어 해외학술대회 지원대상자로 선정되도록 하는 등 공정경쟁규약을 위반하는 방식으로 총 381회에 걸쳐 2,032명의 의사들에게 76억 8,235만 원의 해외학술대회 참가경비를 지원한 사실이 있다. 24 피심인이 의사들에게 해외학술대회 참가경비 지원하는 과정을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 25 ① 피심인은 각 사업부별 매출액, 학술대회 개최 일정 등을 고려하여 해외학술대회 참가지원 관련 예산을 편성하였다. 이를 바탕으로 피심인의 각 사업부 영업사원들이 거래처 의사들 중 해외학술대회 참가비용 지원 대상자 후보를 파악하여 명단을 취합한 후, 영업부서와 마케팅부서가 협의하여 지원 대상자를 선정하고 지원계획을 확정하였으며, 이후 각 학술대회별로 지원 인원 및 금액 등에 대해 내부 결재를 진행하였다(소갑 제7호증). 26 피심인은 피심인의 제품을 처방하고 있거나 향후 처방증진을 기대할 수 있는 의사들을 대상으로 해외학술대회 참가경비 지원을 하였는데, 이와 관련하여 피심인의 ○○○○○○○○ 영업이사로 재직하고 있는 신○○는 피심인이 해외학회 지원자 선정에 있어 우선적으로 매출 관련을 고려하는데 IMS 데이터<각주>12</각주>를 통하여 문전약국으로 처방된 처방량을 확인하고 있으며 학회참가 지원을 통해 처방증진을 기대하고 있다고 진술하였다<각주>13</각주>(소갑 제24호증).27 이외에도 홍○○<각주>14</각주>, 이○○<각주>15</각주>, 김○○, 선○○, 김●●, 신◎◎<각주>16</각주>, 김◇◇<각주>17</각주>등 피심인 소속 직원 대부분이 피심인 제품을 많이 처방하고 있거나, 처방을 유도 하기 위한 목적 또는 처방량 증가가 기대되는 의사들을 해외학술대회 지원대상으로 선정하였으며, 해외학술대회 지원이 피심인 의약품 판매촉진을 위한 영업활동의 일부라고 진술하였다(소갑 제19호증 ∼ 소갑 제31호증). 28 ② 내부 결재 후, 피심인은 의사들을 개별적으로 접촉하여 해외학술대회 참가지원을 제의하고 해외학술대회의 발표자ㆍ좌장ㆍ토론자로 참가할지 여부를 취합하여 이를 바탕으로 한국글로벌의약산업협회에 해외학술대회 지원계획을 신고<각주>18</각주>하였다. 29 ③ 한국글로벌의약산업협회는 피심인 등 제약사가 신고한 해외학술대회 지원계획을 취합하여 해외학회로부터 참가지원자 선정을 위임받은 국내 학회에 통보하고, 국내 학회는 이를 인터넷 홈페이지에 공고하여 참가지원 대상자를 모집하였다. 30 ④ 이 과정에서 피심인은 유선 연락 등을 통해 ○○○○○○, ●●●●, ◎◎◎◎◎, ◇◇◇◇◇, ◆◆◆◆ 등 국내 학회에 피심인이 지원하기로 약속한 의사 명단을 알려주어 이들이 지원 대상자로 선정될 수 있게 하였다. 31 ⑤ 한편, 피심인으로부터 지원을 제의받은 의사들은 논문 초록 제출 및 승인 절차<각주>19</각주>를 거쳐 국내 학회에 해외학술대회 참가를 신청하여 지원 대상자로 선정되었다.32 ⑥ 의사들은 해외학술대회에 참석한 후 항공료, 숙박비, 식비, 학회 등록비 관련 실비정산 내역서와 비용증빙서류를 국내 학회에 제출하고 국내 학회가 이를 취합하여 한국글로벌의약산업협회에 제출하였다. 33 ⑦ 한국글로벌의약산업협회는 제출된 서류를 검토하여 당초 지원계획을 신고한 제약사들에게 회사별 납부금액을 통보하고, 제약사가 이를 납부하면 학회에 지원금을 전달하고 최종적으로 해당 의사에게 지원금액이 전달되도록 하였다(소갑 제8호증). 34 이와 같은 사실은 심사보고서의 사실관계에 대해 별다른 이견이 없다는 취지의 피심인 대리인의 심판정에서의 진술, 피심인 각 사업부에서 해외학술대회 지원관련 업무 또는 영업을 담당했던 ○○○○○ 김○○, 임○○, 홍○○, ●●●●●●●● 선○○, 신○○, 이○○, 이●●, ◎◎◎◎◎◎ 신○○, ◇◇◇◇◇◇ 김●●, □□□□□□□ 김◎◎, 최○○, △△△ △△△ 김○○, 김◇◇ 등의 검찰 진술조서(소갑 제19호증 내지 소갑 제31호증)를 통해 인정된다. 35 또한, 피심인이 의사들과 사전 접촉을 통해 해외학술대회 지원을 제의하고 해당 의사들의 명단을 국내 학회에 알려주어 해외학술대회 지원대상자로 선정되도록 한 사실은 검찰이 피심인 각 사업부 직원들의 PC 포렌식 조사를 통해 입수한 해외학회 지원대상 의사 명단 및 관련 문서인 다음 각 자료들을 통해서도 뒷받침된다. 36 그 구체적인 자료는 2014년 ATC&TTS&WTC 해외학회 지원대상 의사명단(□□□□□□□ 직원 안○○ PC자료), 2015년 해외학회 후원계획(●●●●●●●● 직원 임○○ PC자료), 2015년 해외학회 참가자 지원 PLAN(□□□□□□□ 직원 김◎◎ PC자료), ▲▲▲ ▲▲▲ 주간보고서(○○○○○ 직원 윤○○ PC자료), SGKA Integrated Meeting CM문건(직원 박○○ PC자료), 직원 배○○ 이메일 등(소갑 제11호증 내지 소갑제18호증)이다. 37 종합해 보면, 피심인은 2011. 3월부터 2016. 8월 사이의 기간 동안 총 381회에 걸쳐 2,032명의 의사들에게 76억 8,235만원의 해외학술대회 참가경비를 지원하였으며, 해외학술대회 지원대상 의사 선정에 관여하는 등의 방법으로 공정경쟁규약을 위반하여 해외학술대회 참가경비를 지원하였다.<각주>20</각주>위반 기간 동안 연도별<각주>21</각주>해외학술대회 지원 현황 및 관련 사업부<각주>22</각주>를 정리하면 다음과 같다. 1) 2011년도 해외학술대회 지원내역 38 피심인은 2011년 393명의 의사들을 대상으로 총 58차례 걸쳐 해외학술대회 참가 지원을 하였는데 총 지원금액은 1,457,442,008원 이며, 그 내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 1> 과 같다. 2) 2012년도 해외학술대회 지원내역 39 피심인은 2012년 377명의 의사들을 대상으로 총 80차례에 걸쳐 해외학술대회 참가 지원을 하였는데 총 지원금액은 1,534,363,442원 이며, 세부내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 2>와 같다. 3) 2013년도 해외학술대회 지원내역 40 피심인은 2013년 418명의 의사들을 대상으로 총 78차례에 걸쳐 해외학술대회 참가지원을 하였는데 총 지원금액은 1,577,192,062원 이며, 세부내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 3> 과 같다. 4) 2014년도 해외학술대회 지원내역 41 피심인은 2014년 341명의 의사들을 대상으로 총 63차례에 걸쳐 해외학술대회 참가 지원을 하였는데 총 지원금액은 1,330,593,522원 이며, 세부내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 4> 와 같다. 5) 2015년도 해외학술대회 지원내역 42 피심인은 2015년 394명의 의사들을 대상으로 총 76차례에 걸쳐 해외학술대회 참가 지원을 하였는데 총 지원금액은 1,375,381,947원 이며, 세부내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 5> 와 같다. 43 6) 2016년도 해외학술대회 지원내역 44 피심인은 2016년 109명의 의사들을 대상으로 총 26차례에 걸쳐 해외학술대회 참가 지원을 하였는데 총 지원금액은 407,380,890원 이며, 세부내역 및 해당 비용을 지원한 사업부 현황은 <별표 6> 과 같다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>23</각주>제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>24</각주>제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제3호 전단에서 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 것을 제의하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 45 법 제23조 제1항 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 46 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다.<각주>25</각주>이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 47 한편, 제약산업에 있어서는 그 상품의 특성상 부당성 판단 시 다음과 같은 점을 고려하여야 한다. 일반상품과 달리 전문의약품의 경우 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 48 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 투명성, 비대가성, 비과대성 등의 판단기준 하에 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회 및 한국굴로벌의약산업협회가 제정ㆍ시행하고 있는 '의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약’은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다.<각주>26</각주>나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 49 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다고 할 것인데, 전문의약품의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 의사나 의료기관의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 의약품 구매로 연결될 수 밖에 없다는 점에 비추어 보면 의료기관 등에 대한 지원행위는 경쟁사업자의 고객을 유인할 가능성이 있다.<각주>27</각주>50 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다.<각주>28</각주>또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 51 공정거래 저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다.<각주>29</각주>3) 피심인의 제2. 가. 행위의 위법 여부 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의)인지 여부 52 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 53 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격, 품질 또는 서비스 등 장점에 의한 경쟁(competition on the merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 자신의 의약품의 채택, 처방 유도 및 판매촉진 위한 목적으로 IMS 데이터 분석 등을 통해 처방량과 향후 처방증진이 기대되는 의사들을 개별적으로 접촉하여 해외학술대회 참가경비 지원을 제의하고, 지원 제의에 응한 의사들의 명단을 해당 국내 학회에 통보하여 이들이 해외학술대회 참가지원을 받을 수 있도록 하는 방식으로 다수 의사들에게 해외학술대회 참가비용 제공이라는 비정상적인 경쟁수단을 사용하였는 바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합한다고 보기 어렵다. 54 둘째, 피심인이 2011. 3.부터 2016. 8.까지의 기간 동안 해외학술대회 참가지원에 소요된 금액이 총 76억 8,235만 원에 이르는바, 이는 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기 어려울 정도로 과다한 이익제공에 해당한다. 55 셋째, 약사법 등 관련법령에 따르면 피심인과 같은 제약회사는 의약품 판매촉진을 목적으로 금전 등의 경제상 이익 제공이 금지되며, 공정경쟁규약에서는 제약사가 지원하려는 학술대회와 지원자 수만을 지정하여 협회에 기탁하는 방식으로 의료인의 해외학술대회 참가를 지원하도록 규정하고 있다. 공정경쟁규약은 사업자단체들이 「업계의 바람직한 거래관행」을 반영하여 자율적으로 도입ㆍ시행하고 있는 것이므로 공정경쟁규약 내용을 준수하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것인데 피심인은 이를 위반하였으며, 약사법 등 관련법령의 제재를 회피하고자 법령상 예외적으로 허용하고 있는 학술대회 지원이라는 명목으로 우회적인 방법을 사용하여 부당한 경제적 이익을 제공한 것이다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 56 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 57 첫째, 피심인이 해외학술대회 참가비용 지원 대상자를 선정하는 과정을 보면 피심인의 각 사업부 영업사원들로부터 거래처 의사들 중 현재 피심인의 제품을 처방하고 있거나, 향후 처방증진이 기대되는 의사들의 명단을 취합한 후 영업부서와 마케팅 부서가 협의하여 지원자 선정과 지원계획을 확정하였다는 점에서 피심인이 제품 판매촉진을 위해 계획적ㆍ의도적으로 대상자를 선정하고 사전 접촉하여 지원한 것이므로 피심인의 행위는 고객 유인 가능성이 크다고 할 것이다. 58 둘째, 피심인이 공정경쟁규약에 따라 지원하고자 하는 학술대회 명과 지원 인원만을 신고하는 것이 아니라, 의사들에 대해 개별적ㆍ직접적으로 해외학술대회 참가비용 지원을 약속하고 이를 이행함으로써 피심인으로부터 해외학술대회 참가를 지원받은 의사는 의약품의 품질과 효능, 가격의 우수성에 따라 환자에게 적합한 의약품을 처방하는 것이 아니라 피심인으로부터 지원받은 이익의 규모나 횟수에 따라 제품을 처방하도록 유인할 가능성이 있다. 즉, 피심인의 거래상대방인 의사들이 경쟁사의 제품보다 피심인의 제품을 우선적으로 선택하도록 유도하여 의약품 처방 시 의료인에게 보장된 결정의 독립성을 침해하였다고 볼 수 있다. 이러한 피심인의 행위는 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당된다<각주>30</각주>. 59 셋째, 법원의 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 판단기준<각주>31</각주>에 비추어 볼 때에도 피심인은 전국의 2,032명의 의사들을 상대로 자신의 의약품의 처방증대 및 판매증진을 위한 의도로 반복적이고 지속적으로 해외학술대회 참가경비 제공이라는 경제상 이익을 제공하였다는 점에서 경쟁사의 고객을 유인할 가능성이 크다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 60 피심인의 제2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 61 첫째, 의사들이 의약품의 가격ㆍ안전성 및 효과 등을 고려하여 환자들에게 맞는 의약품을 처방하기 보다는 피심인으로부터 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하도록 유도하여 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 의사 또는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 선택왜곡 현상을 가져올 위험성이 크다. 62 둘째, 의약품의 선택이 피심인이 제공하는 해외학술대회 참가지원이라는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없다. 63 셋째, 의사의 처방이 필수적이고 소비자가 직접 의약품을 구매할 수 없는 전문의약품 시장의 특성, 피심인이 의사들에게 제공한 경제적 이익의 내용 및 정도 등에 비추어 경쟁 수단 또는 거래내용이 정당하다고 보기 어렵다. 4) 소결 64 피심인의 제2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 65 피심인이 앞으로 제2. 가.의 행위와 동일하거나 또는 유사한 법 위반행위를 하지 않도록 하기 위하여 법 제24조의 규정에 따라 향후 행위금지명령을 부과한다. 아울러 제2. 가.의 위반행위로 인한 자유롭고 공정한 경쟁질서의 저해효과가 중대하므로, 법 제24조의2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2] 및 제3항, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다)를 적용하여 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 66 관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 67 이와 관련하여 대법원은 제약사의 부당한 고객유인행위 관련 사건에서 구체적으로 확인된 이익제공행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 해당 의약품에 관한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인한 관련매출액으로 봄이 상당하다고 판시한 바 있다.<각주>32</각주>68 그러나, 이 사건에서 피심인이 의사들의 해외학술대회 참가경비를 지원한 행위의 관련매출액은 피심인이 특정 의약품 판촉활동을 실시하고자 하는 목적이 드러나는 해외학술대회 참가지원 건별로 어느 의약품의 판매촉진을 위한 것인지가 불분명하여 그 범위를 명확히 특정하기 어려우므로 법 제24조의2조 단서 및 법 시행령 제10조에 따라 관련 매출액을 산정하기 곤란한 경우에 해당되어, 5억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부과하며, 법 시행령 제61조 [별표2], 과징금 고시 IV.1.라.(2)에 따라 위반행위 중대성의 정도에 따른 부과기준금액의 범위 내에서 기본 산정기준을 정한다.