한국도로공사 발주 파상형 경질 폴리에틸렌 전선관 구매입찰 관련 8개 사업자 및 한국피이관공업협동조합의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인 케이유피피 주식회사<각주>이하 각 피심인을 지칭할 때 '피심인’ 및 '주식회사’는 생략하며, 한국피이관공업협동조합은 '피이관조합’이라 한다. 한편, 피심인 모두를 지칭할 때는 '피심인들’, 피심인 중 피이관조합을 제외한 8개 사는 '피심인 8개 사’, 피심인 8개 사 중 제이알테크를 제외한 피심인들은 'COD관 생산 7개 사’라 지칭한다.</각주> , 젠트로그룹, 현대인더스트리, 영진산업, 디에스아이, 전○○, 지오콘, 제이알테크는 폴리에틸렌관 등을 제조, 판매하는 자로서 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2023. 6. 20. 법률 제19510호로 개정되기 전의 것, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2 피이관조합은 폴리에틸렌관 제조, 판매사업자들이 모여 2013년에 설립한 법인「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」(이하 '판로지원법’이라 한다.)에 따라 자신이 직접 '적격조합’으로 입찰에 참여할 자격과 계약을 체결할 자격을 보유하고 있는 단체이다. 따라서 피이관조합은 법 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다.<각주>2</각주>3 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968989" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인 제출자료 나. 시장구조 및 실태 1) COD관의 개념 및 특징 4 COD관은 내외관 일체형 광케이블 보호관을 의미하며, 신도시의 인프라 시스템, 행정 복합 타운의 네트워크망 구축, 고속도로 및 국도의 통신망 회선 등 다양한 생활 기반시설에 사용되고 있다. 5 이러한 COD관은 고밀도 폴리에틸렌(High Density Polyethylene, HDPE) 소재의 원료를 압출성형<각주>3</각주>방식으로 가공하여 만들어진다. 이러한 COD관은 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 6 첫째, COD관은 다량의 재고를 보유하기 어렵다. COD관은 현장의 여건에 따라 다양한 규격 및 색상의 제품이 요구되는데, 특히 내관 색상의 순서나 견인선 삽입 여부가 각 현장마다 다르기 때문에 미리 생산하여 재고를 보유하기 어렵다. 7 둘째, COD관은 고밀도 폴리에틸렌 소재의 파상형 구조로서 동절기 파손 및 토압에 강하며, 타 관종의 광케이블 보호관에 비해 시공성과 안정성이 탁월하다. 8 셋째, COD관은 내외관 일체형으로 제작되어 케이블 포설 시 공간 활용도를 극대화할 수 있으며, 고저차가 심한 구간이나 굴곡 구간에서도 추가 맨홀 시공 없이 지속적인 시공이 가능하다. 2) COD관 시장현황 9 현재 국내에서 COD관을 생산할 수 있는 사업자는 피심인 8개 사뿐이며, 각 사의 생산능력은 아래 <표 2>와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969011" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 심사보고서 소갑 5-3호증<각주>4</각주>10 한편, COD관 시장은 수요처가 국가기관, 지방자치단체, 정부투자기관(한국도로공사, 공항공사 등)인 관수시장과 통신사 등이 주 수요처인 민수시장으로 구분된다. 11 COD관 관수시장의 주요 수요처인 국가기관, 지방자치단체 및 정부투자기관은 주로 조달청을 통해 COD관을 구매하거나 한국도로공사와 같이 자체적인 발주시스템을 통하여 구매하고 있다. 다. 이 사건 입찰 관련 현황 1) 이 사건 입찰 개관 12 한국도로공사는 2022년 6월부터 7월까지 긴급으로 5건의 COD관 구매입찰(약 55억 원의 물량)을 발주하였다. (이하 '이 사건 입찰’이라 한다) 이 사건 입찰의 구체적 일정은 아래 <표 3>과 같다. <표 삽입으로 인한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969033" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>5</각주>* 출처: 한국도로공사 제출자료 2) 한국도로공사 발주 COD관 구매입찰의 특징 13 한국도로공사는 고속도로와 국도에 설치되는 통신케이블의 보호를 위해 COD관을 구매하고 있다. 그 중 고속도로에 사용되는 COD관은 조달청을 통하여 구매하고 국도에 사용되는 COD관은 한국도로공사 자체 발주시스템<각주>6</각주>을 통하여 구매하고 있다. 14 조달청 발주 COD관 구매입찰의 경우 연간 단가계약 방식이 적용되고 입찰 규모가 상대적으로 작은 편이며, 한국도로공사 발주 COD관 구매입찰의 경우 긴급입찰로 발주되며 입찰 규모가 큰 편이다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969047" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 주1」 부가가치세가 포함된 사업금액 또는 설계금액 기준 주2」이 사건 입찰 5건의 설계금액을 모두 합한 금액임 3) 입찰참가자격 15 COD관은 아래 <표 5> 기재와 같이 '중소기업자 간 경쟁제품<각주>7</각주>’으로 지정되었다. 그에 따라 이 사건 입찰에 참여할 수 있는 자는 ①「중소기업기본법」 제2조에 따른 중소기업자, ②판로지원법에 따라 중소기업자로 간주되는 특별법인, ③「중소기업협동조합법」 제3조에 따른 중소기업협동조합으로서 적격조합 확인서를 소지한 조합으로 한정된다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969049" alt="이유 5번째 이미지" ></img> * 출처: 중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목 지정내역(중소벤처기업부고시) 16 한편, 입찰에 참가하려는 중소기업협동조합은 발주기관에 적격조합 확인서, 배정조합원사 직접생산증명서 뿐만 아니라 아래 <표 6> 기재와 같이 배정비율 확정서를 제출하여야 한다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969051" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 출처: 피이관조합 제출자료(소갑 제1-3호증) 4) 낙찰자 결정 방식 17 이 사건 입찰의 낙찰자는 계약이행능력 심사방식으로 결정되었다. '계약이행능력 심사제도<각주>8</각주>’는 예정가격<각주>9</각주>이하로 입찰한 자 중에서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 종합평점이 계약이행능력심사 세부기준에서 정한 일정 점수 이상인 경우에 낙찰자로 결정하는 방식이다. 계약이행능력 심사제도에 따른 일반적인 입찰 절차는 아래 <표 7> 기재와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969053" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 18 이 사건 입찰에서는 예정가격의 87.995% 이상 입찰한 자 중 최저가격으로 입찰한 자 순으로 계약이행능력을 심사하여 종합평점이 88점 이상인 자를 낙찰자로 결정하였다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 인정사실 19 피심인들은 한국도로공사가 2022년 6월부터 7월까지 발주한 5건의 COD관 구매입찰에서, 피이관조합은 낙찰예정자로 제이알테크는 들러리로 참가하기로 합의하고 이를 실행하였다. 가) 공동행위의 배경 : 2022년 6월 한국도로공사의 COD관 긴급 발주 20 COD관 생산 7개 사는 이전부터 아래 <표 8> 기재와 같이 조달청 발주 COD관 구매입찰에 개별적으로 참가하여 오고 있었다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969055" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 주1」각 입찰의 낙찰하한율은 87.995%이며, 낙찰자는 굵은 글씨로 표시함 주2」각 참가업체의 투찰률은 소수점 셋째 자리에서 반올림한 값임 * 출처: 조달청 나라장터 21 그런데 한국도로공사는 2022년 6월부터 7월까지 국도 ITS(Intelligent Transportation System) 구축에 필요한 COD관 구매를 위하여 약 55억 원 규모의 물량을 5건의 입찰로 긴급입찰로 발주하였다. 이는 최근 3년간 조달청 및 한국도로공사 COD관 발주금액과 비교할 때<각주>10</각주>매우 큰 규모였다. 22 게다가 이 사건 입찰의 계약 기간은 약 2∼3개월로 입찰 물량을 고려할 때 피심인들이 개별적으로 입찰에 참여하여 계약 기간 내 낙찰물량을 생산ㆍ납품하기는 어려웠다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969057" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-2호증, 제3-3호증 나) 합의 (1) 합의 개요 23 이러한 이유로 COD관 생산 7개 사는 피이관조합으로 이 사건 입찰에 참가하여 각 사가 낙찰물량을 배분받아 생산ㆍ납품할 유인이 있었다. 특히 피이관조합도 자신의 명의로 이 사건 입찰에 참가함으로써 공동구매 수수료를 수취할 수 있었다. 24 이에 피심인들은 2022. 6. 20., 6. 27. 두 차례의 회의를 통하여 피이관조합이 이 사건 입찰에 적격조합으로 참가하기로 하면서 이를 위한 각 사별 배정비율에 대해 합의하였다.<각주>11</각주>그리고 피심인들은 이 과정에서 제이알테크의 들러리 입찰 참가에 대해서도 합의하였다.(이하 '이 사건 합의’라고 한다) 25 특히, 이 사건 입찰의 특수성, 즉 상대적으로 많은 입찰 물량, 짧은 납기 등을 고려할 때, 피이관조합의 단독응찰로 이 사건 입찰이 유찰되면 COD관 생산 및 납품이 지연될 수 있었기 때문에 들러리가 필요하였다.<각주>12</각주>26 이 사건 합의 및 합의의 실행 과정을 시간순으로 서술하면 다음과 같다. (2) 2022년 6월 20일 회의 (가) 피이관조합을 통한 입찰참가 합의 27 한국도로공사의 이 사건 입찰 발주 사실을 인지하고 있던 케이유피피는 이 사건 입찰에 COD관 생산 가능 업체 전체가 피이관조합<각주>13</각주>을 통해 참여하여 함께 생산 및 납품하고자 피심인 8개 사에 연락을 하였다. 해당 연락에 따라 피심인 8개 사는 케이유피피 사무실<각주>14</각주>에서 2022. 6. 20.에 모였는데, 해당 회의 참석자는 다음 <표 10> 기재와 같다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968991" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>15</각주>* 출처: 피심인 제출자료 및 진술조서<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968993" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-8호증 28 케이유피피는 2022. 6. 20. 회의를 위하여 피이관조합의 소속 회원사가 아니었지만 국내 COD관 생산업체인 영진산업과 지오콘에게도 연락을 하였다. 피이관조합이 COD관 업계를 대표하는 조합이 아니어서 이 사건 입찰 담합을 위해서는 국내 COD관 생산업체 모두에게 연락할 필요가 있었기 때문이다. 29 이날 회의에서 케이유피피 장□□은 이 사건 입찰의 긴급성, 짧은 납기 등을 이유로 피이관조합을 통한 입찰 참가를 제안하였고, 피이관조합 권○○은 이러한 입찰 참가가 가능하다고 답하여 피심인들은 사업자 별로 입찰에 참여하지 않고 피이관조합을 통해서만 입찰에 참여하기로 합의하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968995" alt="이유 12번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-2호증 (나) 배정비율에 대한 합의 30 2022. 6. 20. 회의에 참석한 피심인들은 피이관조합을 통해 입찰에 참여하기로 하는 기본 원칙에는 쉽게 합의하였지만, 각 사업자별 물량 배정비율에 대해서는 일부 피심인 사이의 의견을 조율하는 과정을 거쳐 합의에 이르게 되었다. 31 특히, 배정비율과 관련하여 영진산업 조○○의 반대가 심하였는데 제이알테크 김○○은 제이알테크에 배정될 물량을 영진산업에 양보할테니 배정비율에 합의해달라는 제안을 하였고, 영진산업 조○○은 김○○의 제안을 수락하였다. 다만, 이러한 합의 내용은 2022. 6. 20.까지는 공식적으로 확정된 상태는 아니었다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968997" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143968999" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-2호증(영진산업 조○○ 진술조서(2023. 2. 14.)) 32 이 날 피심인들이 합의한 배정비율은 다음 <표 15> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969001" alt="이유 15번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) 33 제이알테크 김○○은 자신의 배정비율을 영진산업에 양보하기로 제안한 이유에 대해 이 사건 입찰에서 이하 설명할 들러리 합의와 관련하여 유찰 방지를 위해 누군가 들러리를 서야 한다는 것이 명확한 상태였고, 자신이 들러리를 서면 추후 납품이 이루어진 후 영진산업으로부터 배정비율에 상응하는 이익을 요청하려 했다고 진술하였다.<각주>16</각주>(다) 들러리에 대한 합의 34 피심인들이 위 '① 피이관조합을 통한 입찰참가 합의’와 같이 조합을 통해서만 입찰에 참가하는 경우, 이 사건 입찰은 피이관조합의 단독응찰로 인하여 유찰된다.<각주>17</각주>앞서 설명했듯이 국내 COD관 생산업체는 피심인들 8개 사가 전부인데, 이들이 전부 피이관조합을 통해 입찰에 참여하게 되면 다른 경쟁입찰 참가자가 없기 때문이다. 35 특히, 이 사건 입찰의 상대적으로 짧은 납기를 고려할 때, 유찰에 따른 재공고 및 수의계약 절차를 거치는<각주>18</각주>동안 COD관 생산이 지연되어 납기가 더 촉박해질 수밖에 없는 이중고에 처하게 될 우려가 있었다. 36 다시 말해 이 사건 입찰의 특수성, 즉 짧은 납기, 과도한 물량 그리고 유찰에 따른 납기 부담의 가중 등으로 인해 들러리가 필요하였으며, 이에 피심인들은 신규 업체로서 배정비율이 가장 적을 수밖에 없는 제이알테크를 이 사건 입찰의 들러리로 세우기로 합의한 것이다. <표 삽입을 위한 여백> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969003" alt="이유 16번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) (3) 2022년 6월 21일 (가) 배정비율에 대한 추가 합의 및 합의서 작성 37 위 2022. 6. 20. 합의 이후 지오콘에서는 해당 합의비율을 수용하지 못하였는데, 이후 피심인들 간 유선으로 연락을 주고받은 결과 케이유피피, 제이알테크가 각각 1%p, 영진산업, 제이티산업이 각각 0.33%p, 디에스아이가 0.34%p의 배정비율을 지오콘에 양보하기로 합의하였다. 이에 따라 변경된 배정비율은 아래 <표 17> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969005" alt="이유 17번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) 38 피심인들은 위 <표 17> 기재와 같이 합의한 대로 배정비율 합의서를 작성하였다. 다만, 이 합의서에는 제이알테크가 영진산업으로 배정비율을 이전하는 내용, 즉 들러리 합의에 대한 내용은 기재되지 아니하였다. 39 구체적으로 아래 <표 18> 배정비율 합의서를 보면 들러리를 서기로 한 제이알테크가 3%를 배정받는 것으로, 즉 제이알테크가 들러리를 서지 않는 것을 전제로 작성되어 있다. 결국 2022. 6. 21. 배정비율 합의서는 최종 합의, 즉 제이알테크가 들러리로 이 사건 입찰에 참여하고 제이알테크의 배정비율을 영진산업으로 이전하는 최종 합의가 반영되지 않은 상태의 잠정적인 것으로 보인다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969007" alt="이유 18번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-1호증(배정비율 합의서(2022. 6. 21.)) 40 제이알테크가 들러리를 서지 않고 제이알테크와 COD관 생산 7개사 모두, 즉 국내 COD관 생산업체 모두가 피이관조합의 회원사로 참여할 경우 이 사건 입찰이 유찰될 것이 분명하였는데, 피심인들이 유찰이 확실시되는 배정비율 합의를 할 가능성이 낮은 점, 이후 2022. 6. 27. 제이알테크의 배정비율 3%가 영진산업으로 이전된 최종 배정비율 합의서가 작성된 점, 피이관조합 미가입 3개 사 중 제이알테크만 조합에 가입하지 아니한 점 등을 고려할 때 위 <표 18> 배정비율 합의는 잠정적인 것으로 볼 수 있다. (나) 영진산업과 지오콘의 피이관조합 가입, 제이알테크의 미가입 41 한편, 2022. 6. 20. 회의 당시 피이관조합의 회원사가 아니었던 영진산업과 지오콘은 이 사건 합의에 따라 2022. 6. 21. 피이관조합에 가입하였다.<각주>19</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969009" alt="이유 19번째 이미지" ></img>* 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) 42 그러나 피심인들 중 영진산업, 지오콘과 마찬가지로 피이관조합의 회원사가 아니었던 제이알테크는 피이관조합에 가입하지 않았다. 이에 대해 제이알테크 김○○은 아래 <표 20> 기재와 같이 제이알테크가 이 사건 입찰에서 들러리를 서기로 했기 때문에 조합에 가입하지 않은 것이라고 진술하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969013" alt="이유 20번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) (4) 2022년 6월 27일 회의 43 피심인들은 2022. 6. 27. 케이유피피 사무실에서 회의<각주>20</각주>를 하였는데, 해당 회의에서는 2022. 6. 20. 및 2022. 6. 21. 합의된 내용 중 사업자별 합의비율과 제이알테크의 배정비율 3%를 영진산업으로 이전하는 내용을 보다 명시적으로 대면합의하였으며, 이러한 내용이 반영된 수정된 배정비율 합의서까지 작성하였다. 44 2022. 6. 21. 합의서와 2022. 6. 27. 합의서를 비교하여 보면, 이 사건 합의가 어떤 과정을 거쳐 완성되었는지를 명확하게 알 수 있다. 구체적으로 제이알테크의 배정비율은 2022. 6. 21. 합의서에서는 3%로 기재되어 있으나, 2022. 6. 27. 합의서에는 회사명 자체가 지워져 있고 해당 배정비율은 영진산업으로 이전되어 있다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969015" alt="이유 21번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-1호증, 제2-4호증 배정비율 합의서(2022.6.21., 2022.6.27.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969017" alt="이유 22번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) 다) 실행 (1) 투찰가격 (가) 피이관조합 권○○의 투찰가격 계산 45 피이관조합 권○○은 이 사건 입찰 전에 낙찰예정자인 피이관조합과 들러리 업체의 투찰가격을 계산하였다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969019" alt="이유 23번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-7호증(COD관 입찰 관련 평가자료) 46 피이관조합 권○○은 위 <표 23> 기재와 같이 2022. 6. 28.<각주>21</각주>피이관조합과 들러리 업체의 전남권, 전북권, 대전청 입찰의 투찰가격을 계산하였는데, 이는 실제 투찰가격과 거의 동일ㆍ유사한 것으로 확인된다. 47 특히 피이관조합 권○○은 투찰가격을 계산하면서 들러리 업체의 투찰가격에 대해 위 <표 23>에 나타난 바와 같이 '업체입찰금액, 103%’로 표기하였는데, 이를 통해 권○○이 조합으로 이 사건 입찰에 참여하는 COD관 생산 7개 사 외의 유일한 업체인 제이알테크가 들러리를 선다는 사실과 제이알테크가 설계금액의 103% 정도로 투찰할 것이라는 사실을 인지하고 있었음이 확인된다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969021" alt="이유 24번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-7호증(COD관 입찰 관련 평가자료) 48 특히 위 <표 23>의 예상 투찰가격과 실제 피이관조합과 제이알테크의 투찰가격을 비교한 위 <표 24>에 따르면, 자료상 가격(A)과 실제 가격(B)이 동일 또는 상당히 유사함을 알 수 있는데 이를 통해 위 <표 23> 업체별 평가자료가 미리 피이관조합과 들러리 업체인 제이알테크의 투찰가격을 예상해 본 자료라는 정황이 명확히 드러난다. (나) 제이알테크의 투찰가격 49 제이알테크는 피이관조합이 낙찰받도록 하기 위하여 예정가격 산정범위<각주>22</각주>를 초과하지 않는 선에서 설계금액 대비 101∼102%로 투찰하였다.<각주>23</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969023" alt="이유 25번째 이미지" ></img>* 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) 50 다만, 피이관조합과 제이알테크는 투찰가격에 대한 별도의 합의는 하지 않았다. 피이관조합 권○○이 투찰가격을 공유하면 담합에 걸릴 수 있다고 말했기 때문이었다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969025" alt="이유 26번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) (다) 피이관조합의 투찰가격 51 반면, 피이관조합은 제이알테크의 들러리 입찰 참가를 전제로 피이관조합의 투찰가격을 계산하여 평균 96.75%의 높은 투찰률로 투찰하였다. 52 국내 COD관 생산업체 모두가 이 사건 입찰에 피이관조합으로 참가하면서 제이알테크는 들러리를 서기로 했으므로, 어차피 낙찰받게 되어 있는 피이관조합 입장에서는 최대한 설계금액에 가깝게 투찰하는 것이 피이관조합 및 조합을 통해 입찰에 참가하는 COD 생산 7개사에게 보다 많은 이윤을 가져올 수 있기 때문이다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969027" alt="이유 27번째 이미지" ></img> * 소갑 제3-10호증(제이알테크 김○○ 진술조서(2023. 5. 18.)) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969029" alt="이유 28번째 이미지" ></img> 주1」소수점 셋째 자리에서 반올림한 값임 주2」부산청 입찰에서의 투찰률은 91.5%으로 다른 입찰에서의 투찰률에 비해 낮은데, 이는 부산청 입찰의 입찰물량이 타 입찰에 비해 매우 커 납품실적, 신인도 점수에 영향을 받는 계약이행능력 심사를 통과하기 위해 피이관조합이 낮은 투찰률로 투찰한 것에 기인함(소갑 제3-1호증, 피이관조합 권○○ 진술조서 참조) * 출처: 한국도로공사(발주처) 제출자료 (2) 결과 53 피이관조합과 제이알테크는 위와 같이 합의한 내용대로 이 사건 입찰 5건에 참가하여 피이관조합이 5건 모두 낙찰받았으며, COD관 생산 7개 사는 사전 합의된 배정비율에 따라 낙찰받은 물량을 배분받았다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969031" alt="이유 29번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-5호증(한국도로공사 COD관 배정 계획) 54 한편, 피이관조합은 이 사건 입찰 5건에 참가함으로써 COD관 생산 7개 사로부터 약 8,900만 원의 수수료<각주>24</각주>를 수취하였다.<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969035" alt="이유 30번째 이미지" ></img> * 소갑 제2-8호증(한국도로공사 수수료 현황) 2) 근거 55 이와 같은 사실은 입찰 공고 등 입찰 관련 증거자료(소갑 제1-1호증 내지 1-5호증), 합의 등 관련 증거자료(소갑 제2-1호증 내지 2-8호증), 진술조서(소갑 제3-1호증 내지 3-10호증), 피심인 일반현황 및 재무제표 등(소갑 제4-1호증 내지 4-9호증), 기타 참고자료(소갑 제5-1호증 내지 5-3호증), 이 사건 심의과정에서의 피심인들의 발표자료 및 진술내용, 심사관의 발표자료 및 진술내용 등을 통하여 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2023. 6. 20. 법률 제19510호로 개정되기 전의 것) 제40조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 또는 그 밖의 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 1. ～ 7. (생 략) 8. 입찰 또는 경매를 할 때 낙찰자, 경락자, 입찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생 략) ② ～ ⑥ (생 략) 2) 법리 56 법 제40조 제1항 제8호의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 사업자가 법 제40조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고, 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 또한, 위법성 조각사유로서 공정거래위원회로부터 그러한 부당한 공동행위에 대한 인가를 받은 사실이 없어야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 57 법 제40조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>25</각주>58 여기서의 '합의’란 복수의 사업자들 사이의 의사의 합치를 말하며, 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. (2) 법 제40조 제1항 제8호에 해당하는 행위 59 법 제40조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 입찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰 또는 경매에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 입찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 행위를 말한다. 나) 경쟁제한성 60 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 61 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>26</각주>62 한편, 입찰담합은 입찰 과정에서 자유로운 가격경쟁을 제한하고 당해 입찰에서 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 경쟁제한효과가 큰 경성 공동행위에 해당한다.<각주>27</각주>다) 하나의 공동행위 63 사업자들이 경쟁을 제한할 목적으로 공동으로 향후 계속적으로 가격의 결정, 유지 또는 변경행위 등을 하기로 하면서, 그 결정 주체, 결정방법 등에 관한 일정한 기준을 정하고 향후 이를 실행하기 위하여 계속적인 회합을 가지기로 하는 등의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 가격의 결정 등을 위한 합의를 계속하여 온 경우, 그 회합 또는 합의의 구체적 내용이나 구성원에 일부 변경이 있더라도 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.<각주>28</각주>64 또한, 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당한다.<각주>29</각주>65 한편, 공동행위 기간 중 일부 정상적으로 경쟁이 이루어진 입찰이 있었던 경우에도 공동행위의 대상이 된 입찰들이 동일한 목적을 위해 단일한 의사에 기하여 단절 없이 계속 실행되었는지를 기준으로 판단해야 하며, 일부 경쟁이 있던 사실만으로 공동행위가 단절되는 것은 아니다.<각주>30</각주>라) 공동행위의 시기와 종기 66 부당한 공동행위는 법 제40조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 부당한 공동행위의 시기는 특별한 사정이 없는 한 합의한 날이 되며, 다만 합의한 날을 특정하기 어려운 경우에는 사업자별로 실행개시일이 된다.<각주>31</각주>67 '부당한 공동행위가 종료한 날’이라 함은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의가 더 이상 존속하지 않게 된 날을 의미하고, 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다 함은 당해 합의에서 정한 조건이 충족되거나 기한이 종료된 경우, 당해 합의 참여사업자가 탈퇴하거나 당사자 사이에 합의를 파기하기로 한 경우 및 사업자들이 합의에 의하여 인상한 가격을 다시 원래대로 환원하는 등 위 합의에 명백히 반하는 행위를 함으로써 더 이상 위 합의가 유지되고 있다고 인정하기 어려운 사정이 있는 경우 등을 의미한다.<각주>32</각주>68 '법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단함에 있어서도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 행위로 보고 판단하여야 할 것이고, 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 그쳤던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다.<각주>33</각주>69 한편, 법원은 입찰담합의 종료일과 관련하여 공동행위가 종료된 날은 합의가 있었던 날이 아니라 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미하며, 이러한 법리는 입찰담합 및 그에 기한 실행행위에도 그대로 적용되므로 입찰담합에 기한 실행행위가 종료되었는지는 해당 합의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위, 태양 및 합의 등에 따른 경쟁제한효과의 확정적 발생여부 등 여러 요소를 종합적으로 고려해 사안별로 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다고 판시하였다.<각주>34</각주>다. 위법성 판단 1) 합의의 존재 여부 70 위 2. 가.에서 살펴본 바와 같이 피심인들은 2022. 6. 20. 및 2022. 6. 27. 두 차례의 대면 회의에서 'COD관 생산 7개 사’가 하나의 적격조합인 피이관조합을 낙찰예정자로서 입찰에 참여시키고, 제이알테크를 형식적 입찰참여자로 입찰에 참여시키기로 합의하였는바, 이러한 행위는 입찰을 할 때 낙찰자를 결정하는 행위로서 법 제40조 제1항 제8호의 합의로 인정된다. 71 피심인들의 이러한 합의에 대해 제이알테크를 제외한 피심인들은 합의사실을 부인하고 있으나, 제이알테크 김○○이 2022. 6. 20.부터 2022. 6. 27.까지의 합의 과정을 매우 구체적으로 진술하고 있는 점<각주>35</각주>, 피이관조합 권○○이 조합 외 들러리 입찰참여 업체인 제이알테크의 존재를 전제로 조합과 들러리 업체의 투찰가격을 계산해본 사실<각주>36</각주>, 두 차례 회의를 거치면서 제이알테크의 배정비율 3∼4%가 영진산업으로 이전된 이유에 대해 들러리 합의 외에 이를 설명할만한 진술이나 증거가 없는 점<각주>37</각주>, 제이알테크가 들러리 합의가 아니고서는 이해하기 힘든 투찰 행태를 보인 점,<각주>38</각주>이 사건 5건 입찰에서 피이관조합이 평균 96.75%의 높은 투찰률로 투찰한 점<각주>39</각주>등을 고려할 때 이 사건 합의가 있음이 인정된다. 2) 경쟁제한성 가) 관련시장 획정 72 공동행위의 경쟁제한성을 판단하기 위해서는 당해 행위에 직ㆍ간접적으로 영향을 받는 관련시장을 획정할 필요가 있다. 관련시장의 범위는 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성과 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련된 경영의사결정 형태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.<각주>40</각주>다만 부당한 공동행위의 다양성과 규제의 효율성ㆍ합리성을 고려할 때, 반드시 실증적인 경제분석을 요하는 것은 아니고 공동행위의 유형, 구체적 내용 및 그에 따라 추론 가능한 경제적 효과, 대상 상품 및 용역의 일반적인 거래현실 등에 근거하여 판단할 수 있다.<각주>41</각주>73 한편, 입찰시장은 입찰별로 특정 상품 또는 용역에 대한 물량이 정해져 있고 해당 상품 또는 용역은 낙찰자로 결정된 특정 사업자만이 공급을 담당한다는 점에서 당해 입찰이 아닌 다른 입찰이나 다른 시장에서 공급되는 상품 간에는 대체가능성이 전혀 없다. 결국 입찰시장은 개별 입찰 건별로 다른 입찰 건이나 다른 시장과는 완전히 분리되어 존재하는 것이며, 입찰에서의 관련시장은 각 개별 입찰 건을 하나의 시장으로 보는 것이 타당하다.<각주>42</각주>74 따라서 이 사건 공동행위의 경우, 한국도로공사가 2022년 6월부터 7월까지의 기간 동안 발주한 '익산청 국도ITS 통신관로용 자재(COD) 제조구매(전북권ㆍ전남권)’, '대전청 국도ITS 통신관로용 자재(COD) 제조구매’, '부산청 자가통신망 지급자재(COD관) 제조구매’, '원주청 국도ITS 통신관로 지급자재(COD) 제조구매’ 5건의 입찰 시장을 각각 하나의 시장으로 획정할 수 있다. 나) 경쟁제한성 인정 여부 75 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 다음과 같은 점을 고려할 때 관련시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다. 76 첫째, 피심인들은 이 사건 입찰에 참가하면서 사전에 낙찰예정자 및 들러리 사업자를 합의하여 결정하고 이를 실행하였는바, 이러한 공동행위는 그 성격상 효율성 증대효과는 기대하기 어려운 반면, 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 소위 경성 공동행위에 해당한다. 77 둘째, 이 사건 입찰에서 피심인들의 공동행위가 없었다면, 자신의 영업능력, 경영상태, 기술력 등을 종합적으로 고려하여 독자적으로 입찰 참가 여부, 투찰가격 등을 결정하면서 실질적인 가격경쟁이 이루어졌을 것이다. 78 그러나 피심인들이 사전에 낙찰예정자, 형식적 입찰참여자 등을 결정함으로써 가격경쟁을 무의미하게 하였고, 자신들이 원하는 수준으로 계약을 체결하여 적정 수익을 실현하는 등 자의적으로 낙찰가격 또는 계약금액을 지배하는 힘을 발휘하는 결과를 초래하였다. 79 셋째, 이 사건 입찰에서 입찰참가자격을 갖춘 사업자는 피심인들이 전부인데, 이들 모두가 이 사건 합의 과정에 참여함으로써 실질적인 단독 입찰을 정상적인 경쟁입찰인 것처럼 가장하였고 이로 인해 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도의 취지를 무력화하였다. 3) 공정위의 인가 여부 80 피심인들은 위 2. 가.의 행위에 대하여 사전에 공정거래위원회의 인가를 받은 사실이 없다. 4) 하나의 공동행위에 해당하는지 여부 81 이 사건 입찰에서 피심인들의 공동행위는 합의 대상이 COD관으로 동일한 점, 이 사건 입찰에 업계의 전체 사업자가 합의하여 낙찰예정자와 형식적 입찰참가자를 결정함으로써 자신들의 독점적 이윤을 극대화하고자 하는 단일한 의사와 동일한 목적을 갖고 있는 점, 이러한 방식에 의한 행위가 이 사건 공동행위 기간 동안 단절됨이 없이 계속하여 실행되어 왔다는 점에서 하나의 공동행위에 해당한다. 5) 공동행위의 시기 및 종기 82 이 사건 공동행위는 피심인들이 2022. 6. 20. 케이유피피 사무실에 모여 낙찰예정자 및 형식적 입찰참여자를 합의하면서 성립하였으므로 피심인들 간 첫 번째 회의일인 2022. 6. 20.을 시기로 본다. 83 이 사건 입찰에서의 공동행위는 공정거래위원회 현장조사(2022. 11. 24.) 이후 실시된 입찰에서는 피심인들의 추가적인 합의 정황이 발견되지 않으므로, 공정거래위원회 현장조사 전 실시된 원주청 입찰까지 실행되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 공동행위의 종료일은 이 사건 마지막 입찰인 원주청 입찰에서 그 합의에 기초한 실행행위가 종료된 날이 된다. 84 즉, 원주청 입찰에서 낙찰예정자, 들러리 사업자를 결정한 합의는 그 투찰일인 2022. 7. 24.<각주>43</각주>실행되었고, 그에 따른 경쟁제한효과 또한 그날 확정적으로 발생하였으므로, 원주청 입찰의 투찰일인 2022. 7. 24.을 이 사건 공동행위의 종료일, 즉 종기로 본다.3. 처분 가. 시정조치 85 피심인들이 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제42조에 따라 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 1) 부과 여부 86 이 사건 입찰에서 피심인들이 사전에 낙찰예정자, 형식적 입찰참여자 등을 합의하고 실행한 행위는 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한적 효과만 발생시키는 것이 명백하므로, 법 제43조 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2022. 12. 27. 대통령령 33140호로 개정되기 전의 것을 말하며, 이하 '법 시행령’이라 한다) 제84조 및 [별표 6], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 2. 다. 1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 2) 부과 대상 87 피이관조합 및 제이알테크를 제외한 피심인들(COD관 생산 7개 사)의 경우 이 사건 입찰에 직접 참가하지 않고 자신의 명의로 계약을 체결하지 않은 자에 해당하나, 다음과 같은 점을 고려할 때 과징금을 부과하는 것이 타당하다고 판단된다. 88 첫째, COD관 생산 7개 사는 이 사건 합의의 당사자로서 이 사건 공동행위에서 제이알테크를 들러리로 세우는 등 이 사건 입찰에서 경쟁을 직접적으로 제한하였으므로 COD관 생산 7개 사도 이 사건 공동행위의 실질적인 주체라고 보아야 한다. 89 즉, COD관 생산 7개 사는 법 제40조 제1항 제8호가 정한 '입찰 또는 경매를 할 때 낙찰자, 경락자, 입찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위를 한 사업자’에 해당하며, 계약 명의자가 아니라는 이유로 달리 볼 수 없다.<각주>44</각주>90 둘째, 적격조합이 낙찰받은 입찰 건에 대하여 해당 적격조합에게만 과징금을 부과하는 경우, 적격조합의 구성원사들은 입찰담합에 가담하여 사전에 정해진 물량 배정비율에 따라 물량을 배분받아 공동행위로 인한 유형적 이득을 취득하였음에도 불구하고 전혀 과징금을 부과받지 않는 결과<각주>45</각주>가 되어 과징금의 부당이득 환수적 성격에 부합하지 않는다.<각주>46</각주>91 셋째, 공동수급체를 통해 입찰에 참여하여 그 구성원이 담합을 하는 경우 그 구성원에 대해서도 과징금 부과가 가능한 것과 같이 적격조합의 구성원사가 담합을 하는 경우 담합에 참여하여 이익을 보는 자에 대한 과징금 부과의 필요성에 차이가 있다고 보기 어려우므로, 적격조합의 구성원사에 대하여도 공동수급체 구성원과 마찬가지로 과징금 부과가 불가능하다고 보기는 어렵다.<각주>47</각주>3) 과징금 산정 가) 산정기준 (1) 관련매출액 92 법 제40조 제1항 제8호에 해당하는 입찰담합의 경우, 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. 1) 다) (1)의 규정에 따라 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다. 93 한편, 입찰에 참가하고자 하는 사업자는 단독으로 입찰에 참가할 수 있을 뿐만 아니라 다른 사업자들과 수급체를 구성하여 참가하거나(공동수급체), 이 사건 입찰에서의 피이관조합과 같이 구성원사들이 각 사별 배정비율을 정한 후 적격조합을 통해 참가(적격조합)할 수 있다. 94 공동수급체와 적격조합은 그 실질이 동일하므로 적격조합의 구성원사에 대해서도 공동수급체의 구성원과 마찬가지로<각주>48</각주>당해 입찰의 계약금액 전체를 관련매출액으로 산정한다. 95 즉, 이 사건 공동행위의 경우 피이관조합 뿐 아니라 구성원사로서 공동행위를 한 COD관 생산 7개 사 및 들러리로 참여한 제이알테크에 대해 모두 각 입찰 건의 계약금액 전체를 관련매출액으로 본다. 이 사건 입찰 건별 관련매출액은 다음 <표 31> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=143969037" alt="이유 31번째 이미지" ></img> (2) 중대성의 정도 및 부과기준율 96 이 사건 공동행위는 입찰담합에 해당하는 점, 입찰참가자 대비 공동행위에 가담한 입찰참가자의 비율이 100%인 점 등 위반행위의 내용 및 정도 등을 고려할 때 과징금고시 [별표] 세부평가 기준표상 '중대한 위반행위’에 해당한다. 97 그러나 이 사건 공동행위가 중소기업들이 대규모ㆍ짧은 납기의 긴급 입찰에 대응하기 위한 목적으로 행해진 점, 피심인들이 적격조합을 통해 입찰에 참여하지 않았을 경우 각 피심인의 기업 규모상 입찰에서 계약이행능력 점수를 충족하기 어려웠을 가능성이 있는 점 등을 고려할 때 [별표] 세부평가 기준표에 따른 위반행위 중대성을 그대로 적용하는 것이 비례의 원칙 및 형평의 원칙 등에 위배되는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단되므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 가. 2)에 따라 '중대성이 약한 위반행위’로 보아 2%의 부과기준율을 적용한다. (3) 산정기준 98 산정기준은 위 (1)의 위반액에 위 (2)의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 각 입찰 건에서 탈락하였거나 응찰하지 아니한 들러리 사업자에 대해서는 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. 1) 다) (2)의 규정에 따라 산정기준을 감액<각주>49</각주>한다. 99 나아가 이 사건에서 피심인들이 적격조합인 피이관조합을 통해 낙찰받아 계약을 체결한 것은 그 실질이 하나의 공동수급체로서 낙찰받아 1개의 계약을 체결한 경우와 차이가 없으므로, 과징금고시 Ⅳ. 1. 라. 1) 다) (1) 단서에 따라 각각의 입찰 건에서 피심인들의 지분율에 따라 공동수급체 감경규정을 유추적용하여 산정기준을 감액한다.<각주>50</각주>100 다만, 피이관조합의 경우 명시적으로 정해진 배정비율이 존재하지 않으나, 이 사건 입찰에서 피이관조합이 공급가액의 2.0%(89,725,221원)에 해당하는 수수료만을 수취한 점, 피이관조합은 구성원사들이 주최한 회의에서 구성원사들의 요청으로 이 사건 공동행위를 한 점, 피이관조합이 이 사건 입찰의 계약당사자이긴 하나 실제 계약을 이행할 수 있는 인적ㆍ물적 역량을 갖추고 있지 않은 점 등을 고려할 때 산정기준 감액의 최대치인 30% 미만의 지분율을 가졌다고 본다.<각주>51</각주>101 이에 따라 산정된 입찰 건별 산정기준은 아래 <표 32> 기재와 같으며, 이를 피심인별로 살펴보면 아래 <표 33> 기재와 같다.