㈜한진중공업의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 주식회사 한진중공업<각주>1</각주>은 선박건조업 등을 영위하는 중소기업자<각주>2</각주>가 아닌 사업자로서 거성테크 등 별지 표의 수급사업자란 기재 23개 중소기업자(이하 '이 사건 수급사업자들’이라 한다)에게 의장작업 등 선박 건조 관련 임가공작업 등을 위탁한 자이므로 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>3</각주>제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당한다. 2 이 사건 수급사업자들은 피심인으로부터 의장작업 등 선박 건조 관련 임가공작업 등을 위탁받은 중소기업자들이므로 법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당한다. 3 피심인의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같고, 관련 수급사업자의 일반현황은 <별지 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088533" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 전자공시시스템(www.dart.fss.or.kr) 및 NICE평가정보(www.kisline.com) 나. 피심인의 하도급계약 체결과 계약서 발급 및 공정관리 1) 하도급계약 체결과 계약서 발급 4 피심인은 전자계약시스템(Hyperion<각주>4</각주>)을 통하여 수급사업자와 다음과 같은 과정을 거쳐 계약을 체결한 후 계약서면을 발급한다. 가) 공사의뢰 5 피심인은 공정관리계획에 따라 하도급공사를 발주할 시점에 이르면 생산부서(의장팀, 선각팀 등을 말한다)에서 공사물량, 공사기간(공사 착수예정일과 완료예정일 등), 시방서 등 관련 자료를 첨부하여 생산기획부에 공사의뢰를 한다. 생산기획부는 과거 실적에 기초하여 공사금액을 검토한 후 공사의뢰서를 작성하여 예산부서에 공사의뢰를 한다. 나) 공사금액 검토 및 예산 배정 6 예산부서는 생산부서 및 생산기획부서에서 검토한 공사에 대하여 전체 사업계획 수립 시 최초 책정한 예산 및 관련 자료를 가지고 공사물량, 공사특성을 재검토한 후 예산 배정을 하고 예산 배정 후 공사 의뢰서를 계약부서인 자재부서에 전달한다. 다) 계약체결 7 자재부서에서는 생산부서에서 의뢰한 공사에 대하여 복수업체를 대상으로 경쟁입찰 또는 수의계약을 통해 공사대금을 확정하고, 계약 품의를 하여 최종 결재를 받은 후 관련계약 정보를 전산시스템에 입력한다. 이렇게 입력한 정보를 기초로 계약서가 생성되며 이를 출력하여 당사자가 날인함으로써 계약서가 완성된다. 2) 공정관리 8 피심인은 공정관리시스템(IPROCON<각주>5</각주>)에 블록별ㆍ공정별 공사예상일과 실적일 등을 입력하고, 사내협력사 또한 동 시스템에 작업착수일과 완료일 등을 입력한다.<각주>6</각주>2. 위법성 판단가. 서면발급의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 9 피심인은 2014. 11. 7. ∼ 2020. 4. 10. 기간 동안 티에스씨 등 23개 수급사업자에게 의장작업 등 선박 건조 관련 임가공작업 등을 위탁하면서 아래 <표 2> 기재와 같이 20건의 하도급거래에 관한 서면을 작업완료일 전에 발급하기는 하였으나 수급사업자가 작업을 시작한 날부터 1일 ∼ 14일을 지연하여 발급하였고, <표 3> 기재와 같이 37건의 하도급거래에 관한 서면을 계약기간이 종료된 후에 발급하거나 발급하지 아니하였다.<각주>7</각주><표 2> 지연발급 현황(단위 : 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088539" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>8</각주><각주>계약서상 계약일을 말한다.</각주> <표 3> 작업완료 후 발급 또는 미발급 현황(단위 : 천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088541" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 10 위와 같은 사실은 심사보고서 소갑 제8호증<각주>이하 '심사보고서 소갑 제00호증’은 '소갑 제00호증’으로 기재한다.</각주> 계약현황자료상 수급사업자가 피심인의 공정관리시스템(IPROCON)에 입력한 작업시작일과 계약서상 계약일의 비교, 소갑 11호증 피심인의 의장팀 소속 차장 최원석의 확인서를 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 법 제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 "추가ㆍ변경위탁"이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다. 1. 제조위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전 2. ~ 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ~ ⑨ (생략) 법 시행령<각주>2020. 3. 3. 대통령령 제30509호로 개정, 시행되기 전의 것을 말한다.</각주> 제3조(서면기재사항) 법 제3조제2항에서 "하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 "목적물등"이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 목적물등의 공급원가 변동에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 나) 법리 11 법 제3조 제1항 및 제2항에 따르면, 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁을 하는 경우 수급사업자가 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전에 하도급대금과 그 지급방법 등 법 시행령 제3조에서 정한 사항들을 적고, 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인한 서면을 발급하여야 한다. 따라서 위탁에 따른 물품의 납품을 위해 수급사업자가 작업을 시작한 날이 서면을 발급한 날보다 빠른 경우에는 법상 서면발급의무 위반행위가 성립한다. 3) 피심인의 위 1)행위의 위법여부 12 위 인정사실 및 법 규정에 비추어 보면, 피심인이 수급사업자들에게 이 사건 하도급거래를 위탁하면서 하도급거래에 관한 서면을 수급사업자가 작업을 시작하기 전까지 발급하지 아니한 사실이 인정되는바, 피심인의 위 1)의 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 가) 수정추가공사 계약은 '경미하고 빈번한 공사’로서 법 제3조의 서면발급대상이 아니라는 주장 관련 13 피심인은, 공정거래위원회 하도급거래공정화지침 III. 3. (10) (가)에 따르면, “경미하고 빈번한 추가작업으로 인해 물량변동이 명백히 예상되는 공종에 대해서는 시공완료 후 정산합의서로 계약서를 대체한 경우는 적법한 서면 발급으로 본다”고 규정하고 있는바, 이 사건 서면발급의무 위반혐의 건들 중 상당수가 수정추가공사로서 법 제3조 제1항의 서면발급대상이 아니라고 주장한다. 14 살피건대, 법 제3조의 서면발급의무 규정의 취지는 하도급거래에 있어서 열위에 있는 수급사업자를 위해 법으로 원사업자가 계약서면을 발급하도록 의무를 부과하여 양자 사이의 계약내용을 명백히 하고 향후 분쟁발생시 사실 확인을 위한 기초자료로 활용함으로써 위탁내용의 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 사이의 사후분쟁을 미리 막으려는 데에 있다. 따라서 하도급거래공정화지침의 위 규정은 그 적용에 있어 법 제3조의 서면발급의무 규정의 규정취지를 훼손하지 않도록 엄격하고 제한적으로 해석되어야 한다. 15 한편, '경미’하다는 것은 일률적인 기준이 있는 것이 아니라 원사업자와 수급사업자 사이의 하도급거래의 특성, 본공사와 비교하여 거래 내용이나 금액 등을 고려하여 판단하여야 할 상대적인 개념으로 그 작업 자체의 범위가 한정되어 있다거나 일정한 기준 이하의 금액인지에 따라 경미한 작업인지 여부를 판단할 것은 아니며, 개별 위탁별로 본공사와 추가공사의 내용, 추가작업의 비중, 수급사업자의 부담 정도 등 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 경미한 작업에 해당하기 위해서는 개별 위탁별로 구체적인 증명이 필요하다고 할 것인데, 피심인은 이에 대한 입증을 다하지 못하였다. 따라서 법 제3조 서면발급의무의 규정 취지 및 피심인의 증명 정도 등을 고려할 때, 피심인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 검사작업<각주>위 <표 2>의 연번 10, 11, 15, 18의 위탁 건으로, 위탁내용은 수압검사이다.</각주> 등 제조물 생산 공정이 아니라 지원공사 항목은 법 적용대상이 아니라는 주장 관련 16 피심인은, 법 제2조 제6항은 물품의 제조ㆍ판매ㆍ수리업자 및 건설업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 "제조위탁"이라 하고, 이 경우 물품의 범위는 공정거래위원회가 고시를 통해 정하도록 하였으며, 공정거래위원회는 고시(「제조위탁의 대상이 되는 물품의 범위 고시」<각주>공정거래위원회 고시 제2015-15호로 2015. 10. 23. 시행된 것을 말한다.</각주> 를 말한다. 이하 '물품고시’라 한다)를 통해 제조, 수리, 판매의 대상이 되는 완제품이나 중간재(부품, 반제품 등), 물품의 제조를 위한 금형 등의 제조 및 위 각 물품의 제조ㆍ수리를 위한 도장 등 임가공 작업으로 물품의 범위를 한정하고 있으므로 이 사건 서면발급의무 위반 혐의대상 거래 중 검사작업은 법 적용대상이 아니라고 주장한다. 17 살피건대, 단위 작업 그 자체로는 물품의 제조나 그것에 일정한 공작을 더하는 것으로 보기 어려운 경우라고 하더라도, 그러한 작업들이 유기적으로 결합하여 전체적인 제조 공정을 이루고 있는 경우 해당 작업은 '제조위탁’의 범위에 해당된다. 피심인이 법상 제조위탁의 범위에 포함되지 않는다고 주장한 검사작업은 다른 작업들과 유기적으로 결합하여 전체적인 선박 제조 공정을 이루고 있는 경우에 해당한다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다.<각주>피심인은 검사작업 외에 동일한 이유로 족장 및 크레인 작업도 법 적용대상이 아니라고 주장하였으나 해당 위탁 건들은 위 <표 2>와 <표 3> 기재의 위반내역에서 제외되었으므로 별도로 판단하지 않는다.</각주> 나. 부당한 특약 설정행위 1) 인정사실 및 근거 18 피심인은 2017. 8. ∼ 2018. 10. 기간 동안 태성의장과 선박 S148호선 전구역 목의장 공사 등의 하도급계약을 체결하면서 <표 4>와 같이 공사 하도급계약서의 부속서류인 시방서에 “갑의 귀책사유로 인한 재작업 및 도면개정으로 발생된 물량은 당초 계약물량의 5% 이내의 작업에 대해서는 본 계약에 포함된 것으로 간주한다”는 계약조건(이하 '이 사건 특약’이라 한다)을 설정한 사실이 있다. <표 4> 공사 하도급계약서 시방서상 특약 조항(소갑 제12호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088543" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 19 위와 같은 특약이 설정된 계약현황은 아래 <표 5>와 같다. <표 5> 특약 설정 하도급계약 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088545" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 20 이러한 사실은 공사 하도급계약서의 부속서류인 시방서(소갑 제12호증)를 통하여 인정된다. 2) 관련 법규정 및 법리 가) 관련 법규정 법 제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 "부당한 특약"이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. ~ 3. (생략) 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 법 시행령 제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4제2항제4호에서 "이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. (생략) 나. 원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. (생략) 2. ∼ 5. (생략) 나) 법리 21 법 제3조의4 제2항은 각 호의 행위를 부당한 특약으로 본다고 규정하면서 제4호에서 “그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령으로 정하는 약정”을 예시하고, 법 시행령 제6조의2는 제1호 나목과 다목에 의해 “원사업자(발주자를 포함한다)가 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용”, “원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용”을 수급사업자에게 부담시키는 약정이 위 대통령령으로 정하는 약정에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 법 시행령 제6조의2는 제1호 나목과 다목에 해당하는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정은 법 제3조의4 제1항의 부당한 특약에 해당한다. 22 한편, 법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있을 뿐 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 유무를 전제로 하고 있지 않으므로 해당 특약이 실제로 적용되었는지는 부당한 특약 설정행위의 성립여부에 영향을 미치지 않는다. 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 23 살피건대, 이 사건 특약의 재작업 및 도면개정에 의해 추가적으로 발생한 작업물량에 대한 작업비용은 피심인의 귀책사유에 의해 발생한 비용이고 피심인이 설계나 작업내용을 변경함에 따라 발생하는 비용에 해당한다. 그리고 이와 같은 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정은 법 제3조의4 제2항의 “그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령으로 정하는 약정”에 해당하는 부당한 특약에 해당한다. 따라서 피심인의 위 1)의 특약 설정행위는 법 제3조의4 제1항에 위반된다. 4) 피심인의 주장에 대한 판단 가) 부당한 특약인지 여부는 그 특약조항이 도입된 취지, 실제 특약조항의 실현 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 주장 관련 24 피심인은, 법 제3조의4 제2항의 부당한 특약인지 여부는 그 계약조건만을 보고 판단할 것이 아니라, 그 특약조항이 도입된 취지, 전체 계약서의 조항들과 특약조항의 관계, 실제 특약조항의 실현 여부 등의 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 실제로 본 건 특약조항이 실제로 적용된 사례가 없으며, 해당 수급사업자가 저가 낙찰로 인해 공기를 지연하여 피심인에게 피해를 입힌 선례가 있어 저가 입찰을 막기 위해 도입된 것으로 합리적인 약정에 해당한다고 주장한다. 25 살피건대, 법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 행위를 금지하고 있을 뿐 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약에 따른 비용 전가 유무를 전제로 하고 있지 않으므로 해당 특약이 실제로 적용되었는지는 부당한 특약 설정행위의 성립여부에 영향을 미치지 않으며<각주>서울고등법원 2017. 3.30. 선고 2016누37753 참조</각주> , 저가 투찰을 방지하기 위한 것이라는 주장 또한 자신의 귀책사유에 의해 발생한 비용을 수급사업자에게 부담시키는 정당한 사유가 될 수 없다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 입찰을 위한 현장설명회에서 이 사건 특약에 대해 설명을 하였으므로 부당하지 않다는 주장 관련 26 피심인은 이 사건 특약과 관련하여 입찰진행을 위한 현장설명회에서 낙찰자를 포함한 입찰참여 업체들에게 작업물량에 대비하여 5% 증가된 금액을 입찰금액에 포함시켜 투찰할 것을 요청하였으므로 이 사건 특약 설정이 부당하지 않다고 주장한다. 27 살피건대, 피심인은 이 사건 특약이 적용된 S148호선 목의장 공사 입찰을 진행하면서 현장설명회를 거친 사실이 없으며(소갑 제13호증 참조), 현장설명회에서 이 사건 특약에 관해 설명하였다는 증거를 제시하지 못하고 있다. <표 6> 생산관리팀 ○○○ 과장 진술조서(소갑 제13호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088547" alt="이유 6번째 이미지" ></img> * 계약번호 CIY170941은 S148호선 전구역 목의장 공사 건을 의미한다. 28 설사 현장설명회에서 이 사건 특약에 대한 설명을 하였다 하더라도 위에서 본 바와 같이 부당한 특약의 효력의 유무, 부당한 특약의 실제 적용 여부 등은 부당한 특약 설정행위의 성립여부에 영향을 미치지 않으므로 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 부당한 하도급대금 결정 행위 29 피심인은 2017. 7. 19. S148호선 전구역 목의장 공사(계약번호 CIY170941)에 대한 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약’이라 한다)과 관련하여 태성의장을 포함한 6개 업체를 대상으로 전자메일을 통하여 입찰참가를 요청하였다. 30 이에 따라 6개 업체는 다음 표와 같이 이 사건 공사의 입찰가가 기재된 견적서를 밀봉하여 피심인에게 2017. 7. 26.까지 우편으로 제출하였다. 31 이후, 피심인은 최저가 입찰 금액으로 하도급대금을 결정하지 아니하고 태성의장과 추가적인 가격협상을 통하여 최저가 입찰 금액보다 10,000천 원 낮은 410,000천 원으로 2017. 9. 21. 하도급계약을 체결하였다. <표 7> S148호선 입찰 결과(소갑 제14호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088549" alt="이유 7번째 이미지" ></img><각주>피심인은 입찰 참여 업체가 실현가능성이 적은 금액을 제시하는 경우에 사양불만족으로 기재한다.</각주> 32 이와 같은 사실은 이 사건 S148호선 입찰결과보고서(소갑 제14호증) 및 이 사건 계약 관련 공사 하도급계약서(소갑 제12호증)를 통해 인정된다. 2) 관련 법 규정 및 법리 가) 관련 법 규정 법 제4조(부당한 하도급대금 결정금지) ① 원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에 부당하게 목적물등과 동종 또는 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 “부당한 하도급대금의 결정”이라 한다.)하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니된다. ② 다음 각호의 1에 해당하는 원사업자의 행위는 1항의 규정에 의한 부당한 하도급대금의 결정으로 본다. 1. ∼ 6. (생략) 7. 경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위 8. (생략) 나) 관련 법리 33 법 제4조 제2항 제7호에 따라 경쟁 입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정이 된다. 이는 위 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정거래행위에 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는데 그 입법 취지 및 목적이 있다. 34 법 제4조 제2항 제7호가 정한 부당한 하도급대금 결정행위에 해당하는 것을 조각하기 위한 '정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적ㆍ합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장ㆍ증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 35 최저가 입찰가격보다 낮은 가격으로 계약을 체결하기 위하여 입찰을 통하여 우선협상대상자를 선정한 후 추가협상을 한 경우 사전에 입찰예정가격을 객관적ㆍ합리적으로 산정한 후 입찰가격이 이를 상당히 초과할 경우 불가피하게 추가협상이 있을 수 있다는 사실을 사전에 고지하거나 그 밖에 특별히 하도급대금의 결정 과정에서 고려될 사항을 입찰참가자들에게 설명하고 결정하지 않은 이상 정당한 사유를 인정하기 어렵다.<각주>2016. 3. 10. 대법원 선고 2013두19622 판결 및 2012. 5. 16. 서울고등법원 선고 2011누10340 판결 참고</각주> 3) 피심인의 위 1) 행위의 위법 여부 가) 경쟁입찰 해당 여부 36 입찰이란 다수의 참가자들로 하여금 사전에 정해진 기준에 따라 문서로 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 조건을 제시한 상대방과 계약을 체결하는 방식을 의미<각주>2014. 3. 27. 헌법재판소 2011헌바126 결정례 참고</각주> 하고, 현장설명회 등을 통하여 입찰에 관한 사항이 사전에 공지된 후 복수의 업체가 밀봉된 입찰서를 제출하여 경쟁의 결과로 계약상대방이 결정되었다면 하도급법 제4조 제2항 제7호의 경쟁입찰에 해당하는 것으로 볼 수 있다.<각주>2016. 3. 10. 대법원 선고 2013두19622 판결 및 2017. 12. 20. 서울고등법원 선고 2017누33147 판결 참고</각주> 37 이 사건의 경우 입찰참여자들에게 입찰 참여를 요청하면서 이 사건 입찰이 경쟁입찰로 진행된다는 사실을 알리고견적서 제출 후 입찰참여자들에게 입찰 개봉 참관을 요청한 점(소갑 제15호증 2017. 7. 19.자 입찰 참여 요청 메일, 2019. 7. 26.자 입찰 개봉 참관 요청 메일), 피심인 소속 직원 김영효 차장의 진술(소갑 제13호증) 등을 통해 이 사건 하도급계약의 계약자 선정방식이 경쟁입찰이었음이 인정된다. 나) 최저가 입찰금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하였는지 여부 38 위 1)의 인정사실에서 본 바와 같이 태성의장은 이 사건 하도급계약과 관련한 입찰에서 최저가로 입찰을 하였고, 피심인은 추가 협상을 통해 태성의장이 제출한 입찰금액보다 10,000천 원 낮은 410,000천 원으로 하도급대금을 결정하였다. 39 이와 같은 사실은 이 사건 하도급계약에 대한 입찰결과보고서(소갑 제14호증) 및 이 사건 계약 관련 공사 하도급계약서(소갑 제12호증)를 통해 인정된다. <표 8> 입찰결과보고서(소갑 제14호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088551" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 다) 정당한 사유가 있었는지 여부 40 정당한 사유에 해당하는지 여부는 수급사업자의 귀책사유 또는 수급사업자에게 유리한 경우인지 여부 등 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유에 해당되는지 여부로 판단하고, 원사업자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2012.2.23. 선고 2011두23337 참조). 41 피심인은 이 사건 공사 계약과 관련하여 ① 최저가 입찰금액이 피심인의 예산을 초과하였고, ② 최저가 입찰자인 태성의장이 해당 목의장 공사를 수행한 사실이 없어 공사 수행 가능 여부에 대한 추가적인 검증이 필요하였으며, ③ 입찰 물량 중 일부 물량(WINDOW COVER류 설치)이 선주측 요청에 의해 다른 사업자가 수행하여야 할 부분임에도 이 사건 입찰내역에 산정되어 재입찰을 진행 할 예정이었으나 태성의장이 먼저 견적금액에서 이 부분에 해당하는 금액 10,000천 원을 낮춘 금액으로 계약 체결을 희망하여 최종적으로 410,000천 원으로 해당 하도급계약을 체결하였다고 주장한다. 42 하지만 다음과 같은 사실을 고려하였을 때 정당한 사유를 인정하기 어렵다. 43 첫째, 위 ①의 주장에 대하여 살펴보면, 피심인은 최저가 입찰금액이 자신의 예산을 초과하였으므로 재입찰을 실시했어야 할 건이라고 주장하나 이 사건 입찰 과정에서 피심인은 예정가격 초과가 재입찰 사유에 해당한다는 것을 입찰 참여자들에게 고지한 사실이 없고, 고지하였다 하더라도 최저 입찰가격이 예정가격을 초과한 경우 입찰이 끝난 후에라도 최저가 입찰자에게 자신의 예정가격을 공개하여 재입찰이 필요하다는 사실을 알려야 함에도 그러한 사실이 없다는 점에서 추가 협상을 통해 최저 입찰가격보다 낮게 하도급대금을 결정한 행위가 당연히 정당화되는 것은 아니다. <표 9> 생산관리팀 ○○○ 과장 진술조서(소갑 제13호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088553" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 44 둘째, 위 ②의 주장에 대하여 살펴보면, 신규 협력업체에 대한 공사능력 검증과 최처가 입찰금액보다 낮게 하도급금액을 결정하는 것과는 아무런 상관관계가 없다. 따라서 신규 협력업체의 공사능력에 대한 검증 필요는 그 자체로도 합리적인 가격협상의 사유가 될 수 없다. 45 한편, 피심인은 신규 협력업체와 거래를 하기 전에 심사를 거쳐 협력업체로 등록한다. 등록심사는 1차 서류심사, 2차 면접심사를 거친다. 2차 면접심사에서는 피심인 회사의 평가위원회가 해당 업체의 공사관련 경력 등을 심사한다. 따라서 태성의장의 이 사건 공사에 대한 공사능력에 대해서는 검증이 이미 완료된 것으로 보이고, 태성의장은 이 사건 입찰에 앞서 진행된 동종 호선인 S147호선 목의장 공사도 수행하기로 결정된 바 있다. 따라서 피심인의 이 부분 주장 또한 이유 없다. <표 10> 협력업체 등록 과정 설명자료(소갑 제4호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=121088535" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 46 셋째, 위 ③의 주장에 대하여 살펴보면, 피심인의 주장대로 물량의 중복이 있었다면 수급사업자들에게 입찰 요청한 작업물량과 실제 계약한 작업물량 간 중목 물량만큼의 차이가 있어야 함에도 입찰참여 요청 당시의 작업물량과 하도급계약서 시방서에 기재된 작업물량이 동일하게 나타나고(소갑 제12호증, 소갑 제15증 참조), 태성의장의 요청에 의해 재입찰 없이 협상에 의해 하도급대금을 결정하였다는 주장에 대해 상대방인 태성의장은 이를 부인하고 있으며 이와 달리 볼 증거가 없거나 부족하다. 따라서 피심인의 이 부분 주장은 사실과 다른 것으로 판단된다. 라) 소결 47 피심인의 위 1)행위는 법 제4조 제2항 제7호에 해당하여 법 제4조 제1항에 위반된다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 48 피심인의 위 2. 가. 내지 다.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 재발방지명령을 부과한다. 49 아울러 피심인의 위 2. 가.의 행위 중 2016. 7. 25. 이후의 행위는 장기간에 걸쳐 발생한 점, 관련 수급사업자 및 법위반 건수가 다수인 점 등을 고려할 때 공정한 하도급거래질서 확립에 미치는 파급효과가 큰 것으로 인정되므로 법 제25조의3 제1항 및 같은 법 시행령 제13조 제1항 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(이하 '과징금 고시’라 한다) 제2018-18호<각주>2018. 10. 18. 공정거래위원회 고시 제2018-18호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다.</각주> 를 적용하여 과징금을 부과한다.<각주>다만, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하여 정액과징금을 부과하고, 과징금 고시 제2018-18호 부칙 제2항에 따라 2016. 7. 25.부터 2018. 10. 17.까지의 행위에 대하여 부과기준금액을 정하는 경우 종전 고시인 2016-10호(2016. 7. 25. 공정거래위원회 고시 제2016-10호로 개정되어 같은 날 시행된 것을 말한다)를 적용한다.</각주> 나. 과징금 산정 1) 2016. 7. 25.부터 2018. 10. 17.까지의 위반행위 관련 가) 기본 산정기준 50 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. [별표] 위반행위의 중대성 판단기준 2. 세부평가 기준표에 따른 산정점수가 1.0점<각주>위반행위의 유형(0.5점=0.5×1)+피해발생의 범위(0.3점=0.3×1)+수급사업자의 경영상황에 영향을 미친 정도(0.2점=0.2×1)=총 1.0점</각주> 이므로 '중대성이 약한 위반행위’에 해당하고 위반금액이 없어 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당<각주>서면발급의무 위반행위는 그 성질상 위반금액(미지급 금액)이 없는 행위이다.</각주> 하므로 부과기준금액을 2천만 원 이상 1억 원 미만으로 적용하되, 산정점수를 고려하여 20,000,000원을 기본 산정기준으로 한다. 나) 1ㆍ2차 조정 51 조정사유가 없으므로 20,000,000원을 조정 산정기준으로 한다.. 다) 부과과징금 결정 52 피심인의 직전 사업연도 부채비율이 897%이고, 자본잠식 상태이며, 최근 2개 사업연도 당기순이익이 모두 적자로 피심인의 경영상황이 어려운 점, 피심인이 영위하는 조선업이 장기 불황을 겪고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 2차 조정기준에서 70%<각주>과징금 고시 Ⅳ. 4. 부과과징금의 결정가. 2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 현실적 부담능력, 시장 또는 경제여건, 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 금액을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다. (후략)(1) 공정거래위원회는 다음을 고려하여 2차 조정된 산정기준에서 감액하되, 이하 (가)∼(나) 모든 사항을 고려하더라도 100분의 50 이내에서만 감액할 수 있다.(가) 위반사업자의 현실적 부담능력에 따른 조정을 위해서는 다음 사항을 고려한다.1) 의결일 직전 사업연도 사업보고서상 자본잠식 상태에 있는 경우 2차 조정된 산정기준의 100분의 30 이내에서 감액할 수 있다.2) 의결일 직전 사업연도 사업보고서상 (i)부채비율이 300%를 초과하거나 부채비율이 200%를 초과하면서 같은 업종[「통계법」에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류의 대분류 기준에 따른 업종(제조업의 경우 중분류 기준에 따른 업종)을 말한다. 이하 같다] 평균의 1.5배를 초과하고 (ii) 당기순이익이 적자이면서 (iii) 2차 조정된 산정기준이 잉여금 대비 상당한 규모인 경우 2차 조정된 산정기준의 100분의 30 이내에서 감액할 수 있다.3) 위 1), 2)의 요건을 모두 충족하는 경우 2차 조정된 산정기준의 100분의 50 이내에서 감액할 수 있다.(나) (생략)(2) (1)에도 불구하고, 공정거래위원회는 다음을 고려하여 2차 조정된 산정기준의 100분의 50을 초과해서 감액할 수 있으며, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차 중에 있는 등 객관적으로 과징금을 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우에는 과징금을 면제할 수 있다.(가) 위반사업자의 현실적 부담능력에 따른 조정은 의결일 직전 사업연도 사업보고서 상 위반사업자의 자본잠식률이 50%이상인지 여부, 또는 다음 세 가지 요건을 동시에 충족시키면서 2차 조정된 산정기준의 100분의 50을 초과하여 감경하지 않고서는 위반사업자가 사업을 더 이상 지속하기 어려운지 여부를 고려하여 적용한다.1) 의결일 직전 사업연도 사업보고서 상 부채비율이 400%를 초과하거나 200%를 초과하면서 같은 업종 평균의 2배를 초과할 것2) 의결일 기준 최근 2개 사업연도 사업보고서 상 당기순이익이 모두 적자일 것3) 의결일 직전 사업연도 사업보고서 상 자본잠식 상태일 것</각주> 를 감경한 6백만 원을 부과과징금으로 결정한다. 2) 2018. 10. 18. 이후의 위반행위 관련 가) 기본 산정기준 53 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. [별표] 위반행위의 중대성 판단기준 2. 세부평가 기준표에 따른 산정점수가 1.0점<각주>위반행위의 유형(0.5점=0.5×1)+피해발생의 범위(0.3점=0.3×1)+수급사업자의 경영상황에 영향을 미친 정도(0.2점=0.2×1)=총 1.0점</각주> 이므로 '중대성이 약한 위반행위’에 해당하고 위반금액이 없어 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에 해당하므로 부과기준금액을 4천만 원 이상 2억 원 미만으로 적용하되, 산정점수를 고려하여 40,000,000원을 기본 산정기준으로 한다. 나) 1ㆍ2차 조정 54 조정사유가 없으므로 40,000,000원을 조정 산정기준으로 한다. 다) 부과과징금 결정 55 피심인의 직전 사업연도 부채비율이 897%이고, 자본잠식 상태이며, 최근 2개 사업연도 당기순이익이 모두 적자로 피심인의 경영상황이 어려운 점, 피심인이 영위하는 조선업이 장기 불황을 겪고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 2차 조정기준에서 70%<각주>각주 25의 내용과 동일하다.</각주> 를 감경한 12백만 원을 부과과징금으로 결정한다. 3) 소결 56 피심인의 2016. 7. 25.부터 2018. 10. 17.까지의 위반행위에 대한 과징금 6백만 원과 2018. 10. 18. 이후의 위반행위에 대한 과징금 12백만 원의 과징금을 합산하여 피심인에게 총 18백만 원의 과징금을 부과한다. 4. 결론 57 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항에 위반되고, 위 나.의 행위는 법 제3조의4의 제2항 제4호에 해당하여 법 제3조의4 제1항에 위반되며, 위 다.의 행위는 법 제4조 제2항 제7호에 해당하여 법 제4조 제1항에 위반되므로 시정조치에 대하여는 법 제25조 제1항을, 과징금 부과에 대하여는 법 제25조의3 제1항을 적용하여 주문과 같이 의결한다.