허쉬성형외과의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 의사 면허를 취득하여 의료업을 영위하는 자로서 '표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률’(이하 '법’이라 한다) 제2조 제3호의 규정에 의한 사업자에 해당되며, 이 사건 광고에 책임이 있는 자이다. 나. 피심인 일반현황 2 피심인의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> (2011.12.31.기준, 단위 : 백만원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120713109" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출자료 다. 시장구조 및 실태 1) 성형수술 개요 3 성형외과는 신체 외부에 나타나는 선천성 기형 또는 후천성 변형이나 결손을 그 기능과 모양에 있어서 정상 상태에 가깝도록 교정해 주는 외과 분과로서 시술부위는 머리에서 발끝까지 우리 몸의 외적인 전체 부분을 다루고 있다. 4 일반적으로 성형수술은 목적에 따라 재건성형과 미용성형으로 나뉘고 있는데 재건성형수술은 변형되거나 결함이 있는 부위를 정상 상태로 회복시키기 위한 것으로 안면기형과 같은 각종 선천성 기형뿐만 아니라 사고로 인한 화상과 외상, 종양 절제술 등으로 소실된 신체 부위를 재건하는 등 다양한 분야의 수술과 시술들을 아우르고 있다. 5 반면, 미용성형수술은 외모를 보다 아름다운 모습으로 만들기 위한 여러 가지 수술과 시술들을 말하며, 일반적으로 코수술, 쌍꺼풀수술, 안면윤곽술, 가슴확대(또는 축소)수술, 안면거상술(Face Lift), 주름제거술(보톡스, 필러 등), 지방흡입술 등이 이에 해당한다. 2) 미용성형수술의 특성 6 일반적인 의료행위는 질병을 앓고 있는 환자에 대하여 치료를 통하여 질병을 완치 또는 완화시키고 통증을 감소시키는 것을 목적으로 하고 있으나, 미용성형수술의 경우에는 기존에 질병이 없는 정상적인 상태에서 개인의 주관적인 미적 요구에 의한 소정의 결과 도출을 목적으로 행해지기 때문에 구명성(求命性) 내지 의학적 필요성과는 거리가 멀다. 7 의료행위는 현행 의료법을 통하여 영리목적으로 환자를 유인하는 등의 행위를 규제함으로써 비영리성을 갖도록 강제하고 있으나, 미용성형수술의 경우에는 치료를 주목적으로 시행되는 것이 아니기 때문에 의료급여의 대상이 아닌 비급여에 해당하여 영리성이 강한 측면이 있다. 3) 미용성형수술 규모 및 실태 8 국제미용성형수술협회(International Society of Aesthetic Plastic Surgery, ISAPS)의 자료에 따르면, 2011년도 기준으로 국제 성형시장 규모는 대략 21조원 정도이며, 이중 우리나라의 경우는 전체 시장규모의 25%에 해당하는 약 5조원 정도로 알려져 있다<각주>1</각주>. 9 위 자료에 따르면 국가별 성형수술의 총량은 미국이 311만 건, 브라질 145만 건, 중국 105만 건, 일본 95만 건 순으로 많았으며, 우리나라는 성형수술의 총량은 65만 건으로 인구 1,000명당 13.5건 정도의 성형수술이 이루어져 인구수 대비 성형수술이 가장 많은 것으로 나타났다. 10 우리나라는 1973년 의료법 개정으로 성형외과를 전문 진료과목으로 인정하였으며, 2011년 기준 국내 성형외과 전문의 수는 1,767명에 달하고 있다. 그러나 성형수술은 성형외과 전문의만의 고유영역이 아니며, 현행 의료법상 의사라면 누구나 성형수술을 할 수 있다<각주>2</각주>. 이러한 상황에서 비성형 전문의 등이 성형수술을 하는 것은 전문성과 안전성 면에서 시술 부작용 등 문제발생 소지가 있다는 지적이 계속되고 있다. 11 또한, 최근 3년여 간 소비자상담센터에 접수된 성형외과 상담건수는 총 12,832건으로 매년 꾸준한 양상을 보이고 있다. 주요 피해유형은 대부분 의료서비스 품질에 관한 것으로 수술 후 비대칭, 흉터, 신경손상, 효과미흡 등 부작용과 관련된 내용도 상당수인 것으로 나타났다. <표 2> 성형외과 상담 건수 (단위 : 건) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120713111" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처 : 소비자상담센터(1372) 접수현황 4) 의료광고의 사전규제 12 현행 의료법 제57조에 따르면, 의료법인ㆍ의료기관ㆍ의료인이 의료광고를 하려면 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 사전 심의를 받도록 되어 있다. 이에 따라 신문, 옥외광고물, 정기간행물, 전광판, 벽보 등의 매체를 이용한 의료광고는 사전 심의가 시행되고 있으며, 보건복지부장관으로부터 업무 위탁을 받은 의사회, 치과의사회, 한의사회가 각 해당 분야의 광고심의 업무를 담당하고 있다. 13 그러나 의료기관 인터넷 홈페이지, 옥내광고물, 지하철ㆍ버스 등 교통수단 내부를 통한 의료광고는 사전 심의대상에서 제외되어 있어 이런 매체를 통한 광고는 사전 여과 없이 소비자에게 노출되고 있는 상황이다. 이에 따라 지난 2013. 5. 2. 인터넷 홈페이지와 교통수단 내부에서 행해지는 의료광고도 심의대상에 포함시켜야 한다는 의료법개정안이 의원입법으로 발의되었으며 동법이 개정될 경우 인터넷 홈페이지 등에 의한 부당광고도 상당부분 개선될 것으로 보인다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 14 피심인은 2012. 2월 1일부터 2012. 4월 23일까지 인터넷 랜딩페이지<각주>3</각주>(http://drm.hershe9.co.kr/event)를 통해 자신의 성형시술(슈퍼셀 리프팅)에 대하여 아래 <그림 1>과 같이 “본인의 지방으로부터 추출한 줄기세포를 ... 시술부위에 주입해 리프팅과 동시에 피부재생을 촉진시켜 탄력증대효과는 물론 근본적인 피부톤까지 개선할 수 있는 리프팅 시술법”이라고 광고한 사실이 있다. <그림 1> 인터넷 랜딩페이지(http://drm.hershe9.co.kr/event) 광고내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120713113" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 [시행 2011. 9. 15.] [법률 제11050호] 제3조(부당한 표시ㆍ광고행위의 금지) ① 사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니 된다. 1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고 2. ~ 4. (생략) ② (생략) 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령 [시행 2011. 10. 17.] [대통령령 제23230호] 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다. ② ~ ⑤ (생략) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120713115" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ※ 기타, 관련 타부처 소관 법령 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 15 법 제3조 제1항 제1호에서 규정한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고라 함은 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고로서 공정한 거래 질서를 저해할 우려가 있는 표시ㆍ광고를 말한다. 16 따라서 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위가 성립하기 위해서는 표시ㆍ광고내용의 거짓ㆍ과장성, 소비자 오인성 및 공정거래 저해성이 인정되어야 한다. 17 한편, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 표시ㆍ광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다<각주>4</각주>. 18 또한, 표시ㆍ광고행위를 함에 있어서 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 입증할 책임은 표시ㆍ광고행위를 한 사업자에게 있으며, 그 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증을 할 경우에는 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하며, 입증자료로 제출된 시험ㆍ조사결과 등을 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 법령에 의한 시험ㆍ조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 한다<각주>5</각주>. 2) 위법요건에 해당되는지 여부 19 피심인의 이 사건 광고의 전체적인 인상은 줄기세포 시술을 통해 피부재생을 촉진시켜 피부주름과 피부톤을 동시에 개선할 수 있는 것처럼 일반화하여 광고하고 있으며, 이는 “주름과 깨끗한 피부 두 마리 토끼를 잡다”, “줄기세포 관련 특허기술 보유”, “주름개선은 물론! 탱탱한 10대처럼 깨끗하고 맑은 피부로!”라는 표현들이 함께 사용되어 더욱 그러한 의미가 부각되고 있다(그림 1 참조). 20 광고행위를 함에 있어서 광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 입증할 책임은 광고행위를 한 사업자에게 있으며, 입증자료로 제출된 시험이나 연구결과 등은 아래의 원칙에 부합하여야만 합리적ㆍ객관적 근거로 인정될 수 있다. 가) 이 사건 관련으로 제출된 자료에 대한 판단 원칙<각주>6</각주>21 사업자가 제출한 자료가 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용을 입증하는 합리적 근거로 인정받기 위해서는 다음의 요건을 충족하여야 한다. 22 첫째, 입증방법은 ①시험결과, ②조사결과, ③전문가(단체/기관)의 견해, ④학술문헌, ⑤기타 과학적이고 객관적이라고 인정할 수 있는 자료 중 하나에 해당하여야 한다. 23 둘째, 입증자료는 입증방법별 판단기준에 따라 다음과 같이 ①시험ㆍ조사기관은 사업자와 독립적이고, 해당 분야를 시험ㆍ조사할 수 있는 전문적인 인적ㆍ물적 능력을 보유하여야 하며, ②입증에 사용되는 시험ㆍ조사절차와 방법 등은 해당분야의 학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정되고 있는 객관적이고 타당한 것이어야 하며, ③전문가(단체/기관) 견해는 공식적 의견으로서 전문가라면 일반적으로 인정할 수 있는 내용이어야 하며, ④국내 학술문헌은 한국학술진흥재단에 등록된 등재학술지[외국 학술문헌은 SCI(Science Citation Index) 및 SSCI(Social Science Citation Index)에 등록된 학술지] 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 문헌이어야 하는 등 객관적이고 과학적인 절차와 방법에 따라 작성되어야 한다. 24 셋째, 입증자료는 광고에서 주장하는 내용과 직접적인 관련이 있어야 한다. 나)거짓ㆍ과장성 여부 25 피심인은 이 사건 성형시술인 슈퍼셀 리프팅은 실로하는 리프팅 시술에 지방줄기세포시술이 더해진 복합시술로서, 위 광고표현은 리프팅 시술의 효과인 “리프팅”, “탄력증대”라는 표현과, 줄기세포시술의 일반화된 효과인 “피부재생”, “피부톤 개선”이라는 표현을 쓴 것이라고 소명하였다<각주>7</각주>. 26 더불어, 피심인은 이 사건 줄기세포시술 표현에 대한 근거자료로서 국제약리학술지<각주>8</각주>(Biological and Pharmaceutical Bulletin)에 게재된 "지방줄기세포의 미백효과 : TGF-β1의 기전을 중심으로”라는 논문을 제시하였다. 이 논문에서는 지방줄기세포 배양액 중 TGF-β1이란 성장인자단백질이 기미 등 색소를 일으키는 멜라닌 세포의 생성에 영향을 미치는 효소들(타이로시네이즈, TRP1)의 발현량을 줄인다는 내용을 담고 있으며 이는 결론적으로 지방줄기세포 배양액은 멜라닌 색소 합성을 억제하여 피부 미백효과를 가진다는 것이다. 27 먼저, 피심인이 제출한 해당 논문은 약학분야의 세계적 권위지인 국제약리학회지에 등재가 되었으며, 여타 유사 논문에서도 지방유래 줄기세포의 멜라닌 생성 억제 기능에 대해 기술하고 있어 해당 논문은 일응 어느 정도 객관성을 갖춘 것으로 보여진다. 그러나 해당 논문은 기초적인 실험실 연구로서 어디까지나 인체 지방조직에서 추출한 일부 세포를 대상으로 실험실 차원에서 연구가 이루어졌을 뿐, 실제 임상적으로도 이러한 효과가 나타나는 것이 입증된 것은 아니어서 이 사건 광고표현의 입증자료로 보기는 곤란하다 할 것이다. 또한 피심인이 제출한 논문을 연구한 줄기세포배양액 전문회사에서도 이 연구결과를 2008년에 발표하고도 현재까지 이를 토대로 식품의약품안전처로부터 임상결과가 필요한 미백관련 기능성 화장품을 승인받은 사실도 없다는 점에서 더욱 그러하다 할 것이다<각주>9</각주>. 따라서 피심인이 제출한 해당 논문은 기초 학문적인 연구에 있어서는 의미있는 자료로 볼 수는 있겠으나, 이 사건 광고표현의 입증자료로 인정하기는 어렵다 할 것이다. 28 설사, 피심인이 제출한 논문내용을 그대로 인정한다고 하더라도 논문 제목에서 알 수 있듯이 이 논문은 지방줄기세포시술법의 미백효과를 다루는 내용으로 이 사건 광고표현과 같은 피부재생이나 피부톤 개선 등과 같은 효과가 있다는 결론 자체는 도출되지 않았으므로 해당 논문은 이 사건 광고표현과는 직접적인 관련이 없다고 할 것이다. 29 한편, 지방유래 줄기세포시술법에 대해 현재까지 알려진 바에 따르면, 1998년 피츠버그대학의 성형외과 의사들에 의해 지방조직 내에 다량의 성체줄기세포<각주>10</각주>가 존재한다는 사실이 밝혀진 이후 세포획득 용이성과 다양한 분화능력을 지닌 활용성으로 인해 임상시도가 이루어졌으나, 현재까지는 지방줄기세포 배양연구의 표준화가 부족하고, 지방줄기세포의 명확한 표지인자<각주>11</각주>도 밝혀지지 않았으며, 인체 성분을 인체 밖에서 복잡한 조작과정과 첨가물을 통해 배양액을 얻고 이를 다시 인체에 주입했을 때 안정성이 확보되는지가 검증되지 않는 등 지방줄기세포가 임상치료에 이용되기까지는 다수의 해결되어야 할 문제점이 많다고 알려져 있다. 따라서 지금까지는 단지 이론적 차원에서 의학적으로 도움이 될 것이라는 기대 하에 사용되고 있는 정도에 불과하며, 이 사건 광고표현과 같은 피부재생, 피부톤 개선 등에 유효한 효과가 있다고 직접적으로 연구된 논문은 확인되지 않고 있다<각주>12</각주>. 30 또한, 신의료기술평가위원회<각주>13</각주>평가자료(자가지방줄기세포주입술, 2011.6.13.)에 따르더라도 자가 지방줄기세포 주입술은 아직까지는 연구결과가 부족하여 안전성 및 유효성 평가를 수행할 만한 의료기술은 아니라고 밝히고 있다. 31 사람의 생명이나 건강과 관련된 지식은 아직도 과학적으로 정당한 것으로 증명되지 아니한 가설이나 경험적 자료에 의한 경우가 많은 것이 현실이다. 특히 주장된 사실관계가 과학분야에 관한 사실이고, 그 과학적 사실이 현재의 과학수준으로 그 진실여부가 완전히 밝혀지지 않은 단계에서 과학적 사실의 진실성을 판단하여야 할 경우에는, 그 사실적 주장의 근거로 삼은 자료를 포함하여 현출된 모든 과학적 증거의 신뢰성을 조사하고 그 증명력을 음미하거나 탄핵하는 방법으로 그 과학적 사실의 진실여부를 판단할 수 있다. 그리고 여기에서 과학적 증거의 신뢰성 여부는 그 이론이나 기술이 실험될 수 있는 것인지, 이론이나 기술에 관하여 관련 전문가 집단의 검토가 이루어지고 공표된 것인지, 그 해당 분야에서 일반적으로 승인되는 이론인지, 기초자료와 그로부터 도출된 결론 사이에 해결할 수 없는 분석적 차이가 존재하지는 않는지 등을 심리, 판단하는 방법에 의하여야 한다. 그리하여 과학적 증거가 이러한 기준에 비추어 신뢰할 수 없는 것이거나 그 증거가치가 사실인정의 근거로 삼기에 현저히 부족한 것이라면 그러한 자료에 기초한 사실적 주장은 진실이 아닌 것으로 인정할 수 있다고 보아야 한다<각주>14</각주>. 32 이에 따라 이 사건 조사과정에서 대한의사협회에 관련 시술에 대한 광고표현이 적정한지 문의한 결과에서도, 지방줄기세포를 인체에 적용하여 피부재생, 피부톤 개선 효과를 객관적으로 연구하여 보고한 경우는 없으며 현재로서는 객관적인 근거 및 관련된 논문이 상당히 부족한 상태여서 위 광고표현이 사실과 다른지 여부에 대해서 판단하기 어렵다고 회신하였다. 이처럼 의료계 내에서도 지방줄기세포시술법의 임상적 효과 등이 증명되지 아니한 상태에 있음을 알 수 있다. 33 따라서 피심인이 이 사건 광고표현을 직접적으로 뒷받침하는 객관적인 근거가 없음에도 불구하고, 마치 자신의 지방줄기세포시술법이 피부를 재생시키고 피부톤까지 개선하는 것처럼 일반화하여 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로 거짓ㆍ과장성이 인정된다. 다) 소비자 오인성 여부 34 일반 소비자들은 사업자가 신문이나 인터넷 홈페이지 등을 통하여 광고한 내용에 대해 특별한 사정이 없는 한 사업자의 광고내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이다. 특히, 의료광고는 고도의 전문적이고 기술적인 영역에 관한 내용으로 일반 소비자들로서는 구체적인 사실관계를 확인하거나 관련내용을 쉽게 이해하기 어렵다는 점에서 더욱 그러할 것이다. 35 따라서 보통의 주의력을 가진 소비자들이 피심인의 “본인의 지방으로부터 추출한 줄기세포를 ... 시술부위에 주입해 리프팅과 동시에 피부재생을 촉진시켜 탄력증대효과는 물론 근본적인 피부톤까지 개선할 수 있는 리프팅 시술법”이라는 광고내용을 접하는 경우, 광고내용 그대로 피심인의 지방줄기세포시술법이 피부재생과 피부톤 개선 효과가 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다. 라) 공정거래 저해성 여부 36 외모를 중시하는 사회 분위기와 현대 의학의 발달로 단기간에 외모를 젊고 아름답게 변화시킬 수 있는 미용성형시술에 대한 관심이 높아지고 있는 상황에서, 일반 소비지바들은 피부절개 등 수술적인 치료 없이도 피부주름이나 피부톤 등을 근본적으로 개선시키는 효과가 있는 시술에 대해서는 더욱 신뢰하여 선호하게 될 것이다. 37 따라서 피심인이 사실과 달리 자신의 지방줄기세포시술법이 피부재생과 피부톤 개선 효과가 있는 것처럼 광고한 행위는 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다. 마) 소결 38 피심인의 “본인의 지방으로부터 추출한 줄기세포를 ...시술부위에 주입해 리프팅과 동시에 피부재생을 촉진시켜 탄력증대효과는 물론 근본적인 피부톤까지 개선할 수 있는 리프팅 시술법”이라는 광고는 거짓ㆍ과장성, 소비자 오인성, 공정거래 저해성 등 위법요건을 모두 갖춘 것으로 인정되므로 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고에 해당된다. 3. 처분 39 피심인의 위 2. 가.의 광고행위는 시정되었으나 피심인이 가까운 장래에 이 사건 광고행위와 동일 또는 유사한 행위가 반복될 우려가 있으므로 피심인에게 행위금지 명령을 하기로 한다. 40 또한, 피심인의 이러한 광고를 접한 소비자에게 남아 있는 오인성과 기만적인 효과를 제거하기 위하여 공표명령을 함께 부과하되 부당한 표현의 내용ㆍ정도, 부당 광고 횟수, 표시ㆍ광고내용 중 부당한 표현이 차지하는 비중, 부당한 광고의 지역적 확산 정도 등을 고려하여 피심인의 인터넷 홈페이지에 전체화면의 6분의 1이상이 되는 크기의 팝업 화면을 통하여 휴업일을 제외한 2일간 게재하도록 한다. 4. 피심인의 수락내용 41 피심인은 2013. 11. 14. 위 2.의 행위사실 및 위법성을 인정하고 주문내용의 시정명령 의견을 수락하였으므로 피심인의 출석 없이 이 사건의 심의를 진행하였다. 5. 결론 42 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제3조 제1항 제1호에 위반되므로, 법 제7조 제1항의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.