호남고속철도 오송 ∼ 광주송정 간(1, 2공구) 궤도부설 기타공사 입찰 관련 5개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 1) 피심인 삼표피앤씨 주식회사<각주>1</각주>, 주식회사 네비엔<각주>2</각주>, 주식회사 팬트랙, 궤도공영 주식회사, 주식회사 대륙철도(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 '주식회사’는 생략한다)는 철도궤도 공사업 등을 영위하는 사업자들이다. 2 2) 삼표피앤씨와 네비엔, 팬트랙 간에는 아래와 같은 점 등을 고려할 때 실질적 지배관계가 존재한다. 3 ① 존속회사 삼표피앤씨는 신설회사 삼표이앤씨 및 팬트랙의 주식 100%를 소유하고 있고, 네비엔의 주식은 정▼▼<각주>3</각주>및 특수관계인들이 100%를 소유하고 있다.<각주>4</각주>이에 따라 2014. 6. 기준으로 정▼▼ 및 특수관계인들이 삼표피앤씨, 네비엔 및 팬트랙의 비상장 주식을 직접 또는 간접으로 100% 소유하고 있어 이들 세 개 사업자는 정▼▼ 및 특수관계인들의 동일한 지배를 받는 계열회사 관계에 있다. 4 ② 삼표피앤씨의 임원 상당수가 네비엔 및 팬트랙의 대표이사 등 임원을 겸임하고 있으며, 실제로 네비엔 및 팬트랙은 삼표피앤씨 대표이사 및 임원의 결정에 따라 이 사건 공동행위에 참여하였다. 5 ③ 네비엔 및 팬트랙은 삼표피앤씨 임직원의 일상적인 지시를 받고 회계업무도 삼표피앤씨와 통합적으로 운영하고 있으며, 실제로 이 사건 입찰 준비과정에서 네비엔 및 팬트랙은 삼표피앤씨 임직원의 지휘ㆍ감독을 받았다. <그림 1> 삼표피앤씨와 계열사 간 주식소유 관계 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473493" alt="이유 1번째 이미지" ></img> 6 3) 궤도공영과 대륙철도 간에는 아래와 같은 점 등을 고려할 때 실질적 지배관계가 존재한다. 7 ① 궤도공영의 주식은 2012. 6. 부터 현재까지 이⊙⊙이 74.4%를 소유하고 있고, 궤도공영은 2012. 6. 기준으로 대륙철도 주식 98.5%를 소유(나머지 1.5%는 의결권 없는 대륙철도의 자사주임)하고 있어 이들 두 개 사업자는 이⊙⊙의 동일한 지배를 받는 계열회사 관계에 있다.<각주>5</각주>8 ② 궤도공영 감사가 대륙철도의 감사를 겸임하고 있고, 궤도공영의 비등기 임원이 대륙철도의 회계, 입찰 등 업무를 일상적으로 지휘ㆍ감독하고 있으며, 궤도공영은 회계업무도 대륙철도와 통합적으로 운영하고 있다. 실제로 이 사건 입찰에서 궤도공영은 대륙철도의 대표이사가 참석하지도 않은 임원회의에서 대륙철도의 향후 입찰실적을 위하여 대륙철도를 이 사건 공사 입찰에 참여시키기로 결정하였다. 9 피심인들의 일반현황은 아래 <표 1>과 같다. <표 1> 일반현황 (2016년 말 기준, 단위 : 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473517" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 출처: 피심인들 제출 자료 및 KISLINE 자료 나. 시장구조 및 실태 1) 철도궤도 부설공사 개요 10 ① '철도궤도 부설공사’란 노선에 따라 구축된 토목 구조물(노반) 위에 열차 운행에 필요한 열차 전용통로인 궤도(레일, 침목, 자갈)를 부설하는 공사를 말하며, 레일공사, 침목공사, 선로차단공사 등 열차나 지하철 운행에 필요한 철도궤도를 설치하는 공사를 말한다. 11 ② 철도궤도 부설공사의 주요 공정은 철도궤도가 설치되는 장소에 따라 '토공부, 교량부, 터널부’ 등으로 나눌 수 있다. 이를 구체적으로 살펴보면, 아래 <그림 2>, <그림 3>, <그림 4>와 같다. <그림 2> 토공부 주요 공정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473541" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * HSB 타설: 노반강화층(Hydraulically Stabilized Base) 콘크리트 타설 * 스핀들: 레일을 잡아주는 지지대 * TCL 타설: 콘크리트도상층(Track Concrete Layer) 타설 * 장대(형)레일: 25m, 50m 간격으로 제작된 레일이 아니라, 100m, 200m와 같이 긴 간격으로 제작된 레일 <그림 3> 교량부 주요 공정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473565" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * PCL 타설: 교량구간 교량보호 콘크리트층(Protection Concrete Layer) 타설 <그림 4> 터널부 주요 공정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473575" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 2) 시장 현황 12 ① 철도궤도 부설공사는 발주처에 따라 관급공사와 민수공사로 나누어진다. 관급공사는 한국철도시설공단, 한국철도공사, 서울메트로가 발주하는 공사가 대부분으로 주로 시공실적 등이 많은 대규모 업체들이 수주하고 있다. 민수공사는 포스코 등에서 발주하는 공사로 주로 소규모 업체들이 수주하고 있다. 13 ② 철도궤도 부설공사 시장은 연간 약 2,000억 원 규모로, 철도궤도 신설공사와 연간 100억 원 미만의 철도궤도 유지보수공사로 크게 나눌 수 있다. <표 2> 철도궤도 부설공사 시장현황 (단위: 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473577" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 14 ③ 철도궤도 공사업 면허를 갖추고 철도궤도 부설공사를 수행할 수 있는 업체는 2013년 기준으로 36개 정도이다. 이러한 36개 철도궤도 공사업체는 계열회사 별로 삼표피앤씨 계열 3개사, 궤도공영 계열 5개사, 화성궤도 계열 4개사, 한일철도 계열 5개사, 한미철도 계열 2개사, 평전궤도 계열 2개사 및 기타 15개사 등이 있다. 15 아래 <표 3>과 같이 삼표피앤씨 및 궤도공영은 철도궤도 시공실적에 있어서 다른 경쟁업체보다 수주 실적이 많은 편이다. <표 3> 철도궤도 공사업체 실적현황 (단위: 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473579" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 3) 최저가낙찰제 입찰제도 가) 공공공사 입찰제도 16 현행 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법’이라 한다) 및 동법 시행령에 의하면, 우리나라의 공공공사 입찰제도는 크게, ① 설계ㆍ시공 분리입찰방법, ② 설계ㆍ시공 일괄입찰방법<각주>6</각주>, ③ 대안입찰방법<각주>7</각주>으로 나뉜다. 17 이 중 설계ㆍ시공 분리입찰방법(Design-Bid-build)은 발주처가 설계자와 계약을 하여 설계를 완성하고 시공자를 별도로 선정하여 공사를 수행하는 전통적인 입찰제도를 말하며, 낙찰자 선정방법으로는 적격심사제와 최저가낙찰제가 있다. 일반적으로 추정가격 300억 원 미만의 건설공사에서는 적격심사제를 통해, 300억 원 이상인 건설공사에서는 최저가낙찰제를 통하여 낙찰자를 결정하게 된다. 18 적격심사제는 가격 점수와 공사수행능력 점수를 종합하여 적격통과점수 이상인 자 중 최저가입찰자를 낙찰자로 선정하는 방법을 말한다. 19 최저가낙찰제는 최저가격으로 입찰한 자부터 입찰금액의 적정성을 심사하여, 일정한 심사기준을 통과하는 입찰자를 낙찰자로 선정하는 방법을 말한다.<각주>8</각주>나) 최저가낙찰제 20 최저가낙찰제는 2001. 1. 부터 추정가격 1,000억 원 이상 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사’라 한다) 대상 공사에 도입되었으며, 2006. 5. 부터는 추정가격 300억 원 이상 공사로 적용 대상이 확대되었다. 21 현행 최저가낙찰제는 전체 공사를 30개의 공종<각주>9</각주>으로 세분화한 후 공종별로 입찰금액에 대한 적정성을 심사하여 낙찰자를 결정하고 있다. 최저가낙찰제에 입찰금액 적정성 심사제도를 가미한 것은, 과도하게 저가로 투찰하거나 저가투찰의 사유가 적정하지 못한 입찰자는 낙찰을 배제함으로써, 지나친 저가경쟁에 일정한 제한을 가하기 위해서이다.<각주>10</각주>최저가낙찰제 건설공사의 입찰과정은 아래 <표 4>와 같다. <표 4> 최저가낙찰제 건설공사의 입찰절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473581" alt="이유 8번째 이미지" ></img> 4) 이 사건 공사 입찰 개요 및 방식ㆍ세부일정ㆍ결과 가) 입찰 개요 22 이 사건 '호남고속철도 오송∼광주송정 간 2개 공구(1, 2공구) 궤도부설 기타공사’ 입찰의 개요는 아래 <표 5> 및 <그림 5>와 같다. <표 5> 이 사건 공사 입찰의 주요 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473583" alt="이유 9번째 이미지" ></img><각주>11</각주><그림 5> 이 사건 공사 공구별 현장<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473495" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 나) 입찰 방식 23 한국철도시설공단은 '호남고속철도 오송∼광주송정 간 2개 공구(1, 2공구) 궤도부설 기타공사’ 입찰을 개별 공구별로 예정가격 이하로 입찰한 업체 중 최저가로 입찰한 업체에 대하여 입찰금액 적정성 심사를 하고, 결격사유가 없을 시 최종 낙찰업체로 결정하는 방식으로 동시에 발주하였다. 24 한편, 이 사건 공사 입찰은 PQ심사 대상인 공사 입찰로서 입찰 참여업체가 공동수급체를 구성하지 아니하고 단독으로 입찰에 참여할 경우 PQ심사에서 평점의 100분의 90을 적용하여 평가되기 때문에 사실상 모든 공구에서 공동수급체를 구성<각주>12</각주>하여 입찰에 참여하는 것이 권장되었으며, 2개 공구별로 중복입찰은 가능하나 중복낙찰(공동수급체 대표자 기준)은 허용되지 않고 중복낙찰 되었을 경우 설계금액이 많은 1개 공구만 낙찰업체로 결정(1사 1공구 낙찰)되는 방식이 적용되었다. 다) 입찰 세부일정 25 이 사건 공사 입찰의 세부일정은 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 세부일정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473497" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 입찰마감: 가격투찰일 라) 입찰 참여자 및 결과 26 피심인들은 아래 <표 7>과 같이 공동수급체(이하 '컨소시엄’이라 한다)를 구성하여 이 사건 공사 입찰에 참여하였다. <표 7> 컨소시엄 구성현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473499" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 27 2012. 6. 29. 가격개찰 결과, 아래 <표 8>과 같이 궤도공영 컨소시엄과 삼표피앤씨 컨소시엄이 각각 1, 2공구별 낙찰자로 최종 결정되었다. <표 8> 입찰결과 (단위: 백만 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473501" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 합의 개요 28 피심인들은 2012. 5. 9. 한국철도시설공단이 발주한 '호남고속철도 오송∼광주송정 간 2개 공구(1, 2공구) 궤도부설 기타공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)’ 입찰에 참여하면서 최저가 입찰방식에 따른 저가투찰 경쟁으로 손해가 발생하는 것을 방지하고 낙찰가능성을 높이기 위한 목적으로 입찰일 전 3차례 모임 등을 통해 삼표피앤씨와 궤도공영이 각각 공동수급체를 구성하여 1개 공구씩 낙찰받기로 하고, 공구별 투찰률(투찰가격) 등을 사전에 합의하였다. 2) 합의 배경 29 가) 삼표피앤씨는 2006. 12. 29. 한국철도시설공단이 발주한 '경부고속철도 대구∼울산 간(4공구) 궤도부설 기타공사(이하 '경부고속철도 4공구 궤도공사’라 한다)’<각주>13</각주>입찰에 참여하여 낙찰률 77.56%로 낙찰 받았으나, 궤도공영 등 경쟁업체와의 저가경쟁으로 인하여 실제 공사비에 미치지 못하는 금액으로 낙찰 받아 100억 원 이상 적자가 발생한 것으로 판단하고 있었다. 30 이에 따라 삼표피앤씨는 이 사건 공사 입찰에서도 적자가 발생할 경우 경영상태가 어려울 것으로 예상하고 이에 대한 입찰전략을 수립하였다. 31 삼표피앤씨가 이 사건 공사 입찰에 참여하기 위해 내부적으로 PQ심사 기준을 검토한 결과, 입찰 참가업체를 삼표피앤씨 계열, 궤도공영 계열, 화성궤도 계열, 삼동랜드 등 4개 계열 업체로 예상<각주>14</각주>하였다.32 한편, 삼표피앤씨는 이 사건 공사 입찰에서 경부고속철도 4공구 궤도공사와 같이 손해가 발생하는 것을 방지하기 위하여 궤도공영, 화성궤도 및 삼동랜드와 컨소시엄을 구성하거나 혹은 저가수주를 하지 말자는 합의가 필요하다고 판단하였다. 33 다만, 삼표피앤씨는 화성궤도와 삼동랜드의 경우 이 사건 공사 입찰에서 PQ심사 기준을 통과할 가능성은 있지만 컨소시엄의 대표사로서 공사를 수행하기에는 실적이 부족하고, 궤도공영이 대표사로 이 사건 공사 입찰에 참여할 수 있다고 판단하여 궤도공영에게 이 사건 공사 입찰에서 저가수주를 방지하기 위한 모임을 제안하였다. 34 이와 같은 사실은 삼표피앤씨의 2011. 12. '호남고속철도 궤도부설공사 수주 추진전략’ 내부자료(소갑 제1-7호증) 및 삼표피앤씨 상무 노◁◁<각주>15</각주>, 대표이사 김◀◀<각주>16</각주>의 진술조서(소갑 제2-1호증)<각주>17</각주>등을 통해 확인된다. <표 9> 호남고속철도 궤도부설공사 수주 추진전략(2011. 12.) 발췌(소갑 제1-7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473505" alt="이유 14번째 이미지" ></img> <표 10> 호남고속철도 궤도부설공사 수주 추진전략(2011. 12.) 발췌(소갑 제1-7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473509" alt="이유 15번째 이미지" ></img> <표 11> 호남고속철도 궤도부설공사 수주 추진전략(2011. 12.) 발췌(소갑 제1-7호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473511" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 35 나) 궤도공영은 2008. 7. 1. 한국철도시설공단이 발주한 '경부고속철도 울산∼부산 간(5공구) 궤도부설 기타공사(이하 '경부고속철도 5공구 궤도공사’라 한다)’<각주>18</각주>입찰에 참여하여 낙찰률 79.21%로 낙찰 받았으나, 삼표피앤씨와의 저가경쟁으로 인하여 실제 공사비에 미치지 못하는 금액으로 낙찰 받아 100억 원 정도 적자가 발생한 것으로 판단하였다. 36 궤도공영은 이 사건 공사 입찰에서 경부고속철도 5공구 궤도공사와 같이 적자가 발생되지 않도록 입찰전략 등을 마련할 필요가 있었으므로, 삼표피앤씨가 이 사건 공사 입찰과 관련하여 모임을 제안하자 이를 수락하였다. 37 이와 같은 사실은 궤도공영의 호남고속철도 궤도부설공사 입찰 관련 내부 검토보고서(소갑 제1-8호증) 및 궤도공영 대표이사 이▷▷<각주>19</각주>, 부회장 정▶▶<각주>20</각주>의 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>21</각주>등을 통해 확인된다. <표 12> 호남고속철도 궤도부설공사 내부 검토보고서(작성일 불상) 발췌(소갑 제1-8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473515" alt="이유 17번째 이미지" ></img> <표 13> 호남고속철도 궤도부설공사 내부 검토보고서(작성일 불상) 발췌(소갑 제1-8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473519" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 3) 합의 내용<각주>22</각주>가) 2012. 4. 27. 1차 모임 38 이 사건 공사 입찰공고일(2012. 5. 9.) 이전인 2012. 4. 26.경 삼표피앤씨 상무 노◁◁는 궤도공영 대표이사 이▷▷에게 전화로 이 사건 공사 입찰과 관련하여 모임을 제안하였다. 39 2012. 4. 27. 16:00경 삼표피앤씨 대표이사 김◀◀ 및 상무 노◁◁는 궤도공영 부회장 정▶▶ 및 대표이사 이▷▷와 서울 중구 소공로 119 소재 프라자호텔 커피숍에서 모임을 가졌다(이하 '1차 모임’이라 한다). 40 1차 모임의 주요 합의 내용을 살펴보면 ① 이 사건 공사 입찰의 PQ심사를 통과할 수 있는 업체 수는 4개 정도일 것으로 예상되는 반면, 공구는 2개이고 1사 1공구 낙찰원칙이 적용될 것으로 예상되므로 삼표피앤씨 및 궤도공영이 각각 1공구씩 낙찰 받기로 하였다. 41 한편, 삼표피앤씨는 2공구의 경우 일부 구간(2Km 정도)에서 사전 제작형 콘크리트 궤도<각주>23</각주>의 시험부설을 해야 한다는 조건 등을 고려하여 자신이 낙찰 받기를 원하였다. 42 ② 삼표피앤씨와 궤도공영은 낙찰가능성을 높이기 위해 이 사건 공사 입찰의 PQ심사를 통과할 수 있을 것으로 예상되는 화성궤도 및 삼동랜드와 컨소시엄을 구성하기로 결정하였고, 궤도공영이 화성궤도와 컨소시엄을 구성한 적이 없는 점 등을 고려하여 삼표피앤씨는 화성궤도와, 궤도공영은 삼동랜드와 각각 컨소시엄을 구성하기로 하였다. 43 이와 같은 사실은 삼표피앤씨의 2012. 4. 27. 법인카드 사용내역 영수증(소갑 제1-9호증) 및 삼표피앤씨 상무 노◁◁, 대표이사 김◀◀ 진술조서(소갑 제2-1호증)<각주>24</각주>, 궤도공영 대표이사 이▷▷, 부회장 정▶▶ 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>25</각주>등을 통해 확인된다. <표 14> 삼표피앤씨 법인카드 사용내역 영수증(2012. 4. 27.) 발췌(소갑 제1-8호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473529" alt="이유 19번째 이미지" ></img> 나) 2012. 5. 21. 2차 모임 44 이 사건 공사 PQ심사 서류 제출 마감일(2012. 5. 25.) 이전인 2012. 5. 21. 12:00경 삼표피앤씨 대표이사 김◀◀ 및 상무 노◁◁는 궤도공영 부회장 정▶▶ 및 대표이사 이▷▷와 서울 용산구 한강로2가 101 소재 엘에스빌딩 지하 1층 동경수사에서 모임을 갖고 삼표피앤씨가 화성궤도와, 궤도공영이 삼동랜드와 각각 컨소시엄을 구성하기로 한 1차 모임 합의내용을 확인하였다(이하 '2차 모임’이라 한다). 45 2차 모임의 주요 합의내용을 살펴보면 ① 삼표피앤씨가 화성궤도와 컨소시엄을 구성하면서 화성궤도의 지분율을 35%로 인정한 점 등을 고려하여 상대적으로 공사금액이 큰 2공구를 삼표피앤씨가, 공사금액이 작은 1공구를 궤도공영이 각각 낙찰 받기로 합의하였다.<각주>26</각주>46 ② 투찰금액(투찰률)은 설계금액 대비 실행률 등을 검토한 이후 설계금액 기준으로 90%를 넘지 않는 수준에서 입찰일 이전에 다시 결정하기로 하였다. 만약 설계금액 기준으로 투찰금액(투찰률)이 90% 넘는다면 입찰담합 의혹이 제기될 가능성이 있다고 판단하였다. 47 위와 같은 사실은 삼표피앤씨 대표이사 김◀◀, 상무 노◁◁ 진술조서(소갑 제2-1호증)<각주>27</각주>, 궤도공영 부회장 정▶▶, 대표이사 이▷▷ 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>28</각주>등을 통해 확인된다. 다) 2012. 6. 중순경 3차 모임 48 2012. 6. 중순경 삼표피앤씨 대표이사 김◀◀ 및 상무 노◁◁는 궤도공영 부회장 정▶▶ 및 대표이사 이▷▷와 서울 중구 소공로 119 소재 프라자호텔 커피숍에서 모임을 가졌다(이하 '3차 모임’이라 한다). 49 3차 모임에서 양사가 각자 산출한 이 사건 공사의 실행률을 비교한 결과 모두 설계금액 대비 87% 수준으로 비슷하였다. 이에 양사는 입찰담합 의심을 피하기 위하여 투찰률을 설계금액의 90%를 넘기지 않는 선에서 결정하고, 투찰일 당일 또는 전날 구체적인 투찰금액에 대하여 다시 이야기하기로 합의하였다. 50 이와 같은 사실은 궤도공영의 2012 5. 8. 공사비 검토 내부자료(소갑 제1-10호증) 및 궤도공영 대표이사 이▷▷, 부회장 정▶▶ 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>29</각주>등을 통해 확인된다. <표 15> 궤도공영 공사비 검토보고서(2012. 5. 8.) 발췌(소갑 제1-10호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473539" alt="이유 20번째 이미지" ></img> 4) 합의 실행 51 가) 삼표피앤씨 및 네비엔의 철도영업본부장인 상무 노◁◁는 이 사건 공사 입찰 참여를 준비하는 과정에서 삼표피앤씨 계열사인 네비엔의 철도궤도 부설공사 실적을 쌓기 위해 네비엔을 컨소시엄 서브사로 참여시키기로 결정하였다.<각주>30</각주>52 또한, 삼표피앤씨 계열사 팬트랙의 대표이사인 노◁◁는 이 사건 공사 1공구 입찰에서 사전심사 통과가 가능한 팬트랙을 들러리로 참여시키기로 결정하였다.53 팬트랙이 이 사건 공사 입찰에서 들러리로 참여한 이유는 삼표피앤씨와 궤도공영만 참여하게 되면 발주처로부터 경쟁입찰을 하지 않은 것으로 보일 수 있는 점, 팬트랙이 PQ심사를 통과하였음에도 입찰에 참여하지 않는다면 향후 한국철도시설공단이 발주하는 공사에서 2년간 감점 1점을 당하는 불이익이 있는 점, 궤도공영과 합의가 어떻게 진행될지 확신할 수 없는 점 등을 고려하였다. 54 이와 같은 사실은 삼표피앤씨 법인인감날인 품의서(소갑 제1-11호증) 및 삼표피앤씨 상무 노◁◁, 대표이사 김◀◀ 진술조서(소갑 제2-1호증)<각주>31</각주>등을 통해 확인된다.<표 16> 삼표피앤씨 법인인감날인 품의서 발췌(소갑 제1-11호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473547" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 55 나) 궤도공영 및 대륙철도의 실질적 지배주주인 이⊙⊙, 궤도공영 대표이사 이▷▷ 및 부회장 정▶▶는 이 사건 공사 입찰 참여를 준비하는 과정에서 자신들이 참여하는 임원회의에서 궤도공영 계열사인 대륙철도의 철도궤도 부설공사 실적을 쌓기 위해 대륙철도를 컨소시엄 서브사로 참여시키기로 결정하였다.<각주>32</각주>56 이와 같은 사실은 궤도공영 대표이사 이▷▷, 부회장 정▶▶ 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>33</각주>등을 통해 확인된다. 57 다) 2012. 6. 27. 삼표피앤씨 상무 노◁◁는, 차장 박♤♤<각주>34</각주>이 보고한 5개의 투찰금액 안을 기준으로, 이 사건 공사 입찰 1공구의 투찰금액을 설계금액의 86.5%수준인 1,304억 4,460만 원으로, 2공구의 투찰금액을 설계금액의 86.8% 수준인 1,716억 6,490만 원으로 각각 결정한 다음 김◀◀ 대표에게 보고하였다. 58 한편, 노◁◁ 상무는 팬트랙은 들러리 업체인 점, 팬트랙이 만약 1공구에서 낙찰 받을 경우 삼표피앤씨에 비하여 공사설비 등이 부족하여 추가적인 설비 등을 구입하여야 하는 점 등을 고려하여 팬트랙의 1공구 투찰금액을 삼표피앤씨의 투찰금액에서 30억 원 정도 높게 결정하였다. 59 이와 같은 사실은 삼표피앤씨 2012. 6. 27. 입찰품의 내부자료(소갑 제1-12호증), 삼표피앤씨 상무 노◁◁, 대표이사 김◀◀ 진술조서 등을 통해 확인된다(소갑 제2-1호증). <표 17> 삼표피앤씨 2012. 6. 27. 입찰품의서 발췌(소갑 제1-12호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473551" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 60 라) 2012. 6. 28. 삼표피앤씨 상무 노◁◁는 궤도공영 대표이사 이▷▷ 사무실을 방문하여 이 사건 공사 입찰에서 궤도공영의 공구별 투찰금액(1공구 131,670백만 원<각주>35</각주>, 2공구 174,625백만 원)이 기재된 메모지를 이▷▷ 대표이사에게 전달하였다. 61 당일 오후 궤도공영 대표이사 이▷▷와 정▶▶ 부회장은 이⊙⊙ 회장에게 삼표이앤씨 상무 노◁◁로부터 전달 받은 메모지 내용을 구두로 보고하였다. 62 이후 궤도공영 대표이사 이▷▷는 자신의 사무실에서 박▤▤ 기술부장이 가지고 온 이 사건 공사 1, 2공구의 공사비 검토보고서를 자신이 부르는 대로 수정하라고 하였고, 그 수정된 총 공사비 투찰금액(이 금액은 삼표피앤씨 상무 노◁◁가 전달한 궤도공영의 투찰금액과 동일한 금액이다)으로 투찰하도록 지시하였다. 63 이에 정▶▶ 부회장은 이▷▷ 대표가 박▤▤ 기술부장에게 지시한 대로 1공구 공사비 검토보고서의 총공사비를 135,000백만 원에서 131,670백만 원으로, 2공구의 총공사비를 178,530백만 원에서 174,625백만 원으로 각각 수정하였고, 수정된 총공사비 금액으로 맞추기 위하여 1, 2공구의 공사비 검토보고서 자재비, 스핀들, 본사 관리비 공종항목의 금액도 수정하였다. 64 이와 같은 사실은 삼표피앤씨 상무 노◁◁의 투찰 메모지(소갑 제1-13호증), 궤도공영의 2012. 6. 28. 공사비 검토보고서(소갑 제1-14호증), 궤도공영 대표이사 이▷▷, 부회장 정▶▶ 진술조서(소갑 제2-2호증)<각주>36</각주>및 기술부장 박▤▤<각주>37</각주>, 차장 박♧♧<각주>38</각주>진술조서 등을 통해 확인된다(소갑 제2-3호증). <표 18> 삼표피앤씨 상무 노◁◁ 투찰 메모 발췌(소갑 제1-13호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473555" alt="이유 23번째 이미지" ></img> <표 19> 궤도공영의 2012. 6. 28. 공사비 검토보고서 발췌(소갑 제1-14호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473557" alt="이유 24번째 이미지" ></img> 65 마) 2012. 6. 29. 삼표피앤씨 및 궤도공영은 이 사건 공사 입찰에서 합의한 투찰가격(투찰률) 대로 아래 <표 20>과 같이 투찰하였다. 66 삼표피앤씨 차장 박♤♤이 삼표피앤씨 컨소시엄의 투찰금액을, 팬트랙 사원 조▨▨<각주>39</각주>이 팬트랙 컨소시엄의 투찰금액을, 궤도공영 기술부장 박▤▤가 궤도공영 컨소시엄의 투찰금액을 각각 전자투찰 하였다. <표 20> 피심인들 입찰가격 및 결과 (단위: 원, 부가가치세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473559" alt="이유 25번째 이미지" ></img> * 자료출처: 한국철도시설공단 개찰조서 67 바) 2012. 6. 29. 궤도공영 및 삼표피앤씨는 합의한 대로 1사 1공구 낙찰방식에 따라 이 사건 공사 1, 2공구를 각각 낙찰 받았으며, 2012. 7. 16. 한국철도시설공단은 궤도공영 및 대륙철도 등과 1공구<각주>40</각주>에 대해 131,670,000,000원(부가가치세 포함)으로, 삼표피앤씨 및 네비엔 등과 2공구<각주>41</각주>에 대해 171,664,900,000원(부가가치세 포함)으로 공사도급계약을 각각 체결하였다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>42</각주>(이하 '법’이라 한다) 제19조 (부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1. ∼ 7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) ② ∼ ④ (생략) ⑤ 2 이상의 사업자가 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우로서 해당 거래분야 또는 상품ㆍ용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업자 간 접촉의 횟수ㆍ양태 등 제반사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으로 볼 수 있는 상당한 개연성이 있는 때에는 그 사업자들 사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정한다. ⑥ (생략) 2) 관련 법리 68 법 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 존재 여부 69 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.<각주>43</각주>70 여기서의 '합의’란 복수의 사업자들 사이에 의사의 합치를 말한다. 여기에서 '의사의 합치’라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>44</각주>(2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 71 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다.<각주>45</각주>나) 경쟁제한성 72 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로서 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 73 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품 선택기준, 당해 행위가 시장 및 사업자의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>46</각주>74 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>47</각주>다. 피심인들의 제2. 가. 행위의 위법 여부 1) 합의의 존부 75 위 제2. 가. 의 인정사실 및 근거로 알 수 있는 사정들에 관련 법 규정 및 법리를 종합하여 보면, 피심인들은 이 사건 공사 입찰에 참여하면서 낙찰불확실성을 해소하여 안정적으로 낙찰을 받는 한편 저가투찰 경쟁을 차단하여 더 많은 영업이익을 얻기 위해 사전에 3차례 모임 등을 통해 각 공구별로 낙찰예정자 등을 미리 결정하고 입찰일 전날 투찰가격을 상호 협의하여 형식적으로 입찰에 참여한다는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당한다.<각주>48</각주>76 이와 관련하여 피심인 대륙철도는 단순히 서브사로만 참여했을 뿐 이 사건 공동행위에 가담하지 않았고, 특별히 모임에 직접 참가하거나 투찰가격 결정 등에 관여한 사실이 없으므로 이 사건 피심인에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.<각주>49</각주>77 살피건대, ① 본 건 담합을 주도한 삼표피앤씨와 궤도공영이 합의한 핵심내용은 각자 공동수급체를 구성하여 1공구씩 낙찰받자는 것이므로 대륙철도도 서브사로 참여만 하면 낙찰을 받아 지분율에 따른 이익과 실적을 공유할 수 있는 상황이고, ② 이⊙⊙ 회장이 궤도공영의 주식 75%를 보유하고 있고, 궤도공영은 대륙철도의 주식 98.5%를 소유하고 있어(나머지 1.5%는 대륙철도의 자사주로서 의결권이 없다) 궤도공영이 대륙철도의 의사결정 권한을 100% 보유하고 있는 상황이기 때문에 결국은 이⊙⊙ 회장이 대륙철도<각주>50</각주>에 대해서도 실질적 지배주주인 점, ③ 이러한 실질적 지배주주인 이⊙⊙ 회장은 궤도공영의 계열사인 대륙철도 공사수주 등 업무 전반을 총괄<각주>51</각주>하고 있어 '상법상 업무집행지시자’로도 볼 수 있는데, 이⊙⊙ 회장이 이 건 합의와 관련하여 궤도공영 대표이사 이▷▷와 부회장 정▶▶로부터 1공구는 궤도공영 측이 낙찰예정자이고, 2공구는 삼표피앤씨 측이 낙찰예정자라는 사실을 입찰 전에 미리 보고 받았고, 아울러 투찰일 전날 삼표피앤씨가 전달한 궤도공영의 투찰가격을 보고 받고 이를 승인한 점, ④ 이들 3인이 주도한 임원회의에서 컨소시엄 지분율, 실적 등을 고려하여 이 사건 공사 입찰에 '대륙철도’를 서브사로 참여시키기로 결정한 점, ⑤ 궤도공영 대표이사 이▷▷와 부회장 정▶▶는 이사 박▤▤ 등 궤도공영 임직원들이 '대륙철도의 회계ㆍ입찰 등의 업무를 일상적으로 지시하거나 수행하고 있다’고 진술하고 있고, 궤도공영 및 대륙철도의 사내이사인 박▤▤가 공사비와 실행가 등을 검토하고 투찰까지 한 사실에 비춰볼 때 이⊙⊙ 회장을 제외한 나머지 대륙철도의 임직원들도 합의사실을 알 수 있었고 합의실행 과정에 관여한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 대륙철도가 단순히 서브사로 참여한 것이 아니라 피심인들 간 합의에 대한 '넓은 의미의 의사연결의 상호성’을 인정할 수 있으므로 이 사건 피심인에서 제외되어야 한다는 취지의 대륙철도 주장은 이유 없다. 2) 경쟁제한성 판단 78 이 사건 공동행위는 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 경쟁제한 효과가 명백히 인정된다. 79 첫째, 피심인들이 이 사건 공사 입찰에서 사전에 각 공구별로 낙찰예정자와 투찰가격 등을 합의하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의내용을 그대로 실행한 행위는 입찰과정에서 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 입찰참가자들 간의 경쟁을 통해 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도의 취지를 무력화시켜 동 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자와 낙찰가격 등이 결정될 수 있는 가능성을 배제한 것이라는 점에서 그 성격상 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만 있을 뿐 경제적 효율성 증대 효과는 없는 점 80 둘째, 피심인들이 이 사건 공동행위를 통해 경쟁 입찰의 외형을 만들지 않고 자신의 영업능력, 경영상태, 기술력 등을 종합적으로 고려하여 독자적으로 판단한 투찰가격으로 경쟁하였다면 낙찰가격이 낮아지거나 낮아질 가능성이 있었던 점 81 셋째, 그 결과 피심인들은 피심인들 간 낙찰예정자와 투찰가격 등에 대해 합의한 내용대로 이 사건 공사 1, 2 공구를 각각 낙찰 받음으로써 경제적 이익을 취득하였고, 발주처인 한국철도시설공단의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래한 점 3) 소결 82 피심인들의 제2. 가. 의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당되는 부당한 공동행위이므로 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 83 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 하기 위하여 법 제21조에 따라 시정명령을 부과한다. 아울러 이 사건 공동행위가 그 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령<각주>52</각주>제9조, 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 2. 다. (1). 규정에 따라 피심인들에게 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 84 이 사건 공동행위는 법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하므로, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마) 1) 규정에 따라 피심인별로 이 사건 공사 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 입찰 건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합한 금액을 각 피심인에 대한 관련매출액으로 본다. 85 이와 관련하여 궤도공영은 침목과 레일체결장치와 같은 독점사급자재 구매비용은 공급자의 일방적인 견적에 의해 단가가 결정되는 고정된 비용이라는 점에서 관급자재와 같은 성격이 있고 관급자재를 관련매출액에서 제외한 최근 대법원 판례에 비춰볼 때 관련매출액에서 제외되어야 한다고 주장한다. 86 살피건대, ① 궤도공영을 포함한 피심인들은 독점사급자재 구매비용을 포함한 해당 공사금액(설계금액) 전체를 기준으로 투찰가격을 합의한 점, ② 투찰금액 그대로 계약금액이 결정되었으므로 계약금액 전체가 본 건 담합의 영향을 받았다고 볼 수 있고 입찰담합에서 계약금액을 관련매출액으로 본 취지에도 부합하는 점, ③ 사급자재는 관급자재와 달리 공사수행을 위해 낙찰자 자신이 직접 구매해야하는 것으로 다른 입찰담합의 계약금액과 달리 볼 필요가 없고, 손익계산서상 피심인들의 매출액으로 처리되므로 자신들의 매출액으로 인식되는 점, ④ 최근 대법원 판례<각주>53</각주>는 관급자재비용을 관련매출액에서 무조건 제외해야 한다는 취지가 아니라 입찰공고시에 미리 관급자재가 계약금액에서 제외될 것이 공고되어 임시적으로 계약금액에 포함된 것으로 볼 수 있고 이후 실제 변경계약이 체결된 경우에만 관급자재비용을 관련매출액에서 제외한 것인데, 이 사건에서 궤도공영이 주장하는 사급자재 비용은 향후 계약금액에서 공제되어 변경계약을 체결해야 할 성격이 아니고, 본 건 입찰공고에서도 사급자재 비용이 추후 계약금액에서 공제될 것이라고 안내된 사실도 전혀 없는 사실 등에 비춰볼 때 본 건 공사계약금액은 처음부터 확정적인 것이었고 피심인들도 이를 명확하게 알고 있었던 점 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 공사 입찰에서 침목과 레일체결 장치와 같은 독점 사급자재비용도 관련매출액에 포함된다고 보는 것이 타당하므로 피심인 궤도공영의 주장은 이유 없다. 나) 부과기준율 87 이 사건 공동행위는 과징금고시 〔별표〕세부평가 기준표에 따른 점수가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하나 ① 본 건 입찰은 1사 1공구 낙찰제가 적용됨에 따라 담합이 유인될 소지가 있었던 점, ② 각 공구가 대규모공사로 발주되어 PQ심사 통과가 가능한 궤도공사 업체가 2∼4개로 제한적이었던 점, ③ 본 건 관련 형사판결<각주>54</각주>에서도 인정한 바와 같이 피심인들이 담합에 이르게 된 경위에 출혈경쟁으로 인해 실제 공사비에 미치지 못하는 금액으로 낙찰받는 것을 방지하기 위한 것도 하나의 원인이었던 것으로 보여지고, ④ 피심인들이 이 사건 입찰 이전에 계산한 공사비보다 저가로 낙찰된 사정이 있어 상당한 부당이득을 취득했다고 보기는 어려운 측면이 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 '중대한 위반행위’에 해당하는 5.0%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 88 산정기준은 위 가). 의 관련매출액에 위 나). 의 부과기준율을 곱하여 산정하되, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 1). 및 2). 규정에 따라 낙찰자가 공동수급체를 구성하여 참여한 경우에는 컨소시엄 지분율에 따라 감경<각주>55</각주>하고, 입찰에 참가하여 낙찰 받지 못한 경우에는 50%를 감경한다. 89 위와 같이 산정한 피심인별 산정기준은 아래 <표 21>과 같다. <표 21> 피심인별 산정기준 (단위: 원, 부가가치세 제외) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473569" alt="이유 26번째 이미지" ></img> 2) 1차 조정 90 피심인들은 행위요소에 의한 조정사유에 해당하는 사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 2차 조정 91 피심인 삼표피앤씨, 네비엔, 팬트랙, 궤도공영 등 4개사는 심사관의 조사 단계부터 공정거래위원회의 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 고려하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3). (가). 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 92 다만, 피심인 대륙철도는 이 사건 공동행위에 대한 가담사실을 부인하고 있으므로 조사협력 감경을 하지 아니한다. 93 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 아래 <표 22>와 같다. <표 22> 2차 조정 산정기준 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=122473571" alt="이유 27번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 94 위반사업자의 현실적 부담능력과 관련하여 피심인 궤도공영은 의결일 직전 사업연도 사업보고서(2016년 재무제표)상 부채비율이 300%를 초과(약 1,480%)<각주>56</각주>하고, 당기순이익이 적자(△7,852백만 원)이며, 2차 조정 산정기준(6,472백만 원)이 잉여금(△5,638백만 원) 대비 상당한 규모이므로 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1). (가). 에 따라 2차 조정 산정기준의 30%를 감경한다.