호남고속철도 제1-2공구 노반신설 기타공사 입찰 관련 3개 건설업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 삼성물산 주식회사, 에스케이건설 주식회사, 경남기업 주식회사<각주>1</각주>는 건설업을 영위하는 자들로서 각각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정한 사업자에 해당한다. 나. 피심인들의 일반현황 2 피심인들의 일반현황은 다음 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인들의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710755" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인들 제출자료 및 금융감독원 전자공시시스템(2013년도 개별 재무제표 기준) 다. 시장구조 및 실태 1) 건설시장 개요 3 건설업은 생산기간이 길고 대규모 자금과 복합적인 가공ㆍ생산이 요구되는 전형적인 수주산업으로서, 제조업ㆍ서비스업 등과 긴밀한 연관관계를 갖고 있을 뿐만 아니라 다량의 노동력이 투입되기 때문에 생산 및 고용 유발 효과가 매우 큰 산업이다. 4 건설수주액으로 볼 때, 2013년도 국내 건설시장의 전체 규모는 약 91조 원에 이르며, 이 가운데 공공건설시장 규모는 약 36조 원으로 전체 건설시장에서 약 39%를 차지했다. 한편, 2006년 이후 주택건축 부진에 따른 건설시장의 침체로 인해 2008년 이후 민간건설수주가 감소하는 등 민간건설시장이 위축됨에 따라 상대적으로 공공건설시장의 중요성이 부각되었으나, 2010년 이후부터는 공공건설시장도 크게 위축되었다. 5 2007년부터 2013년까지 연도별 국내 건설수주 규모 현황은 다음 <표 2> 기재와 같다. <표 2> 국내 건설수주 규모 현황 (단위: 억 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710777" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 대한건설협회 월간건설경제동향(2014. 2. 5.) 2) 철도ㆍ지하철 건설공사 입찰시장 6 2010년 국내 공공토목 시장규모는 약 17조 5,078억 원 수준으로, 이 가운데 철도건설공사 입찰시장은 약 1조 8,888억 원으로 전체 공공토목시장의 약 10.8%를 차지했다. 철도건설공사 입찰시장을 입찰방식으로 나누어 보면, 턴키 등 입찰방식이 약 1조 5,667억 원으로 약 83%를 차지했으며, 최저가 입찰방식이 약 3,221억 원 규모로 약 17% 수준이었다. 7 한편 2010년도 지하철건설공사 입찰시장은 약 6,546억 원으로, 국내 전체 공공토목시장의 약 3.7%를 차지했다. <표 3> 철도ㆍ지하철 공사 입찰시장 현황 (단위 : 억 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710791" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 관련업계 제출자료 (입찰일 기준 200억 원 이상 규모 발주공사 집계) 3) 대안입찰제도 가) 개요 8 현행 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법’이라 한다) 및 동법 시행령에 의하면, 우리나라의 공공공사 입찰제도는 크게 ① 설계ㆍ시공 분리입찰방법, ② 설계ㆍ시공 일괄입찰방법, ③ 대안입찰방법으로 나뉜다. 9 이 가운데 대안입찰(Alternate-Bid) 방법은 원안입찰과 함께 입찰자의 의사에 따라 제3의 대안이 허용된 공사의 입찰제도이다. 즉, 발주처가 작성한 실시설계서상의 공종 중에서 대체가 가능한 공종에 대하여 기본방침의 변경 없이 원안과 동등 이상의 기능과 효과를 가진 신공법ㆍ신기술ㆍ공기단축 등이 반영된 설계로서, 해당 실시설계서 상의 가격이 정부가 작성한 실시설계서 상의 가격보다 낮고, 공사기간이 정부가 작성한 실시설계서 상의 기간을 초과하지 아니하는 방법으로 시공할 수 있는 설계를 말한다.<각주>2</각주>10 국가계약법에 의하면 대안입찰 방식은 총 공사비 추정가격이 300억 원 이상인 대형공사, 총 공사비 추정가격이 300억 원 미만이나 대안입찰 또는 일괄입찰로 진행함이 유리하다고 인정되는 특정 공사 등에 적용된다.<각주>3</각주>11 대안입찰 방식은 민간의 경쟁을 통해 공사의 효율성을 제고하고 장기적으로 설계ㆍ시공 상의 기술능력 개발을 유도하는 장점이 있다. 나) 대안입찰의 입찰절차 및 낙찰자 결정방식 (1) 입찰절차 12 대안입찰의 입찰과정은 다음 <표 4> 기재와 같이 진행된다. <표 4> 대안입찰의 발주절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710793" alt="이유 4번째 이미지" ></img> ① 입찰방법 심의 및 결정 단계 13 각 중앙관서의 장은 대안입찰로 발주하려는 대형공사 또는 특정 공사에 대해 실시설계서를 작성하여 집행기본계획서를 국토교통부장관에게 제출하여야 하며 입찰 방법은 중앙건설기술심의위원회 심의를 거쳐 확정하게 된다.<각주>4</각주>② 입찰공고 단계 14 해당 공사가 대안입찰의 방법에 의하여 집행할 것이 결정되면, 국토교통부장관은 이를 공고하여야 하고 각 중앙관서의 장은 특별한 사유가 없는 한 공고된 입찰방법에 따라 입찰을 하여야 한다.<각주>5</각주>③ 입찰참가자격 사전심사 15 입찰참가자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사’라 한다)란 국가가 발주하는 경쟁입찰절차에 참가할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 절차를 말한다.<각주>6</각주>PQ심사는 경영상태 심사와 기술적 공사이행능력 심사로 구분되며<각주>7</각주>이를 통과한 자만이 입찰에 참여할 수 있다. ④ 낙찰적격입찰 선정 단계 16 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 대안입찰가격이 입찰자 자신의 원안입찰가격보다 낮고, 대안입찰가격이 총 공사 예정가격 이하로서 대안공종에 대한 입찰가격이 대안공종에 대한 예정가격 이하인 대안입찰을 낙찰적격입찰로 선정한다.<각주>8</각주>⑤ 대안 채택 및 낙찰자 결정 단계 17 중앙건설기술심의위원회 또는 설계자문위원회는 발주처의 의뢰를 받아 기본설계의 적격 여부 및 설계점수를 평가한다. 발주처는 적격으로 통지된 대안입찰서 중 설계점수가 높은 순으로 최대 6개의 대안(적격으로 통지된 대안이 6개 미만인 경우에는 적격으로 통지된 모든 대안)을 선정한 후 대안설계점수가 원안설계점수보다 높은 것을 대안으로 채택한다.<각주>9</각주>18 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 원안입찰자와 채택된 대안을 제출한 자 중에서 사전에 입찰 공고된 낙찰자 결정방법을 적용하여 낙찰자를 결정한다.<각주>10</각주>⑥ 계약체결 및 설계보상비 지급 19 낙찰자가 결정되면, 발주처는 낙찰자로 결정된 자와 계약을 체결한다. 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 탈락자들에게 예산의 범위 안에서 설계보상비를 지급할 수 있다.<각주>11</각주>20 대안입찰에서 입찰참가자는 입찰시 입찰서와 함께 대안을 제출하여야 하므로, 낙찰이 되지 않는 경우 설계비용 부담이 입찰참가의 제한요인으로 작용할 수 있다. 이에 공공분야의 발주기관들은 국가계약법 시행령 제89조 및 구(舊) 정부입찰계약집행기준(회계예규 2200.04-159-10, 2009. 5. 8.) 제87조에 의하여 설계점수 평가결과가 우수한 낙찰적격입찰 6개 대상자 가운데 낙찰자로 선정되지 아니한 입찰자에게는 설계비에 대한 보상으로 총 공사비의 2% 범위 내에서 설계점수가 높은 순으로 일정금액을 지급한다. <표 5> 설계보상비 지급방식(구 정부입찰ㆍ계약집행기준)<각주>12</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710795" alt="이유 5번째 이미지" ></img> (2) 낙찰자 결정 방식 21 대안입찰 낙찰자 결정 방식의 유형<각주>13</각주>은 다음 <표 6> 기재와 같다. <표 6> 대안입찰 낙찰자 결정 방식 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710797" alt="이유 6번째 이미지" ></img> ① 최저가방식 22 최저가방식은 원안입찰자와 채택된 대안을 제출한 자 중에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 예를 들어 다음 <표 7> 기재와 같은 경우, 투찰가격이 제일 낮은 “병”이 낙찰자로 결정된다. <표 7> 최저가방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710799" alt="이유 7번째 이미지" ></img> ② 입찰가격 조정방식 23 입찰가격 조정방식은 원안입찰자와 채택된 대안을 제출한 자 중에서 입찰가격을 설계점수로 나누어 조정된 수치가 가장 낮은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 다음 <표 8> 기재와 같은 경우, 조정가격〔=입찰가격/(설계점수/100)〕이 제일 낮은 “을”이 낙찰자로 결정된다. <표 8> 입찰가격 조정방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710801" alt="이유 8번째 이미지" ></img> ③ 설계점수 조정방식 24 설계점수 조정방식은 원안입찰자와 채택된 대안을 제출한 자 중에서 설계점수를 입찰가격으로 나누어 조정된 수치가 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 다음 <표 9> 기재와 같은 경우, 조정점수(=설계점수×추정가격<각주>14</각주>/입찰가격)가 제일 높은 “을”이 낙찰자로 결정된다. <표 9> 설계점수 조정방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710803" alt="이유 9번째 이미지" ></img> ④ 가중치 기준방식 25 가중치 기준방식은 원안입찰자와 채택된 대안을 제출한 자 중에서 설계점수와 가격점수에 일정한 가중치를 부여하여 평가한 후 총점이 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이다. 다음 <표 10> 기재와 같은 경우, 조정점수(=설계가중치 점수+가격가중치 점수<각주>15</각주>)가 제일 높은 “을”이 낙찰자로 결정된다. <표 10> 가중치 기준방식의 예시 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710757" alt="이유 10번째 이미지" ></img> 4) 호남고속철도 노반신설공사 현황 가) 공사 개요 26 호남고속철도 건설공사는 경부고속철도와 더불어 우리나라의 양대 기간망으로서의 교통ㆍ생활 축을 형성하기 위한 목적으로 추진되었다. 오송～공주～익산～정읍～광주송정을 잇는 총 길이 184.534km의 고속철도 노반을 신설하는 공사로서 총 8조 3,529억 원의 사업비가 들어가는 대규모 국책사업이다. 27 국토의 균형발전을 통해 효율적이고 합리적인 교통수단 간 분담 및 연계가 가능한 통합 국가교통체계를 구축하기 위해 호남고속철도 노반신설공사를 추진하기로 하고 예비타당성 검토, 기본계획안 수립(2006. 8.～2009. 4.) 등을 추진하여 왔다. 28 그러나 예산책정 및 평가방법 선정 문제 등으로 사업이 지연되다 2006. 8. 28. 기본계획을 관보에 고시하고 2009. 3. 31. 대형공사 입찰방법을 심의하여 대안입찰공사 4개 공구(1-2, 1-4, 2-3, 4-2공구) 및 기타공사 5개 공구로 나누어 추진하였다. 29 구체적인 개요 및 추진경위는 다음 <표 11>, <표 12> 및 <표 13> 기재와 같다. <표 11> 호남고속철도 노반신설공사 대안입찰 사업내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710759" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <표 12> 호남고속철도 노반신설 건설공사 노선도 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710761" alt="이유 12번째 이미지" ></img> <표 13> 호남고속철도 노반신설공사 대안입찰 추진경위 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710763" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 30 호남고속철도 제1-2공구 노반신설 기타공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)의 경우 고속열차의 주행성 및 안정성 향상 등 고난이도 기술 및 공법의 적용과 책임시공이 필요하였던 점, 매우 연약한 지반의 존재 등 공사의 난이도가 높아 신기술 및 신공법의 적용과 경제적인 대안 설계가 필요하였던 점, 공사 구간 인근 마을의 소음 및 진동에 따른 민원이 예상되었던 점, 약 4년의 절대공기를 확보할 필요가 있었고 이에 따라 효과적인 설계ㆍ시공으로 공기단축의 필요성이 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 대안 방식으로 실시되었다. 나) 이 사건 공사 입찰 절차 31 한국철도시설공단이 2009. 7. 30. 발주한 이 사건 공사의 입찰 절차는 다음 <표 14> 기재와 같다. <표 14> 호남고속철도 노반신설 기타공사 입찰 절차 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710765" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 다) 공동수급체 구성 및 PQ심사 현황 32 이 사건 공사는 공동이행방식 또는 분담이행방식에 의한 공동도급이 가능하며 시공분야의 공동수급체 구성원 수는 공동수급체 대표자를 포함하여 10개 업체(설계업체는 구성원 수에서 제외)까지 가능하고 공동수급체 구성원의 최소 참여비율은 5%이상이어야 한다. 단, 시공분야 공동수급체는 지역 업체를 포함하여 최소 5개 이상의 업체로 공동수급체를 구성하도록 적극 권고되어 있다. 33 또한 이 사건 공사의 시공분야 공동수급체는 건설산업기본법에 의한 2009년도 토목건축공사업 시공능력평가액 순위 상위 10위 이내 업체 간에는 공동수급체를 구성하지 못하도록 되어 있다. 34 피심인들은 PQ심사 시 다음 <표 15> 기재와 같이 공동수급체를 구성하여 제출하였으며, 한국철도시설공단의 PQ심사기준 제8조 제3항의 규정에 의거 입찰참가적격자로 선정되었다. <표 15> 공동수급체 구성현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710767" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 라) 설계점수 평가 및 결과 35 이 사건 공사의 경우 기본적으로 가격점수 40%, 설계점수 60%의 가중치 기준방식을 적용하였고, 설계점수는 분야별ㆍ항목별 배점기준에 따라 항목별 강제 차등 평가하되, 수준 이하 설계에 대한 적정한 평가가 가능하도록 부분적으로 자율성을 부여하여 등급을 배분하였으며, 피심인들의 설계 평가결과는 다음 <표 16> 기재와 같다. <표 16> 피심인들의 설계 평가결과 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710769" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 마) 개찰결과 36 2009. 12. 8. 개찰한 결과, 다음 <표 17> 기재와 같이 피심인 삼성물산이 낙찰자로 선정되었다. <표 17> 호남고속철도 제1-2공구 노반신설 기타공사 입찰결과 [단위 : 백만 원(VAT포함), %] <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710771" alt="이유 17번째 이미지" ></img> *투찰률 = 투찰금액/공사예정금액 바) 도급 계약 체결 37 2009. 12. 24. 피심인 삼성물산 공동수급업체와 한국철도시설공단 사이에 이 사건 공사에 관하여 다음 <표 18> 기재와 같이 도급 계약이 체결되었다. <표 18> 도급 계약 내용 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710773" alt="이유 18번째 이미지" ></img> 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 합의의 배경 38 피심인 에스케이건설은 이 사건 공사입찰이 공고되기 이전부터 이미 호남고속철도 제1-1공구를 시공하고 있었는바, 이와 연결되는 구간인 이 사건 공사입찰에 참여하는 것이 시공경험, 현장 여건 및 비용 절감 측면에서 타사에 비해 경쟁력이 있을 것이라고 판단하고, 이 사건 공사입찰에 참여하기로 결정하였다. 39 피심인 삼성물산도 이 사건 공사입찰이 공고되기 약 1개월경 이전에 업계 모임 등을 통해 파악한 정보를 바탕으로 이 사건 공사입찰에 참가하기로 결정하였고, 이와 같은 사실을 이미 이 사건 공사입찰에 참여하기로 결정한 피심인 에스케이건설에게 유선으로 통보하였다. 40 피심인 경남기업은 호남고속철도가 충청남도 지역을 경유하는 노선인 점, 자신의 지역기반이 충청남도 지역인 점 등을 감안할 때, 설계비용을 최대한 절감하고 가격경쟁을 할 경우 수주 가능성이 있다고 판단하였고, 2009년 8월 내부적으로 수주위원회를 개최하여 만장일치로 이 사건 공사입찰에 참여하기로 결정하였다. 41 한편 피심인 삼성물산과 에스케이건설은 피심인 경남기업이 이 사건 공사입찰에 참여하기로 했다는 사실을 이 사건 공사 PQ심사 신청서 제출 이후에 인지하게 되었고, 피심인 경남기업의 저가투찰 가능성에 대비할 필요성이 발생하게 되었다. 42 이러한 사실은 다음 <표 19> 기재와 같이 피심인들의 제출자료 및 피심인 직원들의 진술내용 등을 통해서 확인된다. <표 19> 피심인 직원들의 진술내용 등 (발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710775" alt="이유 19번째 이미지" ></img><각주>16</각주><각주>17</각주><각주>18</각주><각주>19</각주><각주>20</각주>2) 합의 내용 43 피심인 삼성물산과 피심인 에스케이건설은 이른바 6개 대형건설사<각주>21</각주>의 하나로서 이 사건 공사입찰의 PQ신청서 제출 마감일인 2009. 8. 11.경 투찰가격은 상호 합의ㆍ조정한 금액으로 입찰하고 설계로만 경쟁하기로 합의한 후,<각주>22</각주>구체적인 투찰률은 피심인 삼성물산과 피심인 에스케이건설의 영업담당자들이 입찰마감일을 앞둔 2009. 11. 1.～11. 2.경 유선 등으로 투찰률을 설계금액<각주>23</각주>대비 약 88.9%대로 합의하였다.<각주>24</각주>44 또한 피심인 삼성물산과 피심인 에스케이건설은 2009년 10월경 피심인 경남기업의 저가투찰을 방지하기 위해 피심인 경남기업을 이 사건 공동행위에 참여시키기 위한 설득을 여러 차례 시도하였고, 결국 피심인 경남기업이 이 사건 공사 입찰일 직전인 2009년 11월초에 투찰률 등을 합의해 주는 대가로 추후 별건 공사에서 일정한 보상을 받기로 약정함으로써 사실상 피심인 경남기업이 이 사건 공사입찰에 형식적인 입찰참여사(이하 '들러리사’라 한다)로 입찰에 참여하기로 하는 내용의 합의를 하였다. 45 피심인 경남기업이 이 사건 공사입찰에 형식적으로 참여하였다는 사실은 피심인 경남기업은 중견 건설사로 가격경쟁을 하지 않을 경우 이 사건 공사를 수주할 가능성이 낮았던 점, 투찰률 합의 후에 설계경쟁을 할 의도가 없었던 점, 실제로 피심인 경남기업은 설계심의에서 71.94점을 받아 기준미달로 실격 처리된 점,<각주>25</각주>또한 이 사건 공사입찰에 형식적으로 참여하는 대가로 추후 이 사건 공사를 낙찰 받게 되는 피심인 삼성물산이나 피심인 에스케이건설로부터 보상을 받기로 합의하고 이를 보증하기 위해 피심인 삼성물산 및 피심인 에스케이건설과 각각 협약서를 작성한 점 등을 통해서 확인된다.<각주>26</각주>46 이러한 사실은 다음 <표 20> 기재와 같이 피심인들의 제출자료 및 피심인 직원들의 진술내용 등을 통해서 확인된다. <표 20> 피심인 직원들의 진술내용 등 (발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710779" alt="이유 20번째 이미지" ></img><각주>27</각주>3) 합의의 실행 47 피심인들은 이 사건 공사입찰 마감일인 2009. 11. 6. 사전에 합의한 투찰률을 전자입찰시스템에 입력함으로써 합의를 실행하였으며, 합의 이행여부를 감시하기 위해 피심인들의 영업담당자들이 경쟁사를 상호 방문하여 입찰 과정을 감시하였다. 피심인 경남기업이 가장 먼저 투찰가격을 입력한 후 피심인 에스케이건설, 피심인 삼성물산 순으로 입력하였으며, 그 결과 위 <표 17> 기재와 같이 종합점수가 가장 높은 피심인 삼성물산이 이 사건 공사의 낙찰자로 선정되어 2009. 12. 24. 한국철도시설공단과 이 사건 공사 도급계약을 체결하였다. 48 이러한 사실은 다음 <표 21> 기재와 같이 피심인 직원들의 진술내용 등을 통해서 확인된다. <표 21> 피심인 직원들의 진술내용 등 (발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710781" alt="이유 21번째 이미지" ></img> 나. 관련 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률<각주>28</각주>제19조(부당한 공동행위의 금지) ①사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～7. 생략 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 ②제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니한다. 1. 산업합리화 2. 연구ㆍ기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력향상 ③～⑥ 생략 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령<각주>29</각주>제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 49 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당하기 위해서는 둘 이상의 사업자가 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하여야 한다. 50 따라서 피심인들의 위 2. 가.의 행위가 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 되기 위해서는 첫째, 피심인들이 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 입찰에 있어 투찰가격 또는 투찰률을 결정하거나 들러리사를 세우기로 합의하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 2) 위법요건 해당 여부 가) 합의의 존재 여부 51 법 제19조 제1항의 '합의’란 복수의 사업자들 사이의 의사의 합치를 의미한다. 여기에서 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다.<각주>30</각주>다시 말해, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자 사이에 의사의 연락을 의미하는 것으로서 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해만 있는 경우에도 의사 연결의 상호성이 인정되면 부당한 공동행위의 합의에 포함될 수 있다. 52 한편 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하지 않는다.<각주>31</각주>53 위 2. 가.의 행위사실에서 살펴본 바와 같이, 피심인들은 이 사건 공사 입찰에 참여하면서 각 사의 투찰가격 내지 투찰률을 사전에 서로 합의하였고, 또한 피심인 경남기업은 형식적으로 이 사건 공사입찰에 참여한다는 내용의 합의를 하였음이 인정되는바, 피심인들의 이 사건 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 규정되어 있는 “입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위”를 할 것을 합의한 경우에 해당한다. 나) 경쟁제한성 여부 54 어떠한 공동행위가 법 제19조 제1항이 정하고 있는 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>32</각주>55 다만, 입찰가격과 낙찰자 결정에 관한 합의는 입찰과정에서 자유로운 가격경쟁을 제한하고, 당해 입찰에서 낙찰자 및 낙찰가격 결정에 영향을 미치는 것임이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다.<각주>33</각주>56 특히, 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 이 사건 공사 입찰에서 피심인들이 가격 경쟁을 회피하고 이를 위해 들러리사를 세운 입찰담합 행위로서 경쟁제한적 의도로 시작되었을 뿐만 아니라 실제 이로 인하여 이 사건 공사 입찰에서 가격경쟁이 사라진 점, 이러한 입찰담합 행위는 경쟁제한 효과만 발생시키고 달리 효율성 증대효과가 전혀 없는 경성 공동행위에 해당하므로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로 인정된다. 다) 공동행위 인가 여부 57 피심인들은 위 2. 가.의 행위에 대하여 사전에 공정거래위원회의 인가를 받은 사실이 없다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 58 피심인들에 대하여 향후 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 행위가 재발되지 않도록 하기 위해 법 제21조에 따라 시정조치를 부과하고, 피심인들의 위 2. 가.의 행위가 위 2. 다. 2) 나)에서 살펴본 바와 같이 행위의 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백하므로 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정된 것<각주>34</각주>, 이하 '과징금 고시’라 한다)에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 관련매출액 59 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합 행위에 해당하는바, 이 사건 공동행위에 대한 관련매출액은 이 사건 공사에서의 계약금액(부가가치세 제외)인 249,519,039,830원을 관련매출액으로 본다. 나) 부과기준율 60 피심인들의 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성 정도가 '매우 중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 7.0～10.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공사는 대형 공공발주 공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점, 이 사건 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하고 가격경쟁을 회피하기 위해 들러리사를 세운 입찰담합 행위에 해당하고 이러한 유형의 입찰담합은 경성 공동행위로서 위법성이 큰 것으로 평가되는 점, 이 사건 공동행위로 인하여 낙찰가격이 상승하고, 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸된 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다. 61 다만 이 사건 공동행위에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 피심인 에스케이건설과 피심인 경남기업에 대해서는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)에 따라 산정기준을 2분의 1로 감액한다. 다) 산정기준의 결정 62 위 가)의 관련매출액에 위 나)의 부과기준율을 곱하여 피심인별 산정기준을 정하면 다음 <표 22> 기재와 같다. <표 22> 피심인별 산정기준 (단위 : 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710783" alt="이유 22번째 이미지" ></img> 2) 행위요소에 의한 1차 조정 63 피심인들에게 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정사유에 해당사항이 없으므로 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 64 이에 따른 피심인별 1차 조정 산정기준은 다음 <표 23> 기재와 같다. <표 23> 피심인별 1차 조정 산정기준 (단위 : 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710785" alt="이유 23번째 이미지" ></img> 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 65 위 2. 가.에서 살펴본 바와 같이, 피심인들의 고위 임원들이 이 사건 공동행위에 관여한 사실<각주>35</각주>이 인정되므로 과징금 고시 Ⅳ. 3. 나. (5)의 규정에 따라 피심인들에 대하여 1차 조정 산정기준의 10%를 가중한다. 66 한편 피심인들은 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 협력한 사실이 있으므로 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 67 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 <표 24> 기재와 같다. <표 24> 피심인별 2차 조정 산정기준 (단위 : 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710787" alt="이유 24번째 이미지" ></img> 4) 부과과징금의 결정 68 피심인 삼성물산은 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였고 따라서 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 감안하여 낙찰받은 피심인 삼성물산에 대해서는 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 69 한편 피심인 에스케이건설과 피심인 경남기업은 이 사건 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1) (가)의 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 50%를 각 감경하고, 피심인 경남기업의 경우 이 사건 심의종결일 현재 '기업구조조정 촉진법’에 따른 기업구조조정 및 재무구조 개선 등을 이행 중인 상태인 점을 감안하여 20%를 추가로 감경한다. 70 또한 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 피심인들 모두에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 71 이에 따른 피심인별 부과과징금(백만 원 미만은 절사한다)은 다음 <표 25> 기재와 같다. <표 25> 피심인별 부과과징금 (단위 : 원, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120710789" alt="이유 25번째 이미지" ></img> 4. 결론 72 피심인들의 위 2. 가.의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조의 규정을, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.