호남고속철도 제2-1공구 노반신설 기타공사 등 13개 공구 최저가 낙찰제 공사 입찰참가 28개 사업자의 부당한 공동행위 관련 에스케이건설(주) 등 11개 사업자의 이의신청에 대한 건

1. 원심결의 내용 1 이의신청인 에스케이건설 등 11개 건설사들(이하 이의신청인 모두를 칭할 때는 '이의신청인들’이라 한다)을 포함한 총 28개 건설사들<각주>1</각주>은 한국철도시설공단에서 입찰공고(2009. 7. 31. 5개 공구, 2009. 9. 24. 8개 공구)한 호남고속철도 노반신설 공사 13개 공구 최저가낙찰제 공사 입찰(이하 '원사건 입찰’이라 한다)에 참여하면서 사전에 합의하여 공구별 낙찰예정자, 공구별 투찰률 등을 결정하고 이를 실행하였다. 2 또한, 이의신청인 에스케이건설, 현대건설, 두산건설, 한진중공업, 동부건설, 케이씨씨건설, 코오롱글로벌, 경남기업 등을 포함한 21개 건설사들<각주>2</각주>은 원사건 입찰 공고 전에 공구별 낙찰예정자를 미리 정하기 위하여 각 건설사가 참여할 수 있는 공구 수, 철도공사 시공실적 등을 기준으로 입찰에 참가할 것으로 예상되는 건설사들을 3개의 그룹으로 분류하고 그룹별로 공구를 할당하는 합의를 하였다.(이하 위 공구별 낙찰예정자 및 투찰률을 합의한 행위와 합하여 '원사건 행위’라 한다) 3 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 원사건 행위가 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 '법’이라 한다) 제19조 제1항 제3호 및 제8호에 위반되는 것으로 판단하여 <별지> 기재와 같이 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하기로 의결하였다. 2. 신청이유의 요지 가. 들러리사로 참여한 공구에 대한 계약금액은 관련매출액에서 제외해야 한다는 주장 1) 이의신청인 에스케이건설, 한진중공업 4 위원회는 원심결에서 피심인들의 원사건 행위가 공구분할 합의를 한 후 그에 기초하여 공구별 낙찰자 결정 및 들러리 참여에 대한 합의를 하였다는 등의 이유로 원사건 행위를 하나의 공동행위로 판단하였는바, 이는 위원회가 원사건 행위의 본질을 전체 공사에 대한 공구분할 합의로 본 것으로 해석된다. 5 그러므로 과징금을 산정함에 있어서 들러리 참여 공구의 계약금액을 관련매출액에 포함한 원심결은 법 제19조 제1항 제3호와 제8호에 해당하는 행위라도 그 본질에 착안하여 처분한다는 원칙에 따라 들러리 참여 공구의 계약금액을 관련매출액에서 제외해 왔던 '경인운하사업 시설공사 제1공구, 제2공구, 제3공구 및 제6공구 입찰관련 9개 사업자의 부당한 공동행위에 대한 건’(공정거래위원회 2014.4.17. 의결 제2014-076호, 이하 '경인운하 입찰 담합 사건’이라 한다), '4대강 살리기 사업 1차 턴키공사 입찰 관련 20개 건설업자의 부당한 공동행위에 대한 건’(공정거래위원회 2012.8.31. 의결 제2012-199호, 이하 '4대강 살리기 사업 입찰담합 사건’이라 한다) 등<각주>3</각주>의 심결례에 반하는 것이므로 부당하다. 2) 이의신청인 케이씨씨건설, 코오롱글로벌 6 원사건 입찰에는 '1사 1공구 낙찰제’가 적용되어 1개 건설사가 낙찰받을 수 있는 공구 수가 2개를 넘을 수 없음<각주>4</각주>에도 불구하고 위원회가 자신들이 입찰에 참여한 모든 공구<각주>5</각주>의 계약금액을 관련매출액에 포함한 것은 부당하다. 나. 과징금 부과기준율 및 조사협조에 대한 감경비율이 부당하다는 주장 1) 이의신청인 한신공영, 두산건설, 코오롱글로벌 7 ① 원사건 입찰은 '1사 1공구 낙찰제’가 적용되는 등 처음부터 경쟁제한적인 요소가 있어 원사건 행위의 경쟁제한성이 약한 점, ② 28개 피심인 중 7개<각주>6</각주>대형건설사들이 주도한 공동행위에 자신들은 소극적으로 가담한 점 등을 고려하지 아니하고 위원회가 자신들의 위반행위를 '매우 중대한 위반행위’로 판단하여 과징금 부과기준율을 정한 것은 부당하다. 2) 이의신청인 동부건설, 케이씨씨건설, 한진중공업 8 위원회가 원사건 행위에 대한 부과과징금을 결정함에 있어서 조사과정에서 자신들이 적극 협조하였음에도 조사협조에 대해 20%만 감경한 것은 30%를 감경한 다른 사건들과의 형평에 어긋나므로 부당하다. 다. 부당이득, 법위반 행위의 정도 등에 비해 과징금액이 과중하다는 주장(이의신청인 두산건설, 현대건설, 두산중공업) 9 ① 낙찰받은 공구의 공사 실행으로 적자가 발생할 상황(두산건설)이거나, 하나의 공구도 낙찰받지 못하여(현대건설, 두산중공업) 부당이득이 없는 점, ② 공구분할 합의에는 참여하지 않았고, 들러리 합의의 경우에도 낙찰예정자의 요청에 따라 소극적으로 참여한 점(두산중공업) 등을 감안할 때 부과된 과징금이 과중하여 부당하다. 라. 부과과징금 산정 시 들러리 참여공구에 대한 감경비율을 차등화해야 한다는 주장 1) 이의신청인 케이씨씨건설 10 부과과징금 산정에 있어 낙찰사<각주>7</각주>인 자신이 들러리로 참여한 공구에 대하여는 10% 감경하고, 다른 낙찰사의 컨소시엄 구성사업자(일명 '서브사’라고도 한다)이면서 순수들러리사인 삼성중공업<각주>8</각주>, 삼부토건<각주>9</각주>등에 대하여는 30% 감경한 원심결은 동일한 들러리 참여 공구에 대한 과징금 감경비율을 달리 적용하였으므로 부당하다. 2) 이의신청인 현대건설 11 법위반 행위의 내용, 위법성의 정도 등 거의 모든 면에서 대우건설의 그것과 동일함에도 위원회가 대우건설에 비하여 약 5.5배에 이르는 과징금을 부과한 것은 형평에 어긋나므로 부당하다. 또한, 순수들러리사로서 다른 낙찰사의 컨소시엄에 참여하여 공사에 참여한 사실도 없어 부당이득이 전혀 없는바, 부과과징금을 산정함에 있어 다른 낙찰사의 컨소시엄 구성사업자로 참여하여 사실상 이득을 취한 다른 피심인들과 동일하게 입찰에서 탈락한 금액이 크다는 이유로 30%를 감경한 원심결은 형평에 어긋난다. 마. 부담능력 악화 등을 고려해 과징금을 추가 감경해야 한다는 주장 1) 이의신청인 한신공영 12 2014년도 상반기에 대규모 적자가 발생하는 등 재정적으로 매우 어려운 상황에 처해 있으며, 2014. 8. 29. 최근 5개 연도 재무제표의 오류를 수정한 결과 2011년도 당기순이익이 적자로 나타났는바, 원심결은 이러한 내용을 반영하지 못하였으므로 부당하다. 2) 이의신청인 동부건설 13 재정상황이 원심결 이후에 급격히 악화되고 있는 점을 감안하여 과징금의 추가 감경이 필요하다. 바. 원사건행위가 위법하지 않다는 주장 1) 이의신청인 극동건설 14 위원회가 자신의 법위반과 관련하여 객관적인 입증 자료를 제시하지 못하고 구체성이 떨어질 뿐만 아니라 대부분 추측에 근거한 피심인 롯데건설 등의 관련자 진술만으로 자신의 담합가담 사실을 인정하고 있으므로 원심결의 시정명령은 위법하다. 2) 이의신청인 경남기업 15 원사건 행위가 건설업계의 어려운 상황과 함께 발주기관이 적용한 '최저가 낙찰제’, '1사1공구 낙찰제’ 등의 입찰제도에 의하여 유발된 측면이 있는 점, 까다로운 입찰참여자격 요건으로 인하여 처음부터 경쟁이 제한되어 있었으므로 원사건 행위의 경쟁제한성이 매우 약한 점, 자신은 7개 대형건설사의 제안을 수용한 단순가담자에 불과한 점 등을 감안할 때, 원심결 시정명령은 위법하다. 3. 판단 가. 들러리사로 참여한 공구에 대한 계약금액은 관련매출액에서 제외해야 한다는 주장에 대하여 1) 이의신청인 에스케이건설, 한진중공업 16 원사건 행위가 시장분할 합의의 성격을 가지고 있는 점을 인정하더라도 입찰방식의 거래에서 가격담합 또는 거래제한(법 제19조 제1항 제1호 또는 제3호)에 해당하는 위반행위의 경우 입찰담합(법 제19조 제1항 제8호)도 함께 성립하는바, 이와 같은 경우에는 반드시 들러리 참여 공구에 대한 계약금액을 관련매출액에서 제외해야 하는 것은 아니다<각주>10</각주>. 17 원사건 행위는 7개 대형건설사를 비롯한 21개 건설사가 각 공구별 낙찰예정자를 미리 정하는 합의를 한 후, 그 실행과정에서 포스코건설 등 7개사<각주>11</각주>가 추가로 합의에 동참한 것으로서 피심인 28개 건설사들이 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하고 있는 '입찰에 있어 낙찰자를 결정하고 결정된 낙찰자가 낙찰받을 수 있도록 투찰가격 등을 결정’한 행위에 해당한다. 원사건 행위 중 21개 건설사들이 3개 그룹으로 나누어 그룹별로 공구를 할당한 행위의 경우에도 공구별 예정가격의 차이가 최대 1.9배(제2-1공구: 1,842억 원, 제3-3공구: 3,501억 원)에 이르는데도 별도로 물량을 조정하지 아니하고 공구별로 낙찰예정자만 합의한 점에 비추어 원사건 행위의 본질은 공구별 낙찰예정자를 미리 정한 행위에 해당한다. 18 한편, 이의신청인 에스케이건설, 한진중공업이 예를 들고 있는 사건들은 담합 참가자들 간에 일정한 거래분야의 전체 물량을 일정 비율로 배분하기로 합의한 후 개별 입찰에 참여한 행위에 대한 것으로서 원사건 행위와 그 성격이 다르다<각주>12</각주>고 할 것이므로 위 주장은 이유 없다. 2) 이의신청인 케이씨씨건설, 코오롱글로벌 19 법 시행령 제9조 제1항은 관련매출액에 대하여 '입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액’으로 규정하고, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (마)에서는 입찰담합과 관련한 관련매출액에 대하여 '낙찰되어 계약이 체결된 경우 계약금액을 관련매출액으로 하고, 탈락한 자에 대하여는 산정기준을 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있도록’ 하고 있으므로 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 관련매출액이 되는 것<각주>13</각주>인바, 실제 낙찰받을 수 있는 공구의 수와 관계없이 공구별 담합에 가담하였는지 여부에 따라서 입찰에 참여한 공구의 계약금액을 관련매출액에 포함시킨 원심결은 정당하다 할 것이므로 이유 없다. 나. 과징금 부과기준율 및 조사협조에 대한 감경비율이 부당하다는 주장에 대하여 20 원사건 행위가 가격경쟁을 회피하기 위한 의도로 시작되었을 뿐만 아니라 이로 인하여 실제 원사건 공사 입찰에서 가격경쟁이 사라진 점, 원사건 공사 입찰은 대형 공공발주 공사에 대한 것으로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점, 이러한 행위는 경쟁제한 효과만 발생시키고 달리 효율성 증대효과가 없는 경성 공동행위에 해당하는 점 등을 종합적으로 감안하여 '매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 보고, 사건의 구체적인 내용, 위법성의 정도 등을 감안하여 과징금 부과기준율을 관련매출액의 100분의 7로 결정한 원심결은 부당하다고 할 수 없으므로 이유 없다. 21 또한, '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>14</각주>’(이하 '과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 3. 다. (3)의 규정에 따르면, 위반사업자가 위원회의 조사에 적극 협력한 경우 100분의 30 이내에서 감경할 수 있는바, 위원회가 구체적인 사정을 고려하여 이의신청인이 조사협력을 하였다는 이유로 1차 조정 산정기준에서 100분의 20을 감경한 것은 부당하지 아니하므로 이와 관련한 이의신청인들의 주장도 이유 없다. 다. 부당이득, 법위반 행위의 정도 등에 비해 과징금액이 과중하다는 주장에 대하여 22 과징금 부과기준율을 관련매출액의 100분의 7로 정한 후 들러리사의 경우 부당이득이 적은 점을 반영하여 2분의 1을 감액한 점, 순수들러리사(현대건설, 두산중공업)의 경우 100분의 30을 감경하고 낙찰사에 대하여도 낙찰금액보다 들러리로 탈락한 금액이 더 큰 경우(두산건설)에는 100분의 10을 감경한 점, 낙찰받은 공구에 대하여 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여한 경우(두산건설)에는 100분의 10을 감경한 점, 또한 국내 건설경기의 침체를 고려하여 모든 피심인에 대하여 100분의 10을 추가로 감경한 점 등을 종합해 볼 때, 원심결은 원사건 행위의 구체적인 내용, 위법성의 정도 등을 종합적으로 감안하여 과징금액을 산정한 것인바 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로 이유 없다. 23 한편, 이의신청인 두산중공업은 담합에 가담하는 대가로 낙찰사의 컨소시엄 지분을 요구한 사실이 있는 점<각주>15</각주>등에 비추어 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 하였다고 볼 수 없으므로 그 부분 주장도 이유 없다. 라. 부과과징금 산정 시 들러리 참여공구에 대한 감경비율을 차등화해야 한다는 주장에 대하여 1) 이의신청인 케이씨씨건설 24 순수들러리사가 낙찰사의 컨소시엄 구성사업자로 참여하게 된 경위를 보면 그것이 반드시 담합에 가담한 대가로 보기 어려워<각주>16</각주>낙찰사의 컨소시엄 구성사업자인지 여부에 따라 과징금 산정을 달리할 이유가 없고<각주>17</각주>, 과징금의 성격에는 부당이득의 환수 이외에 행정적 제재로서의 기능이 있는바 낙찰사의 경우 순수들러리사에 비해 취득한 부당이득이 많으므로 낙찰사의 들러리 참여 부분에 대한 과징금 감경비율과 순수들러리사에 대한 감경비율을 달리 적용하였다 하여 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 2) 이의신청인 현대건설 25 이의신청인 현대건설에 부과된 과징금액이 대우건설에 부과된 과징금액의 5.5배에 이르게 된 것은 대우건설은 현실적 부담능력의 부족으로 2차 조정 산정기준에서 100분의 50이 감경된 것에 주로 기인하며, 원심결은 입찰에 직접 참여한 컨소시엄의 대표사들에 대하여만 시정명령 및 과징금을 부과하였는바, 낙찰사의 컨소시엄 구성사업자로서 공사에 참여하였는지 여부는 과징금 산정 과정에서 고려할 요소가 아니므로 위 주장은 이유 없다. 마. 부담능력 악화 등을 고려해 과징금을 추가로 감경해야 한다는 주장에 대하여 26 법 제46조의 규정은 위원회가 법위반 행위에 대하여 의결하는 경우 심리를 종결하는 날까지 발생한 사실을 기초로 판단하도록 하고 있는바, 위원회가 심의종결일 이후에 발생한 사실을 원심결에 반영하지 아니하였다고 하여 부당하다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다. 바. 원사건 행위가 위법하지 않다는 주장에 대하여 1) 이의신청인 극동건설 27 위원회가 법위반 여부를 판단함에 있어 극동건설이 참여한 공구의 낙찰사 임직원 등 관련자들의 진술 이외에도 극동건설의 투찰률이 다른 피심인들의 투찰률과 비슷한 점, 이의신청인 스스로도 독자적인 입찰참여로는 낙찰가능성이 없었다고 인정한 점 등을 종합적으로 감안하여 결정한 것이므로 위 주장은 이유 없다. 2) 이의신청인 경남기업 28 원사건 입찰에 애초부터 경쟁제한적인 요인이 있었음을 인정하여 위원회가 이를 과징금액 산정 시에 반영한 점<각주>18</각주>, 경남기업이 원심결 행위의 합의에 동의하여 낙찰예정자 추첨에 참여한 점, 담합 참여를 강요받거나 회유를 받은 정황도 없는 점 등을 고려할 때 원심결 시정명령이 부당하다고 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.<각주>19</각주>4. 결론 29 이의신청인들의 주장은 이유 없으므로 이 사건 이의신청을 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.