홈플러스㈜의 대규모유통업법 위반행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인의 지위 및 일반현황 1 피심인 홈플러스 주식회사<각주>1</각주>는 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하는 자로서, 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상인 자이므로 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률<각주>2</각주>제2조 제1호에서 규정하고 있는 대규모유통업자에 해당한다. <표 1> 피심인의 일반현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763273" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: www.kisline.com 나. 시장구조 및 실태 1) 기업형 슈퍼마켓의 정의 2 기업형 슈퍼마켓(Super SuperMarket, 이하 'SSM’이라 한다)이란 유통업체가 소유 또는 운영하며 통일된 간판(상호)을 사용하는 체인화된 슈퍼마켓으로서, 유통업체의 통제하에 상품 취급, 판매가격이 결정된다. 슈퍼마켓이란 165㎡ ∼ 3,000㎡ 미만의 매장규모를 갖춘 중ㆍ소규모점포로서 주거 밀접지역에 위치하여 반경 1㎞ 내외에 거주하는 고객을 대상으로 주로 음ㆍ식료품을 판매하는 점포를 의미한다. 2) 국내 SSM 시장 현황 3 국내 슈퍼마켓 산업은 대형 할인점이 포화상태에 이른 2000년대 후반부터 급격히 성장하여 왔으나, 이후 기업형 슈퍼마켓에 대한 정부의 각종 규제로 성장률은 둔화되는 모습을 보이고 있다. 2019년 슈퍼마켓 시장규모는 전년대비 4.91% 감소한 44조 1,782억 원을 기록한 것으로 나타났다. 이는 다양한 콘셉트의 점포 리뉴얼 확대에도 국내 소비경기 부진에 따른 소비자들의 방문 횟수 감소와 지속적인 신규 출점 규제, 신선식품으로 배송서비스를 강화하고 있는 타 업태와의 경쟁심화 등으로 전반적인 구매가 감소하였기 때문이다. 4 그러나 2020년 5월 누적기준 슈퍼마켓 시장은 코로나19 확산의 영향으로 사람이 적고 생필품과 신선식품 품목이 다양한 근거리 상권 소비를 선호하는 가운데 일부 재난지원금 사용대상 효과와 배송서비스 확대 등으로 전년 동기대비 7.28% 증가한 19조 3,332억 원을 기록하며 성장세를 보였다. <표 2> 슈퍼마켓 시장규모 추이 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763289" alt="이유 2번째 이미지" ></img> 3) 국내 SSM 시장 경쟁현황 5 슈퍼마켓 산업은 대형유통업체가 주도하는 기업체인형 스토어 구조로 전환되고 있으며, 기존 할인점을 중심으로 공격적인 마케팅을 이끌어왔던 유통업사업자들은 국내 대형마트 시장이 포화 상태에 이름에 따라 새로운 수익 창출을 위해 SSM 및 소형점포 확대에 주력하고 있다. 슈퍼마켓 업계 내 20개 이상의 점포를 운영하고 있는 주요 기업형 슈퍼마켓은 롯데쇼핑, 지에스리테일, 이마트, 홈플러스, 서원유통, 수협유통 등 6개사가 있다. 롯데슈퍼는 2011년 6월 직영점 굿모닝마트 34개와 임의 가맹점 하모마트 179개를 운영 중이던 씨에스유통을 인수하였다. 이마트는 2011년 킴스클럽마트를 인수하여 체인형 슈퍼마켓 시장에 본격적으로 진출하였으며, 이후 2012년 7월 엔에스홈쇼핑에서 운영하던 NS마트 22개를 인수한데 이어 2016년 5월 에스엠을 인수하였다. 6 2019년 기준 주요 업체의 매출액 기준 시장점유율을 보면, 가장 많은 SSM 점포수를 확보하고 있는 롯데쇼핑이 25.43%로 1위를 차지하고 있으며 서원유통이 21.46%, 지에스리테일이 20.16% 이마트에브리데이가 16.80%, 피심인이 15.48%의 점유율을 보이고 있다. <표 3> 주요 SSM사업자의 시장점유율 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763291" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처 : 종합소매업 산업보고서(2020.8, nice 평가정보) 및 피심인 제출자료 2. 위법성 판단 가. 계약서면을 지연 교부한 행위 1) 인정사실 및 근거 7 피심인은 아래 <표 4> 및 <별지 2> 기재와 같이 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 기간 동안 ㅇㅇㅇㅇ 등 83개 납품업자와 86건의 거래계약을 체결하면서 계약시작일<각주>3</각주>로부터 최소 1일에서 최대 72일이 지난 이후 계약서면을 교부하였다.<각주>4</각주><표 4> 계약서면 지연교부 내역(발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763293" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 8 이러한 사실은 피심인의 공정거래팀 ㅇㅇㅇ의 2021. 3. 4.자 확인서(심사보고서 소갑 제1호증<각주>5</각주>) 및 동 확인서에 첨부된 '계약서면 지연교부 내역’ 등을 통하여 인정된다. 2) 관련 법 규정 및 법리 가) 관련 법 규정 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제6조(서면의 교부 및 서류의 보존 등) ① 대규모유통업자는 납품업자등과 계약을 체결한 즉시 납품업자등에게 거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(「전자거래기본법」 제2조 제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 법에서 같다)을 주어야 한다. ②∼⑨ (생략) 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>6</각주>제2조(서면 기재사항) ① 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제6조제1항에서 "거래형태 등 대통령령으로 정하는 계약사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 거래형태, 거래품목 및 기간 2. 납품방법, 납품장소 및 일시 3. 상품대금의 지급수단 및 지급시기 4. 상품의 반품조건 5. 매장임차료(매장임차인만 해당한다), 대규모유통업자가 상품판매대금에서 공제하는 판매수익 또는 수수료(특약매입거래 또는 위ㆍ수탁거래의 경우만 해당한다) 및 납품업자가 판매수익 또는 수수료 외에 추가로 부담하는 비용 6.∼8. (생략) ② (생략) 나) 법리 9 법 제6조 제1항의 계약서면 즉시 교부의무 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 거래상 우월적 지위에 있는 대규모유통업자가 납품업자 등과 ② 계약을 체결하면서, ③ 계약을 체결한 즉시 법 시행령 제2조의 기재사항이 기재된 서면을 납품업자 등에게 교부하지 아니한 경우에 성립한다. 10 '거래상 우월적 지위’ 여부는 유통시장의 구조, 소비자의 소비실태, 대규모유통업자와 납품업자 사이의 사업능력의 격차, 납품업자의 대규모유통업자에 대한 거래 의존도, 거래의 대상이 되는 상품의 특성, '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제2조 제2호의 기업집단이나 하나의 대규모유통업자가 운영하는 유통업태의 범위 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하고(법 제3조 제2항 참조), 거래상 우월적 지위는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 가지고 있으면 이를 인정할 수 있다.<각주>7</각주>11 그리고 '계약을 체결한 즉시’라 함은 계약체결과 동시에 또는 계약체결 직후를 의미한다.<각주>8</각주>12 계약서면 즉시교부의무는 대규모유통업자가 그 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품계약을 체결한 뒤 방송 직전에 계약을 철회, 변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 것에 대비하여 사전에 계약 내용을 명백히 함으로써 거래 사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간의 사후 분쟁을 막으려는 데에 그 취지가 있다. 3) 피심인의 위 2. 가. 1) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위의 성립여부 13 다음의 사정들을 종합하여 관련 법리에 비추어 보면, 피심인은 거래상대방인 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위가 있는 것으로 인정된다. 14 첫째, 국내 SSM 시장은 소수의 사업자가 지배하는 과점시장인데, 피심인은 전국적인 인지도 및 유통망을 기반으로 당해 시장에서 상당한 시장점유율을 차지하고 있어 납품업자 등은 피심인의 영업장에 입점하였는지 여부에 따라 매출신장 및 상품홍보에 커다란 영향을 받게 되므로 피심인은 거래상대방을 선택하거나 거래조건을 설정함에 있어 자신에게 유리한 계약을 체결할 수 있는 지위에 있다. 15 둘째, SSM은 많은 소비자들이 이용하는 생활용품 구매 장소인데, 소비자들은 피심인의 영업장이나 대형마트 등을 통해 눈에 익숙해진 상품의 구매를 선호하기 때문에 납품업자들은 자신들이 양질의 상품을 판매하고 있다는 것을 소비자들로부터 인정받기 위해 일부 불이익을 감수하더라도 피심인과 같은 대규모유통업자와 계속적인 거래계약 체결ㆍ유지를 강하게 희망한다. 16 셋째, 피심인이 운영하는 슈퍼마켓은 매장 내의 진열공간이 제한되어 있어 납품업자 간 경쟁을 유도하기 용이하며, 주요 취급품목인 식료품은 그 특성상 품질 및 가격 차이가 거의 없고 유통기한이 상대적으로 짧아 대기업 납품업자라 하더라도 유통경로를 하나라도 더 확보하는 영업 전략이 필요하다. 17 넷째, 비록 브랜드 인지도가 높고 판매실적도 좋은 납품업자라 하더라도 피심인의 입장에서 납품업자는 같은 품질의 동종 상품을 공급하는 사업자로 쉽게 대체가 가능한 반면, 납품업자의 입장에서는 피심인과 거래가 단절될 경우 유사한 규모의 유통망과 브랜드 인지도를 가진 대체거래선을 확보하는 것이 쉽지 않고, 시장점유율이 낮은 상품 및 신상품 등도 납품해야 하므로 피심인에게 상대적으로 열위의 지위에 놓이게 된다. 나) 계약체결 여부 및 계약 체결 즉시 서면을 교부하였는지 여부 18 먼저 계약체결 여부에 대해 보면, 피심인과 납품업자 등은 거래조건에 관하여 합의한 후 납품행위가 실제로 이루어졌으므로 당사자 간에 계약이 체결되었음이 인정된다. 19 다음으로 계약 체결 즉시 서면을 교부하였는지 여부에 대해 보면, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피심인은 이 사건 납품업자들에게 계약서면을 계약체결일로부터 1일에서 72일이 지나 교부하였으므로 계약을 체결한 즉시 계약서면을 교부하지 않은 사실이 인정된다. 다) 소결 20 따라서 피심인의 위 2. 가. 1)의 행위는 법 제6조 제1항에 위반되어 위법하다. 4) 피심인 주장에 대한 판단 21 피심인은, ① 위반혐의 건 중 21건은 신규계약 건으로 이에 대해 납품업자와 최초 발주일을 계약시작일로 합의하였고, 납품업자에게 계약서 작성 시 계약시작일을 입력함에 있어 전자서명 등에 소요되는 시간을 감안하여 계약서 작성 시점으로부터 약 1주일 정도 이후의 일자를 계약시작일로 입력하도록 하였음에도 납품업자가 계약서면 작성일 또는 최초 발주예정일보다 앞선 일자를 계약시작일로 입력함으로써 외관상 피심인의 전자서명일, 즉 교부일이 계약시작일보다 늦은 것으로 보일 뿐 실질적으로는 계약시작일로 합의한 최초 발주일 또는 발주 예정일보다 앞서 전자서명을 하여 교부하였으므로 지연교부에 해당하지 않으며, ② 위반혐의 건 중 나머지 65건의 경우는 재계약 관련 사안인데, 기존 계약서상 계약갱신 조항에 의해 계약조건이 협상 중일 경우 계약기간 만료일부터 재계약 효력발생시점까지 기존 계약이 임시로 적용된다고 규정하여 기존 계약 만료일 이후 새로운 계약이 체결되기 전까지는 서면 교부의무가 발생하지 않으므로 지연교부에 해당하지 않는다고 주장한다. 22 살피건대, 다음과 같은 점에서 피심인의 이 부분 주장은 이유 없다. 23 첫째, 계약에 관한 일반원칙상 계약체결시점은 계약의 주요 내용에 대한 계약당사자 간의 합의가 성립한 시점이고, 법 제6조의 계약서면 교부의무는 이때에 발생한다 할 것이다. 피심인이 납품업자와 전자계약시스템에 계약서 작성 시점으로부터 약 1주일 정도 이후의 일자를 계약시작일로 입력하기로 하였다는 피심인의 주장이 사실이라 하더라도, 그 날이 계약체결일이 될 수 없고 이는 법 제6조의 문언 및 그 취지에도 반하며, 따라서 피심인이 계약체결 즉시 서면을 교부하지 않은 사실은 명백하다. 24 둘째, 계약서면은 처분문서로서 그 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하며 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 인정될 경우에만 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 있을 것인데, 납품업자의 계약서면에 기재된 계약시작일이 양자가 합의한 날짜가 아니라거나 재계약 시 계약조건에 대한 협상 중이었다는 주장만 있을 뿐 피심인은 이를 증명하는 객관적 근거나 증거를 제시하지 못하고 있다. 따라서 계약서면에 기재된 계약시작일의 진정성은 인정되며, 설사 피심인의 주장대로 계약서면에 입력된 계약시작일이 양자의 의사에 부합하지 않는다 하더라도 이에 대해 확인할 책임은 전자계약절차에서 최종적으로 서명을 하고 법상 서면교부의무에 대한 책임을 지는 피심인에게 있다 할 것이므로 계약서면에 기재된 계약시작일을 기준으로 서면 지연교부 여부를 판단함에 부당함이 없다. 나. 사전 약정 없이 판매촉진비용을 부담시킨 행위 1) 피심인의 가격할인행사 가) 내용 및 진행과정 25 피심인은 아래 <표 5>와 같이 연간 판촉행사 계획인 전사테마자료<각주>9</각주>를 토대로 2∼3주 단위의 가격할인 행사(이하 '주간 가격할인행사’라 함)를 기획하는데, 통상 행사 2주 전에 행사계획을 구상하고, 행사내용(행사대상 상품, 행사시기, 납품가, 판매가 등)에 대해 납품업자와 협의과정을 거쳐 진행한다. <표 5> 피심인의 전사테마자료(샘플)(소갑 제6호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763295" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 26 피심인의 가격할인행사는 MSV(1+1, 2+1 등을 말하며, 이하 '하나 더 행사’라 한다), 초특가 행사, 균일가 행사 등이 있다. 이들 행사는 각각 내용에 있어서는 다소 차이가 있으나 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 행사라는 점에서 동일하다(소갑 제3호증 참고). 27 피심인의 주요 가격할인행사의 종류와 내용은 아래 <표 6>과 같다. <표 6> 가격할인행사의 종류 및 내용(소갑 제3호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763297" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 28 피심인의 '주간 가격할인행사’는 피심인의 행사계획 구상 → 피심인의 행사제안 요청 → 납품업자의 행사제안서 제출 → 피심인의 행사확정 통보 → 행사종료 후 납품업자의 가격환원(행사원가에서 정상원가로 환원) 요청의 순으로 진행되며, 이를 도식화하면 아래 <표 7>과 같다(소갑 제7호증 참고). <표 7> 주간 가격할인행사 진행 과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763299" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 나) 가격할인행사 시의 가격변동 및 행사방식별 판매촉진비용 부담에 관한 약정 체결 29 가격할인행사와 관련하여, 피심인은 상품의 가격을 정상원가, 정상매가, 행사원가, 행사매가의 4가지로 구분하여 사용하고 있는데, 정상원가와 정상매가는 행사시가 아닌 평상시의 납품가 및 판매가를 의미하고, 행사원가 및 행사매가는 행사 시의 납품가 및 판매가를 의미한다. 30 가격할인행사 시 상품의 가격은 정상원가, 정상매가에서 행사원가, 행사매가로 일시적으로 인하되었다가 행사가 종료되면 다시 정상원가, 정상매가로 환원된다. 가격할인행사에 따른 가격변동은 행사 시 일시적으로 변경된다는 점에서 원재료비 상승 등의 요인에 따라 영구적으로 변경되는 '정상원가 자체의 변경’과는 다르다. 31 피심인의 가격할인행사 방식은, 행사 시 납품가 인하여부를 기준으로 행사 전에 납품가를 인하하는 방식과 납품가 인하 없이 행사 후에 정산하는 방식이 있는데, 행사 전 납품가 인하방식으로 가격할인행사를 하는 경우 납품업자는 납품가 인하분에 해당하는 비용을 부담하게 된다. 32 한편, 피심인은 행사 전에 납품가를 인하하는 방식의 가격할인행사의 경우에는 납품업자와 판매촉진비용의 부담에 관한 약정을 체결하지 않고, 납품가 인하 없이 행사 후에 비용을 정산하는 방식의 가격할인행사의 경우에만 약정을 체결한다.<각주>10</각주>2) 인정사실 및 근거 33 피심인은 2017. 1월부터 2020. 1월까지 기간 동안 아래 <표 8>, <표 9> 및 <별지 3> 기재와 같이 '하나 더’ 행사와 '초특가’ 행사를 실시하면서 납품업자와 판매촉진에 소요되는 비용의 부담에 관한 약정을 체결하지 아니하고 45개 납품업자들에게 판매촉진비용 총 1,738,602,849원<각주>11</각주>을 부담시켰다. <표 8> '하나 더’ 행사(2017.1.1.~2019.12.31.) (단위 : 개, 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763301" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 출처 : 피심인 제출 자료 <표 9> '초특가’ 행사(2017.1.1.~2020.1.1.) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763303" alt="이유 9번째 이미지" ></img> (단위 : 개, 원) * 출처 : 피심인 제출 자료 34 이러한 사실은 피심인의 준법경영본부 본부장 ㅇㅇㅇ의 2021. 4. 7.자 확인서(소갑 제5호증) 등을 통하여 인정된다. 3) 관련 법 규정 및 법리 가) 관련 법 규정 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 제11조(판매촉진비용 부담전가 금지) ① 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용(이하 이 조에서 '판매촉진비용’이라 한다)의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 약정은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 서명 또는 기명날인한 서면으로 이루어져야 하며 대규모유통업자는 약정과 동시에 이 서면을 납품업자등에게 주어야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 판매촉진비용의 분담비율은 대규모유통업자와 납품업자등이 각각 해당 판매촉진행사를 통하여 직접적으로 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익(이하 이 조에서 “예상이익”이라 한다)의 비율에 따라 정하되 대규모유통업자와 납품업자등 사이의 예상이익의 비율을 산정할 수 없는 경우에는 대규모유통업자와 납품업자등의 예상이익이 같은 것으로 추정한다. ④ 제3항에 따른 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 된다. ⑤ 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다. 이 경우 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다. 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 시행령 제9조(판매촉진비용의 부담에 관한 약정사항) 법 제11조제1항에 따라 대규모유통업자와 납품업자등이 판매촉진비용과 관련하여 약정하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 판매촉진행사의 명칭ㆍ성격 및 기간 2. 판매촉진행사를 통하여 판매할 상품의 품목 3. 판매촉진행사에 소요될 것으로 예상되는 비용의 규모 및 사용내역 4. 해당 판매촉진행사를 통하여 대규모유통업자와 납품업자등이 얻을 것으로 예상되는 경제적 이익의 비율 5. 판매촉진비용의 분담 비율 또는 액수 나) 법리 35 법 제11조 제1항의 위반행위가 성립하기 위해서는 ① 대규모유통업자가 납품업자 등에 대하여 거래상 우월적 지위에 있어야 하고, ② 행사가 판매촉진행사이어야 하며, ③ 대규모유통업자가 그 판매촉진행사를 실시하기 이전에 행사에 소요되는 비용의 부담 등을 납품업자등과 약정하지 아니한 상태에서 납품업자등에게 판매촉진행사에 소요되는 비용을 부담시켜야 하고, ④ 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시한 경우가 아니어야 한다. 36 법 제11조의 판매촉진행사는 '명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동’을 말한다(법 제2조 제8호). 대규모유통업자가 행하는 대부분의 활동이 상품의 판매를 증진시키는 목적과 관련이 있을 것이나, 법 취지를 고려할 때 판매촉진행사는 특별한 사정이 없는 한 대규모유통업자가 업계 관행상 통상적으로 행하는 상품 판매 및 관리 활동을 의미한다기보다는 평소와 달리 별도의 비용이나 노력을 들여 판매를 증진시킬 목적으로 실시하는 행사 내지 활동을 의미한다고 보아야 할 것이며, 이러한 활동에 지출된 비용을 판매촉진비용이라 할 것이다. 37 판매촉진비용의 부담과 관련하여, 법 제11조 제1항의 규정에 의해 대규모유통업자는 사전에 약정하지 않고는 납품업자 등에게 판매촉진비용을 부담시킬 수 없다. 38 다만, 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정은 적용하지 아니한다고 하여 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다고 할 것이다(법 제11조 제5항). 39 법 제11조 제5항에서 납품업자 등의 요청이 '자발적’이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자 등에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자 등의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자 등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 40 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자 등과 '차별화’된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자 등에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자 등에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자 등이 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자 등에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 41 이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자 등의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상 대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018두52044 판결 참조). 4) 피심인의 위 2. 나. 2) 행위의 위법 여부 가) 거래상 우월적 지위 존재 여부 42 위 2. 가. 3) 가)에서 본 바와 같이, 피심인은 거래상대방인 납품업자에 대하여 거래상 우월적 지위에 있는 것으로 인정된다. 나) 판매촉진행사에 해당하는지 여부 43 이 사건 '하나 더’ 행사와 '초특가’ 행사는 행사기간 동안 행사상품을 구입한 소비자에게 해당 상품과 동일한 상품 또는 같은 가격의 다른 상품을 추가로 제공하거나 판매가격을 인하함으로써 행사상품에 대한 소비자의 수요를 늘려 궁극적으로 판매를 증진시킬 목적으로 행하여진 것으로서 법 제2조 제8호의 판매촉진행사에 해당한다. 44 피심인도 내부적으로 이 사건 행사들을 'Promotion’, 즉 판매촉진활동으로 인식하고 있었고, 소비자의 상품에 대한 추가 구입 욕구를 자극하여 매출을 증대하고자 한 것이라는 점을 인정하고 있다. <표 10> 피심인의 “Commercial Academy<각주>12</각주>” 자료 중 발췌(소갑 제26호증) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763275" alt="이유 10번째 이미지" ></img> <표 11> 피심인 익스프레스공산품팀 ㅇㅇ 팀장 확인서(소갑 제8호증 발췌) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763271" alt="이유 11번째 이미지" ></img> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763277" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 다) 판매촉진행사를 실시하기 이전에 납품업자들과 행사에 소요되는 비용의 부담 등을 서면으로 약정하였는지 여부 45 위 2. 나. 2) 인정사실에서 본 바와 같이, 피심인이 판매촉진행사를 실시하기 이전에 납품업자들과 행사에 소요되는 비용의 부담 등을 서면으로 약정하지 아니한 사실이 인정된다. 라) 납품업자가 판매촉진행사에 소요된 비용을 부담하였는지 여부 46 위 2. 나. 2) 인정사실에서 본 바와 같이, 피심인이 판매촉진행사를 실시하면서 납품업자들에게 행사에 소요되는 비용을 부담시킨 사실이 인정된다. 마) 납품업자가 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자와 차별화되는 판매촉진행사를 실시한 경우인지 여부 47 살피건대, 위 2. 나. 1)에서 본 바와 같이 이 사건 가격할인행사는 피심인이 연간 판촉행사 계획인 전사테마자료를 토대로 이 사건 행사들을 구상ㆍ기획한 후 납품업자들에게 행사 제안을 요청하고, 납품업자들이 행사를 제안하는 과정을 거쳐 진행되었다. 따라서 이 사건 판매촉진행사는 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자 등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청한 자발적 요청에 의한 행사로 보기 어렵고, 납품업자가 다른 납품업자와의 차별화를 위해 실시한 판매촉진행사라 할 수도 없다. 바) 소결 48 따라서 피심인의 위 2. 나. 2)의 행위는 법 제11조 제1항 및 제2항에 위반되어 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 49 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 행위의 재발 방지를 위하여 법 제32조의 규정에 따라 '행위금지명령’ 및 '시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 모든 납품업자에 대한 통지명령’을 부과한다. 50 아울러, 피심인은 이 사건 현장조사일(2018. 5. 30.) 기준 과거 3년간 2회 이상 법 위반으로 조치를 받고 위반횟수 가중치의 합산이 2점 이상(3회 5.5점<각주>13</각주>)인 경우에 해당하여 원칙적 과징금 부과대상에 해당하며, 위반행위와 직접 관련된 납품업자가 30개 이상으로서 대규모유통업에서의 공정거래질서 저해 우려가 큰 것으로 판단되는바, 법 제35조, 법 시행령 제28조 및 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시<각주>14</각주>Ⅲ. 2. 가. 내지 다.에 따라 과징금을 부과한다. 나. 과징금 산정 1) 산정기준 가) 계약서면을 지연 교부한 행위 (가) 관련 납품대금 및 위반금액 51 관련 납품대금이란 위반사업자가 위반행위를 한 기간 동안 구매한 관련 상품의 매입액 또는 이에 준하는 금액을 말한다. 관련 납품대금을 산정함에 있어서 관련 상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다.<각주>15</각주>52 동 행위의 위반행위의 특성상 관련 납품대금 및 위반금액의 산정이 곤란하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과한다. (나) 위반행위의 중대성 정도 및 부과기준금액 53 위반행위의 유형, 위반행위의 수 및 관련 납품업자 수 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때, 동 행위는 '중대한 위반행위’에 해당하는 것으로 판단되고, 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 275백만 원을 부과기준금액으로 하여 산정기준을 정한다. 나) 사전 약정 없이 판매촉진비용을 부담시킨 행위 (가) 관련 납품대금 및 위반금액 54 동 행위에 있어 관련 납품대금은 이 사건 가격할인행사대상 상품의 매입액 총 4,953,462,106원이며<각주>16</각주>, 위반금액은 피심인이 납품업자에게 약정 없이 부담시킨 판매촉진비용 총 1,738,602,849원이다. (나) 위반행위의 중대성 정도 및 부과기준율 55 위반행위의 유형, 위반행위의 수 및 관련 납품업자 수 등 위반행위의 내용과 정도를 종합적으로 고려할 때, 동 행위는 '중대한 위반행위’에 해당하는 것으로 판단되고, 이에 해당하는 부과기준율 100%를 적용한다. (다) 산정기준 56 산정기준은 관련 납품대금에 위반금액의 비율을 곱한 후 부과기준율 100%를 곱하여 정한다. 이에 따른 산정기준은 아래 <표 12> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763281" alt="이유 13번째 이미지" ></img> 2) 위반행위의 기간 및 횟수 등에 따른 조정<각주>17</각주>57 피심인이 과거 3년간 총 3회 법 위반으로 조치를 받고 위반횟수 가중치의 합산이 5.5점이므로 과징금 고시 Ⅳ. 2. 나. (2)에 따라 산정기준 금액의 100분의 40을 가산한다. 58 한편 피심인은 조사 단계부터 심리 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금 고시 Ⅳ. 2. 다. (2) (가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 조정금액은 아래 <표 13> 기재와 같다. <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763283" alt="이유 14번째 이미지" ></img> 3) 부과과징금의 결정 59 피심인의 현실적 부담능력, 위반행위가 시장에 미치는 효과 등을 고려할 때 위 조정금액이 과중하다고 볼만한 사유가 없으므로 위 조정금액을 부과과징금으로 결정하되 과징금 고시 Ⅳ. 3. 마.에 따라 1백만 원 단위 미만 금액을 절사한다. 이에 따른 각 행위에 대한 부과과징금 결정금액은 아래 <표 14> 기재와 같다. <표 14> 부과과징금 결정 (단위: 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=120763285" alt="이유 15번째 이미지" ></img> 4. 결론 60 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위는 각각 법 제6조 제1항, 제11조 제1항 및 제2항에 위반되므로 시정조치에 대해서는 법 제32조를 적용하고, 과징금 부과에 대해서는 법 제35조를 적용하여 주문과 같이 의결한다.