휠라코리아(주)의 부당한 광고행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인은 스포츠의류ㆍ신발 등을 제조ㆍ판매업을 영위하는 사업자로서 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정된 것, 이하 '법’이라고 한다) 제2조 제3호에서 규정하고 있는 사업자에 해당하며, 이 사건 광고에 대한 책임이 있다. 일반현황은 <표 1> 기재와 같다. <표 1> (2011년 말 기준, 단위: 백만 원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393149" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 나. 국내 기능성 운동화 시장현황 2 국내 신발산업은 1960년대 해외 유명브랜드 제품을 OEM방식으로 생산하면서 성장하였으며, 인건비 상승 등으로 중국, 동남아로 생산거점이 이동되면서 산업기반이 약화되고 규모도 감소하였으나, 2005년을 기점으로 기능성을 강조한 토닝화<각주>1</각주>, 다이어트화 등 기능성 운동화 시장이 성장하면서 다시 규모가 증가하고 있다. 3 국내 기능성 운동화 시장에 참여하고 있는 사업자들은 리복, 스케쳐스, 뉴발란스 등 해외 유명브랜드 국내법인 또는 수입 판매업체, 자체 브랜드 생산업체들로 구분할 수 있으며, 자체브랜드 생산업체는 (주)휠라코리아, (주)화승, (주)LS네트웍스 등이다.<각주>2</각주>4 국내 기능성 운동화 시장규모는 2011년 기준 약 7,000억원 규모로 신발 전체시장의 30%정도를 점유하고 있는 것으로 추정되고 있다.<각주>3</각주>2. 위법성 판단가. 인정사실 및 근거 1) 이온슈즈에 대한 광고 관련 5 피심인은 2010. 9월부터 2010. 12월까지 휠라 제품 중 이온슈즈에 대하여 신문, 잡지, 인터넷 등을 통해 “(제시카는 지금 운동 중) 그만해라 다이어트, 제시카처럼 신기만 해라 (미세전류의 운동자극이 시작된다). 신고 있는 동안 ∼ 움직이는 모든 일상이 운동이 됩니다, 미세전류가 운동자극을 일으켜 신기만 해도 운동효과를 본다.” 등을 광고한 사실이 있다. 6 이러한 사실은 다음 <그림 1>과 <그림 2>에 기재된 광고의 주요 내용을 통해 인정된다. <그림 1> 신문, 잡지, 팜플렛, 홈페이지(2010. 9월∼2010. 12월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393173" alt="이유 2번째 이미지" ></img> <그림 2> 인터넷 포탈(2010. 9월∼2010. 12월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393181" alt="이유 3번째 이미지" ></img> 2) 휠라핏에 대한 광고 관련 7 피심인은 2011. 3월 부터 2011. 9월까지 휠라 제품 중 휠라핏에 대하여 신문, 잡지, 홈페이지, 팜플렛 등을 통해 “대조군 대비 최고 42%의 하지 근활성도 증대를 통한 탁월한 토닝효과, 10%이상의 발바닥 압력 분산효과로 편안한 피팅감을 동시에 제공”<각주>4</각주>, “편안하게 걷기만 해도 살아나는 BODY FIT, 라인이 사는 토닝과학 FILA FIT” 등을 광고한 사실이 있다. 8 이러한 사실은 다음 <그림 3>과 <그림 4>에 기재된 광고의 주요 내용을 통해 인정된다. <그림 3> 신문, 잡지, 인터넷(포털) 등(2011. 3월∼2011. 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393191" alt="이유 4번째 이미지" ></img> <그림 4> 홈페이지 및 팜플렛(2011. 3월∼2011. 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393193" alt="이유 5번째 이미지" ></img> 3) 버블런에 대한 광고 관련 9 피심인은 2011. 3월부터 2011. 9월까지 휠라 제품 중 버블런에 대하여 신문, 잡지, 홈페이지, 팜플렛 등을 통해 “대조군 대비 약 11% 이상의 발바닥 압력 분산효과로 탁월한 피팅감을 동시에 제공하며 최고 37%의 하지 근활성도 감소를 통해 근육의 안정성 증대로 이지러닝 컨셉에 맞는 안정적인 장시간 러닝 환경을 제공”,“완벽한 충격흡수 강력한 에너지 리턴” 등을 광고한 사실이 있다. 10 이러한 사실은 다음 <그림 5>와 <그림 6>에 기재된 광고의 주요 내용을 통해 인정된다. <그림 5> 홈페이지 및 팜플렛 (2011. 4월∼2011. 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393195" alt="이유 6번째 이미지" ></img> <그림 6> 신문, 잡지 등(2011. 4월∼2011. 9월) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393197" alt="이유 7번째 이미지" ></img> 11 또한, 피심인의 광고사실은 피심인이 제출한 이 사건 관련 제품별 및 매체별 광고게재 내역인 <표 2>를 통해 인정된다. <표2> (단위：천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393199" alt="이유 8번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 나. 관련 법령 및 법리 1) 관련 법령 12 법 제3조 제1항 제1호<각주>5</각주>는 사업자 등에게 “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있으며, 법 시행령 제3조 제1항<각주>6</각주>은 “법 제3조 제1항 제1호의 규정에 의한 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고는 사실과 다르게 표시ㆍ광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시ㆍ광고하는 것으로 한다.”고 규정하고 있다. 13 또한, 법 제5조 제1항<각주>7</각주>은 사업자 등에게 “자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증할 수 있어야 한다.”고 규정하고 있으며, 법 시행령 제4조 제1항<각주>8</각주>은 “사업자등이 법 제5조 제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법이면서 시험 또는 조사가 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 행해져야 한다”고 규정하고 있다. 그리고 법 시행령 제4조 제3항<각주>9</각주>은 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)가 “법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 위원회는 '표시ㆍ광고 실증에 관한 운영 고시’(2009. 8. 21. 시행 위원회 고시 제2009-57호를 말하며, 이하 '실증고시’라 한다)를 운용해 오고 있다. 2) 관련 법리 14 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 15 따라서 거짓ㆍ과장 광고행위가 성립되기 위해서는 광고 내용의 ①거짓ㆍ과장성, ②소비자 오인성, ③공정거래저해성이 인정되어야 한다. 16 소비자 오인성 판단기준과 관련하여 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지의 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단한다.<각주>10</각주>17 표시ㆍ광고행위를 함에 있어서 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 입증할 책임은 표시ㆍ광고행위를 한 사업자에게 있으며, 그 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증을 할 경우에는 합리적ㆍ객관적 근거에 의하여야 하며, 입증자료로 제출된 시험ㆍ조사결과 등을 합리적ㆍ객관적 근거로 사용하기 위해서는 법령에 의한 시험ㆍ조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 한다.<각주>11</각주>18 실증고시 'Ⅳ.실증자료의 심사’<각주>12</각주>에서 규정하고 있는 내용에 따르면 광고를 하는 사업자가 자신의 광고내용을 실증하기 위해 제출하는 실증자료가 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용을 입증하는 합리적 근거로 인정받기 위해서는 다음의 요건을 충족하여야 한다. 19 첫째, 실증방법은 ①시험결과, ②조사결과, ③전문가(단체/기관)의 견해, ④학술문헌, ⑤기타 과학적이고 객관적이라고 인정할 수 있는 자료 중 하나에 해당하여야 한다. 20 둘째, 실증자료는 실증방법별 판단기준에 따라 다음과 같이 ①시험ㆍ조사기관은 사업자와 독립적이고, 해당 분야를 시험ㆍ조사할 수 있는 전문적인 인적ㆍ물적 능력을 보유하여야 하며, ②실증에 사용되는 시험ㆍ조사절차와 방법 등은 해당분야의 학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정되고 있는 객관적이고 타당한 것이어야 하며, ③전문가(단체/기관) 견해는 공식적 의견으로서 전문가라면 일반적으로 인정할 수 있는 내용이어야 하며, ④국내 학술문헌은 한국학술진흥재단에 등록된 등재학술지(외국 학술문헌은 SCI(Science Citation Index) 및 SSCI(Social Science Citation Index)에 등록된 학술지) 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 문헌이어야 하는 등 객관적이고 과학적인 절차와 방법에 따라 작성되어야 한다. 21 셋째, 실증자료는 광고에서 주장하는 내용과 직접적인 관계가 있어야 한다. 다. 피심인의 제2. 가항 행위의 위법 여부 1) 이온슈즈에 대한 광고 내용의 실증 여부 관련 가) 피심인이 제출한 실증자료 22 피심인에 따르면 이온슈즈는 인체가 느낄 수 없는 1mA(밀리암페어) 미만의 미세한 전류<각주>13</각주>를 통해 생리학적 효과를 자극하는 새로운 개념의 기능성 운동화로서, 신게 되면 일정한 압력이 깔창(인솔)에 가해지게 되고 이로 인해 신발 내에 장착된 베터리가 접지됨으로써 미세전류를 발생시키는 제너레이터가 작동하게 되어 생체전류로 적합한 이상파 맥동전류를 1초에 1회 발생시켜 인체 내에 흐르도록 설계되어 있다고 한다.<각주>14</각주>23 피심인은 자신이 실행한 이온슈즈의 다이어트 효과와 관련된 광고내용을 직접적으로 실증하는 근거자료로 다음 <시험 1>부터 <시험 3>까지의 시험결과를 위원회에 제출하였으며, 이 근거자료들을 보충하는 자료로 사단법인 대한물리치료사협회와 식품의약품안전처(구 '식품의약품안전청’을 말한다. 이하 '식약처’라 한다)로부터 이온슈즈에 대하여 인증받은 사실과 관련 연구논문들을 제출하였다. 피심인이 제출한 근거자료들의 구체적인 내용은 다음과 같다. (1) 시험 1：신체구성 변화 측정 24 <시험 1>은 이온슈즈의 미세 전류로 인한 신체구성 변화를 측정한 결과로서, 다음 <표 3> 기재와 같이 4주간 일정한 걷기운동을 실시한 결과 이온슈즈가 일반운동화에 비해 체중 및 복부지방률에서 통계적으로 유의하게 감소하여 미세전류 발생 신발인 이온슈즈가 인체에 미치는 임상적 효과가 확인되었다는 내용이다.<각주>15</각주><표 3> 시험 1：신체구성 변화 측정<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393151" alt="이유 9번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 (2) 시험 2：하지 체열변화 측정결과 25 <시험 2>는 체열변화<각주>16</각주>측정 결과로서, 다음 <표 4> 기재와 같이 1시간 동안 빠른 걸음으로 트레드밀을 걷는 운동을 실시한 결과 이온슈즈가 일반운동화에 비해 체열변화의 최소값에서 통계적으로 유의하게 상승하는 것으로 나타나 미세전류 신발이 혈액순환 증진에 더욱 효과적임이 확인되었다는 내용이다.<각주>17</각주><표 4> 시험 2：하지 체열변화 측정결과<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393153" alt="이유 10번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 (3) 시험 3：근피로도 변화 측정 26 <시험 3>은 걷기 운동시 미세전류 자극이 하지 피로도에 미치는 변화를 알아보기 위한 시험으로, 다음 <표 5> 기재와 같이 표면근전도를 통해 근피로도를 측정한 결과 대퇴이두근과 비복근에서 일반운동화의 중앙주파수값이 유의하게 감소하여 근육의 피로가 발생되었고, 이와 반대로 이온슈즈에는 근육의 피로 발생을 억제하는 효과가 있다는 것을 확인되었다는 내용이다.<각주>18</각주><표 5> 시험3：근피로도 변화 측정<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393155" alt="이유 11번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 (4) 보충자료 27 2009. 11월에 사단법인 대한물리치료사협회로부터 이온슈즈에 도입된 미세전류의 기능성 효과에 대한 인증<각주>19</각주>, 2011. 6월에는 식약처로부터 의료기기 제조 및 품질관리 기준 적합성 인정<각주>20</각주>을 받았으며, 2010년 부산에서 개최된 '국제첨단신발기능경진대회’에서도 대상을 수상<각주>21</각주>하였다는 내용이다. 28 또한, 이 사건 대상 제품인 이온슈즈를 대상으로 한 시험은 아니지만, 다음 <표 6> 기재와 같이 이온슈즈와 동일하게 미세전류를 적용한 신발을 대상으로 한 시험들에서 미세전류로 인한 혈류량 증가, 근피로 및 통증 감소 등이 확인된다는 점에서 이온슈즈의 기능성 효과가 간접적으로 증명된다는 내용이다. <표 6> 미세전류적용 신발에 대한 연구자료<각주>22</각주><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393157" alt="이유 12번째 이미지" ></img>* 자료출처：피심인 제출자료 나) 거짓ㆍ과장성 여부 (1) 피심인의 주장 내용 29 피심인은 미세전류의 효능은 앞에서 살펴본 <표 6> 기재와 같이 다양한 연구를 통해 잘 알려져 있으며, 미세전류를 적용한 이온슈즈의 운동효과도 <시험 1>부터 <시험 3>까지의 시혐결과를 통해 확인되므로 이온슈즈의 기능성 효과에 대한 광고내용은 충분히 실증되고 있다고 주장한다. 30 또한, 대한물리치료사협회의 기능성 효과 인증, 식약처의 의료기기 제조 및 품질관리 기준 적합성 인정, '국제첨단신발기능경진대회’에서 대상을 수상한 사실을 통해 이온슈즈의 기능성 효과, 기술력, 제품의 우수성이 대외적으로도 인정받은 것이라고 주장한다. 31 대한물리치료사협회로부터 인증 받은 이온슈즈의 효과로는 혈액순환, 통증완화, 부종억제, 상처치유 촉진, 세균억제, 골절치유 촉진, 근피로 감소, 체중감소 보조효과, ATP<각주>23</각주>생성증가 등 인데, 이러한 효과들 중 '혈액순환, 세균억제, 근피로 감소, ATP 생성증가 효과’는 모두 일종의 운동촉진 효과에 해당하고, 피심인은 이러한 운동촉진 효과를 반영하여 이온슈즈가 운동 보조기구로서 좋은 점이 있다는 의미를 추상적으로 표현하고자 '신고 있는 동안∼ 모든 일상이 운동이 된다.’는 광고표현을 사용한 것이므로 해당 광고표현은 실증된다고 주장한다.<각주>24</각주>(2) 판단 32 법 제5조 제1항에 따라 사업자는 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여 실증하여야 하며, 사업자가 제출한 실증자료가 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로서 인정받기 위한 조건에 관하여는 위원회가 고시한 실증고시에 규정되어 있다. 33 그러므로 피심인이 제출한 시험결과들이 광고내용을 실증하는 근거로 인정되는지 여부를 판단하기 위해 실증자료들이 실증고시의 규정에 따른 조건을 충족하고 있는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 34 살피건대, 피심인이 제출한 시험결과들은 실증고시에서 정하고 있는 조건들을 충족하지 못하여 이 사건 해당 광고내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로 인정할 수 없으므로 해당 광고내용은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 거짓ㆍ과장성 요건을 충족한 것으로 판단된다. 35 피심인도 인정하고 있는 바와 같이 이온슈즈와 같은 기능성 운동화의 경우 제품의 기능 등에 대한 시험절차와 방법을 정부가 정하고 있지 않으며 관련 학계나 업계에서 보편적으로 인정하는 시험검사방법과 절차 등이 없다. 이러한 경우 실증고시의 규정에 따르면, 위원회가 관련 전문가 견해 등을 참고하여 객관성과 타당성을 인정한 내용을 객관적인 시험절차와 방법으로 본다.<각주>25</각주>36 이에 따라 위원회는 조사 및 심사단계에서 관련 전문가들의 자문을 실시<각주>26</각주>하였고, 전문가들의 자문결과를 바탕으로 피심인이 제출한 실증자료들이 사용한 시험절차와 방법 등에 대해 객관성과 타당성이 있다고 인정할 수 있는지에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다. 각 <시험>에 대한 판단 내용은 다음과 같다. ※ <시험 1>에 대한 판단 37 <시험 1>에 대해 정상인이 아닌 과체중자를 피험자로 한 시험결과로서 불특정 다수를 대상으로 하는 이 사건 광고내용을 실증하는 합리적ㆍ객관적 근거자료로 인정하기 어렵다. 38 또한, <시험 1>의 결과보고서에는 이온슈즈와 대조군 그룹간 피험자들의 신체구성상 차이가 없도록 배정하였다고 기술하고 있으나, 실험군이 대조군에 비해 유의미한 차이가 발생한 것으로 해석되는 체중 및 복부지방률 지표에서 이온슈즈와 대조군 양 그룹간 기초 신체성분 차이(3.15㎏, 0.02%)가 4주후의 양 그룹간 의미 있는 차이라고 주장하는 변화(1.58㎏, 0.01%)보다 큰 상황이므로 이들 지표의 변화 결과 그대로를 인정하기 어렵다. <표 7> 그룹간 신체구성 성분 구조 차이 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393159" alt="이유 13번째 이미지" ></img> * 자료출처 : <시험 1>의 시험결과 중 발췌 39 더불어, 피험자들에 대한 유산소 운동 이외 나머지 일상생활에서의 운동정도와 강도, 음식섭취량 등에 대하여 어떤 기준으로 통제가 실시되었는지 전혀 기술되어 있지 않아 시험결과를 신뢰하기 어렵다. ※ <시험 2>에 대한 판단 40 <시험 2>는 이온슈즈와 대조군그룹이 1시간동안 빠른 속도로 트레드밀 걷기를 실시한 후 하지 전ㆍ후면의 체열변화를 측정한 결과 체열변화 최소값에서만 이온슈즈가 통계적으로 유의하게 증가했다는 것이나, 해당시험에서 그룹별 체열변화를 대표하는 값<각주>27</각주>으로 그룹평균값을 사용하지 않고 양 극단값에 해당하는 최소값, 최대값을 기준으로 비교한 것으로서 이들 대표 값이 그룹별 신발 차이로 인한 체열변화를 충실히 반영하는 지표에 해당한다고 보기 어렵다. ※ <시험 3>에 대한 판단 41 <시험 3>의 시험결과는 피로를 유발하는 운동을 실시한 후 이를 풀어주기 위해 빠른 속도로 걷기운동을 실시하여 운동 전ㆍ후의 그룹별 근육 피로도를 비교한 결과, 대조군 그룹의 경우 근육피로가 발생하였으나 이온슈즈 그룹은 근육피로가 발생하지 않아 미세전류의 근육 피로 발생 억제 효과가 확인된다는 것이나, 근 피로도의 증감 여부는 이 사건 광고내용인 운동(자극)효과나 이를 통한 다이어트 효과와 직접적인 관련성이 없다. ※ 보충자료 관련 판단 42 이온슈즈에 대한 대한물리치료사협회 인증의 경우는 인증시기(2009. 11. 16.)를 고려할 때 인증근거가 2010년 상반기에 실시한 <시험 1>부터 <시험 3>까지의 시험결과가 아니라 대부분 족부통증환자를 대상으로 미세전류의 인체 내 효능에 대한 선행 연구들인 바, 이 사건 광고내용인 다이어트효과에 대하여 인증한 것으로 볼 수 없다. 43 식약처의 의료기기 적합성 인정은 이온슈즈라는 신발을 통해서도 인체에 이런 미세전류를 전달할 수 있게 되어 족부통증환자에게 긍정적인 영향을 미칠 수 있다는 것을 인정하는 것이지, 이온슈즈를 신으면 누구에게나 미세전류의 운동촉진 효과와 나아가 실질적인 다이어트 효과로까지 나타난다는 것을 인정한 것은 아니다.<각주>28</각주>44 2010년 국제첨단신발기능경진대회 대상 수상 사실도 이온슈즈의 운동촉진 효과나 다이어트 효과에 대한 기능성을 인정한 결과인 것은 아니라는 점에서 이 사건 광고내용을 입증하는 근거자료로 인정 할 수 없다. 45 미세전류 적용 신발에 대한 연구시험결과<각주>29</각주>를 살펴보면 일부 근피로도, 통증 감소, 혈류량 증가 효과가 나타난 것이 확인되고 있으나, 해당 연구시험은 기본적으로 소수의 족저근막염(또는 족부통증) 환자를 대상으로 실시한 것으로 이를 일반화해서 불특정 다수의 모든 사람에게 적용하는 것은 타당하지 않을 뿐 아니라 입증된 효과 또한 이 사건 광고내용인 다이어트 효과와는 직접적인 관련성이 없다.<각주>30</각주>46 이상의 내용을 종합하면, 피심인이 근거자료로 제시한 인증 사실이나 기타 연구자료들을 이온슈즈에 대한 광고내용을 입증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로 인정하기 어렵다. (3) 종합 검토 47 피심인이 제출한 입증자료인 <시험 1>부터 <시험 3>까지의 시험결과는 전문가들의 견해에 따르면 시험결과를 신회할 수 없거나 피심인이 주장하는 광고내용과 직접적인 관련이 없으며, 인증사실 등과 기타 연구결과들은 이 사건 광고내용인 다이어트 효과와 관련이 없어 피심인이 제출한 실증자료들을 이 사건 광고표현을 입증하는 합리적ㆍ객관적 근거자료로 인정할 수 없다. 다) 소비자 오인성 여부 48 소비자들은 사업자가 TV, 신문 등을 통하여 광고한 내용에 대하여 특별한 사정이 없는 한 사업자의 광고내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이다. 49 피심인이 다양한 매체를 통한 광고에서 미세전류(이온)의 다양한 생리학적 효과ㆍ효능과 함께 이런 미세전류 신발인 이온슈즈를 신기만 해도 운동효과로 인한 다이어트 효과가 있음을 광고하고 있어 광고내용에 대한 구체적 사실관계를 스스로 확인할 수 없는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들은 이 광고를 보면서 특별히 운동을 하지 않아도 강력한 운동효과를 주는 이온슈즈로 인해 일상생활 속에서 신고 걷기만 하여도 몸매관리 효과가 있는 것으로 인식하는 것은 당연하다 할 것이다. 50 따라서, 소비자들이 이 사건 '다이어트 효과’ 등의 광고내용을 접하는 경우, 피심인의 기능성 운동화인 이온슈즈를 신을 경우 광고내용 그대로의 효능, 효과가 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 판단된다. 라) 공정거래 저해성 여부 51 일반적으로 소비자들이 운동화를 선택할 때 제품의 가격, 기능, 브랜드명 등은 중요한 고려요소로 작용한다. 특히, 신체의 외적요건을 중시하는 사회풍조로 인하여 다이어트, 몸매관리 등에 관심이 높은 상황에서 미세전류로 인해 다이어트 등에 도움이 되는 제품이라고 광고하는 경우에는 광고 내용에 더욱 영향을 받아 제품을 선택하게 될 것이다. 52 따라서 피심인이 사실과 다르거나 객관적인 근거 없이 이온슈즈의 미세전류로 인한 다이어트 효과에 대하여 광고한 행위는 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것으로 판단된다. 마) 소결 53 피심인의 제2. 가. 1)항의 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고행위에 해당하므로 위법하다. 2) 휠라핏에 대한 광고 내용의 실증 여부 관련 가) 피심인이 제출한 실증자료 54 피심인에 따르면 휠라핏은 2011년 '휠라’ 브랜드 탄생 100주년을 기념하여 운동시간이 상대적으로 부족한 여성 직장인들에게 워킹을 통해 쉽게 운동효과를 볼 수 있도록 개발된 여성용 워킹화로 독특한 아웃솔 구조로 인해 신발을 신으면 일반적인 신발과 달리 사용자가 신체균형을 잡기 위해 자연스럽게 다리에 힘을 주게 되어 관련 근육 사용을 더욱 활성화시키도록 설계되어 있다고 한다. 55 피심인은 자신이 실행한 이온슈즈의 '최고 42% 하지 근활성도 증대 효과’, '편안하게 걷기만 해도 살아나는 BODY FIT’ 등의 다이어트 효과와 관련된 광고내용을 실증하는 근거자료로 다음 <시험 4-1>의 시험결과를 위원회에 제출하였으며, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. ※ 시험 4-1：운동역학 분석 56 <시험 4-1>은 운동역학 분석결과로서 다음 <표 8> 기재와 같이 하지에서 가장 근육 관여도가 높은 4개 근육을 측정하여 보행 시 근 활성도가 일어나는 정도를 측정한 결과로서, 시험결과 휠라핏이 일반운동화에 비해 4개 근육 모두에서 최소 26.9%, 최대 42.42%까지 더 활성화되는 것으로 나타나 휠라핏의 기능성 효과가 확인 되었다는 내용이다.<각주>31</각주><표 8> 시험 4-1：운동역학 분석<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393161" alt="이유 14번째 이미지" ></img> * 자료출처：피심인 제출자료 나) 거짓ㆍ과장성 여부 (1) 피심인의 주장 내용 57 피심인은 <시험 4-1>의 시험결과에서 휠라핏이 일반운동화에 비해 하지에서 가장 근육 관여도가 높은 4개 근육 모두가 보행 시 최소 26.9%, 최대 42.42%까지 더 활성화되는 것으로 나타나므로 휠라핏의 기능성 효과에 대한 광고내용은 충분히 실증되고 있다고 주장한다. 58 또한, 피심인은 '토닝효과’나 'BODY FIT’ 등의 광고내용은 전반적으로 균형 잡힌 어울림을 추구할 수 있다는 점을 표현한 것으로 다이어트 효과를 직접 표현한 것은 아니므로 다이어트 효과를 실증할 필요는 없고, <시험 4-1>을 통해 휠라핏이 발바닥 압력분산 효과로 인해 편안한 착화감이 있고 착용하고 걸으면 발과 하체의 피팅(fitting)감을 높여 줄 수 있는 신발이라는 점이 확인되므로 광고내용은 충분히 실증되고 있다고 주장한다. (2) 판단 59 피심인이 제출한 시험결과는 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 해당 광고내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로 인정할 수 없으므로 해당 광고내용은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 거짓ㆍ과장성 요건을 충족한 것으로 판단된다. ※ <시험 4-1>에 대한 판단 60 전문가들은 <시험 4-1>의 시험결과는 과학적인 사실임을 입증하는 과정인 통계적 유의성 검증조차 거치지 않은 단순 데이터에 불과한 자료로서 관련 학계 또는 산업계에서 일반적으로 인정하는 객관적이고 타당한 시험절차 및 방법에 의한 시험결과가 아니며, 피험자수가 10명에 불과하여 임상시험 수행측면에서 피험자수가 해당 시험결과를 신뢰할 수 있을 정도로 충분하다고 보기 어렵고, 제출된 연구보고서에 피험자수를 선정한 합리적인 근거를 제시하고 있지 않다는 견해를 제시하고 있다.<각주>32</각주>61 한편, 국내 전문가들의 자문의견 뿐만 아니라 신발과 관련한 연구결과들에서도 피심인이 판매하는 휠라핏과 유사한 기능성 운동화들과 관련하여 통계학적으로 문제가 있다고 판단한 적이 있다. 62 ㉠ 미국운동위원회(ACE：American Council on Exercise<각주>33</각주>)에서도 미국 내 기능성 운동화 관련 연구자료에 대하여 대체적으로 표본 수가 작고 적절한 통계분석이 적용되지 않았음을 지적하고 있다.<각주>34</각주>63 ㉡ 신발과 관련한 주요 학술지에 발표된 선행(운동학, 생리학적, 생체역학적) 연구논문들을 살펴보아도, 다음과 같이 해당분야 전문가들은 관련 연구에서 일반적으로 15명 미만을 'small sample size’(작은 표본 수)로 보아 이런 작은 표본이 연구시험의 통계적 검증력과 결과에 오류 등을 야기하여 연구의 품질과 신뢰성을 저하시키는 것으로 인식하고 있음을 확인할 수 있으며, 이런 문제를 개선하기 위해 사전에 합리적인 표본 수(sample size)의 크기를 산정하여 연구를 실시하는 것이 바람직하다고 기술하고 있다. 64 신발 관련 연구 또는 review의 주요 사례는 다음과 같다. 65 ○ 2008년 SCI(Science Citation Index) 등재 학술지인 Gait & Posture에 발표된 신발 관련 연구에 대한 review에서는 작은 표본 수(small sample size)의 수준과 이로 인한 문제점 등을 지적하고 있다.<각주>35</각주>66 ○ 2009년 MBT社의 지원을 받아 스탠포드 대학 등에서 실시한 연구에서도 신발 관련 연구에서 최소 표본 수의 기준을 확인해 주고 있다.<각주>36</각주>67 ○ 2011년 영국 셀포드대학 등에서 실시한 pilot study에서도 해당연구는 표본 수가 제한되어 광범위한 통계분석을 위한(정규분포를 이루지 않을 수 있는) 데이터의 부족으로 인해 한계가 있다고 설명하고 있다.<각주>37</각주>68 전문가들은 피심인이 광고에서 사용한 수치표현과 관련하여 <시험 4-1>은 수많은 다리 근육 중에서 단지 4개의 근육만을 대상으로 활성도를 측정한 시험으로, 전체 근육의 활동성이 제시되지 않아 측정한 4개 근육이 하지근육 전체를 대변한다고 보기 어렵다는 점을 고려할 때, 단지 4개 근육의 측정치만을 근거로 휠라핏이 대조군과 비교할 때 하지근육이 최대 42%까지 활성화되는 효과가 나타나거나 하지 전체의 근육을 토닝시키고 몸 전체의 칼로리 소비량 증가로 직결되어 광고와 같이 몸의 라인이 살아나는 등의 효과가 나타난다고 인정하기 어렵다. 69 더불어, <시험 4-1>은 근활성도와 족저압력에 대한 시험으로 '살아나는 바디핏, 라인이 사는∼’ 등의 휠라핏 관련 광고표현을 직접적으로 설명하는 근거자료로 보기 어렵다. 피심인이 휠라핏의 몸매변화 효과를 광고표현에 일반화해서 사용하고자 한다면, 휠라핏을 대상으로 외형적 다이어트 효과를 평가할 수 있는 지표(예：체중, 허리, 엉덩이, 다리 부위 둘레 등)에 대한 연구시험을 실시하여 임상적으로도 실질적인 변화가 발생하였다는 근거를 제시하는 것이 타당하다. 다) 소비자 오인성 여부 70 소비자들은 사업자가 TV, 신문 등을 통하여 광고한 내용에 대하여 특별한 사정이 없는 한 사업자의 광고내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이다. 71 피심인이 다양한 매체를 통한 광고에서 근육활성화에 대하여 수치적으로 효과가 있다는 표현과 함께 휠라핏을 신기만 해도 바디핏(라인)이 살아난다고 광고하고 있어 광고내용에 대한 구체적 사실관계를 스스로 확인할 수 없는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들은 이 광고를 보면서 휠라핏을 일상생활 속에서 신고 걷기만 하여도 몸매관리 효과가 있는 것으로 인식하는 것은 당연하다 할 것이다. 72 따라서 소비자들이 이 사건 '다이어트 효과’ 등의 광고내용을 접하는 경우, 피심인의 기능성 운동화인 휠라핏을 신을 경우 광고내용 그대로의 효능, 효과가 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 판단된다. 라) 공정거래 저해성 여부 73 일반적으로 소비자들이 운동화를 선택할 때 제품의 가격, 기능, 브랜드명 등은 중요한 고려요소로 작용한다. 특히, 신체의 외적요건을 중시하는 사회풍조로 인하여 다이어트, 몸매관리 등에 관심이 높은 상황에서 하지근육 활성화로 다이어트 등에 도움이 되는 제품이라고 광고하는 경우에는 광고 내용에 더욱 영향을 받아 제품을 선택하게 될 것이다. 74 따라서 피심인이 사실과 다르거나 객관적인 근거 없이 휠라핏을 일상생활에서 신고 걷는 것만으로도 하지의 근육을 일정수치까지 활성화시키고, 바디핏이 살아나는 등의 다이어트 효과가 있다고 광고한 행위는 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것으로 판단된다. 마) 소결 75 피심인의 제2. 가. 2)항의 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고행위에 해당하므로 위법하다. 3) 버블런에 대한 광고 내용의 실증 여부 관련 가) 피심인이 제출한 실증자료 76 피심인에 따르면 버블런은 러닝시 발생할 수 있는 하체의 피로감을 경감시키는데 주 목적을 두고 러닝 초보자를 위해 즐겁고 쉬운 러닝 환경을 제공하기 위해 개발된 제품으로, 원통 모양의 기다란 바(Bar) 형태의 밑창(아웃솔) 구조<각주>38</각주>와 경량성의 탄성 좋은 소재(인젝션 파일론)를 사용함에 따라 착용자가 러닝을 할 때 일반운동화에 비해 더욱 쉽게 앞으로 향하는 추진력을 얻을 수 있도록 설계되어 있다고 한다. 77 피심인은 자신이 실행한 '최고 37%의 하지 근 활성도 감소를 통해 근육의 안정성 증대로 이지러닝 컨셉에 맞는 안정적인 장시간 러닝 환경을 제공하는’ 등의 버블런의 기능성 효과와 관련된 광고내용을 실증하는 근거자료로 다음 <시험 4-2>의 시험결과를 위원회에 제출하였으며, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. ※ 시험 4-2：생체역학적 분석 78 <시험 4-2>는 생체역학적 분석결과로서 다음 <표 9> 기재와 같이 대조군 대비 발의 접촉면적은 넓어짐에 따라 최대압력은 11.2% 감소하고, 하지 4개 근육의 활성도 또한 평균적으로 22.7% 감소(특히 대퇴이두근은 36.7% 감소)하는 것으로 나타나 버블런의 기능성 효과가 확인 되었다는 내용이다.<각주>39</각주><표 9> 시험 4-2：생체역학적 분석<img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393177" alt="이유 15번째 이미지" ></img><각주>40</각주>* 자료출처：피심인 제출자료 나) 거짓ㆍ과장성 여부 (1) 피심인의 주장 내용 79 피심인은 <시험 4-1>의 시혐결과에서 버블런이 일반운동화에 비해 발바닥의 압력이 분산되어 착용자로 하여금 발이 편하고 신발이 잘 맞는 듯한 느낌을 증대시키며, 장시간 러닝 시 근육 사용량은 줄이면서 운동시간은 안정적으로 지속시켜 주는 효과가 있는 것으로 나타나므로 버블런의 기능성 효과에 대한 광고내용은 충분히 실증되고 있다고 주장한다. (2) 판단 80 피심인이 제출한 시험결과는 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 해당 광고내용을 실증하는 객관적ㆍ합리적 근거자료로 인정할 수 없으므로 해당 광고내용은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 거짓ㆍ과장성 요건을 충족한 것으로 판단된다. ※ <시험 4-2>에 대한 판단<각주>41</각주>81 <시험 4-2>는 근활성도와 족저압력에 대한 시험으로 '최고 37%의 하지 근 활성도 감소를 통해 근육의 안정성 증대로 이지러닝 컨셉에 맞는 안정적인 장시간 러닝 환경을 제공하는’ 등의 버블런 관련 광고표현을 직접적으로 설명하는 근거자료로 보기 어렵다. 피심인이 버블런의 장시간의 지속적인 운동효과를 광고표현에 일반화해서 사용하고자 한다면, 버블런을 대상으로 근육활동 여부가 아니라 근육피로도 측정을 통해 장시간 운동을 하여도 상대적으로 근피로가 낮아 운동효율성이 높아진다는 것을 입증하는 근거를 제시하는 것이 타당하다.<각주>42</각주>다) 소비자 오인성 여부 82 소비자들은 사업자가 TV, 신문 등을 통하여 광고한 내용에 대하여 특별한 사정이 없는 한 사업자의 광고내용을 대체로 신뢰하여 그대로 받아들이는 것이 일반적이다. 83 피심인이 다양한 매체를 통한 광고에서 달리기를 할 때 사용하는 주요 또는 특정근육의 활동량의 정도를 수치화하는 표현을 사용하고 있어 광고내용에 대한 구체적 사실관계를 스스로 확인할 수 없는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자들은 이 광고를 보면서 버블런을 신고 달리기를 하기만 하면 광고내용 그대로의 수치적인 효과가 있는 것으로 인식하는 것은 당연하다 할 것이다. 84 따라서, 소비자들이 이 사건 버를런의 운동효과 관련 광고내용을 접하는 경우, 피심인의 기능성 운동화인 버블런을 신을 경우 광고내용 그대로의 효능, 효과가 있는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있다고 판단된다. 라) 공정거래 저해성 여부 85 일반적으로 소비자들이 운동화를 선택할 때 제품의 가격, 기능, 브랜드명 등은 중요한 고려요소로 작용한다. 특히, 운동을 하기 위한 목적으로 선택한 운동화가 근육 사용량을 감소시켜 안정적으로 운동을 더 오래 동안 할 수 있도록 하는 제품이라고 광고하는 경우에는 광고 내용에 더욱 영향을 받아 제품을 선택하게 될 것이다. 86 따라서 피심인이 사실과 다르거나 객관적인 근거 없이 근육활동 감소 정도를 확정적 수치를 사용하여 표현하면서 버블런을 신고 달리는 경우 근육의 안정성 증대로 장시간 러닝이 가능하다고 광고한 행위는 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 것으로 판단된다. 마) 소결 87 피심인의 제2. 가. 3)항의 광고행위는 법 제3조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 거짓ㆍ과장의 광고행위에 해당하므로 위법하다. 3. 처분의 내용 가. 시정조치 88 피심인이 가까운 장래에 이 사건 광고행위와 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제7조에 따라 피심인에게 행위금지명령을 부과하기로 한다. 나. 과징금 부과 89 이 사건 광고행위의 경우 상품의 성능ㆍ효능 등에 관한 광고로서 소비자의 구매선택에 영향을 미치거나 소비자들의 신체에 피해가 발생할 우려가 있는 등 기능성 운동화 시장에서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 크거나 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 경우에 해당하므로 법 제9조, 법 시행령 제12조, 제14조 및 제15조, '표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 위반사업자 등에 대한 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시<각주>43</각주>’(이하 '과징금 고시’라 한다)를 적용하여 피심인에게 과징금을 부과하기로 한다. 1) 기본과징금 가) 관련매출액 90 법 제9조 제1항 및 법 시행령 제15조 제1항에 따른 관련매출액은 법 위반기간 동안 판매한 관련 상품의 매출액을 말하는데, 이에 따른 이 사건 관련매출액은 피심인이 다음 <표 10> 기재와 같이 이 사건 광고 관련 법 위반기간<각주>44</각주>에 판매한 각 제품별 매출액 합계인 5,877,452,000원<각주>45</각주>이다. <표 10> 제품별 관련매출액 (단위：천 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123393179" alt="이유 16번째 이미지" ></img> 나) 기본과징금의 산정 91 피심인의 이 사건 광고의 내용에 수치 관련 표현이 많이 사용되지 않는 등 부당성의 정도가 심하지 않다고 인정되는 점 등을 종합적으로 감안할 때 위반행위의 중대성 정도가 '중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. 1)항에 의하여 부과기준율 0.75%<각주>46</각주>를 적용한다. 92 따라서, 기본과징금은 관련매출액 5,877,452,000원에 부과기준율 0.75%를 곱하여 산정한 44,080,890원이다. 2) 의무적 조정과징금의 산정 93 피심인의 경우 위반행위의 기간 및 횟수 등에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로 기본과징금과 동일한 금액을 의무적 조정과징금으로 한다. 3) 임의적 조정과징금의 산정 94 피심인의 경우 조사거부ㆍ방해 및 소비자피해 예방, 조사협력 등에 의한 가중ㆍ감경 사유에 해당사항이 없으므로 의무적 조정과징금과 동일한 금액을 임의적 조정과징금으로 한다. 4) 부과과징금의 결정 95 임의적 조정과징금이 피심인의 현실적 부담능력 등을 고려할 때 현저히 과중하다고 볼 수 없으므로 임의적 조정과징금을 감액하지 않기로 하되, 1백만 원 미만을 절사<각주>47</각주>하여 44,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.