㈜흥화의 불공정하도급거래행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 등의 지위 및 일반현황 1 피심인 주식회사 흥화는 전기공사업법 제2조 제3호의 규정에 따른 전기공사업, 정보통신공사업법 제2조 제4호의 규정에 따른 정보통신공사업, 소방시설공사업법 제2조 제2호의 규정에 따른 소방시설공사업 등을 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자인 ○○○○○○○○에게 '○○○○ 평택 자재동 증축공사’ 중 전기공사(이하 '이 사건 공사’라 한다)의 건설을 위탁한 자이므로 「하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>1</각주>」 제2조 제2항 제1호의 규정에 따른 원사업자에 해당한다. 2 ○○○○○○은 전기공사업법 제2조 제3호의 규정에 따른 전기공사업, 정보통신공사업법 제2조 제4호의 규정에 따른 정보통신공사업, 소방시설공사업법 제2조 제2호의 규정에 따른 소방시설공사업 등을 영위하는 중소기업자로서 피심인으로부터 이 사건 공사의 건설을 위탁받은 자이므로, 법 제2조 제3항의 규정에 따른 수급사업자에 해당한다. 3 피심인 및 수급사업자의 일반현황은 아래 <표 1> 기재와 같다. <표 1> 피심인 및 수급사업자의 일반현황 (단위: 백만 원) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134724699" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 나이스비즈라인(www.nicebizline.com)및 당사자 제출자료 나. 이 사건 관련 거래 현황 1) 도급거래 현황 4 피심인은 2019. 5. 15. 발주자 ○○○○와 총액계약 방식(계약금액 41,800백만 원)으로 '○○○○ 평택 자재동 증축공사’(이하 '이 사건 도급공사’라고 한다) 계약을 체결한 후 공사 기간 변경 등의 사유로 두 차례에 걸쳐 변경계약을 체결하였다. 5 피심인은 2020. 7. 9.부터 2020. 11. 11.까지 ○○○○에게 설계변경 등을 이유로 도급계약 금액을 증액받고자 6차례에 걸쳐 검토를 요청하는 내용의 공문을 송부하였다. 그러나 ○○○○는 도급계약서에 기재된 증액 조건을 충족하지 못하였다는 이유로 피심인의 증액 요구를 거부하였고, 피심인은 2021. 6. 8. ○○○○를 상대로 공사대금 청구 소송을 제기하여 현재 소송이 진행 중이다. 6 한편, 피심인은 이 사건 도급공사와 관련하여 ○○○○로부터 2019. 8. 23.부터 2020. 10. 28.까지 도급계약금액 41,800백만 원<각주>2</각주>을 모두 수령하였다. 2) 하도급거래 현황 가) 하도급거래 내역 7 피심인은 2019. 7. 3. 현장설명회를 개최하여 참여 업체들에게 이 사건 하도급공사와 관련된 현장설명서 등의 서류를 제공하였으며, 수급사업자 ○○○○○은 2019. 7. 10. 피심인에게 견적서를 제출하였다. 8 피심인은 2019. 7. 19. ○○○○○과 총액계약 방식으로 전기, 통신, 소방공사와 관련된 일체의 공사를 포함하는 이 사건 공사 계약을 체결한 후 2020. 5. 31. ○○○○○과 이 사건 공사의 기간을 연장하는 내용의 1차 하도급변경계약을 체결하였다. 9 피심인은 2020. 5. 15. ○○○○와 도급계약 범위에서 '출입통제설비공사’를 제외하는 내용으로 1차 도급변경계약을 체결한 후 2020. 7. 13. 위 1차 도급변경계약 내용을 반영하여 하도급계약 금액에서 출입통제설비공사 금액 124,719,977원을 감액하는 내용의 2차 변경계약서를 ○○○○○○○에게 송부하였으나 당사자 간 이견이 존재하여 2차 하도급변경계약은 체결되지 아니하였다. 10 한편, 수급사업자는 2019. 9. 11.부터 2020. 10. 30.까지 피심인으로부터 이 사건 관련 하도급대금 6,594,500천 원을 지급받았다. <표 3> 하도급계약 내역(변경계약 포함) (단위: 백만 원, 부가세 포함) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134724701" alt="이유 2번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 나) 계약조건 및 공사진행 방식 11 피심인은 2019. 7. 3. 개최된 현장설명회에서 수급사업자에게 현장설명서(견적 일반조건, 일반사항 및 특기사항), 空내역서, 설계도면, ○○○○의 규정(절차서) 및 현장기준서를 제공하였다. 12 수급사업자는 설계도면에 따른 시공에 앞서 '시공상세도’를 피심인에게 제출하였으며, 피심인은 이를 이 사건 도급공사의 CM(Construction Manager)<각주>3</각주>을 담당하는 ○○○○○○(이하 'CM단<각주>4</각주>’이라 한다)에게 제출하였다. 피심인과 수급사업자는 CM단의 검토 및 승인을 받은 후에 공사를 진행하였다. 13 구체적으로 피심인은 설계도면에 따른 시공이 불가능하거나 어려운 경우 CM단에게 시공상세도 등의 자료를 공문형식으로 송부하여 추가ㆍ변경시공이 필요한 내용에 대한 검토를 요청하였으며, CM단은 해당 내용을 검토한 후 피심인에게 추가ㆍ변경시공의 적정성 여부 등에 관한 '기술검토의견서’를 송부하였다. 14 피심인은 위 기술검토의견서를 신고인에게 전달하면서 대부분의 추가ㆍ변경시공을 구두로 지시하였다. 한편, '기술검토의견서’에는 추가ㆍ변경시공의 적정성 여부 등에 관한 내용만이 있을 뿐 단가 및 물량 관련 정보는 기재되어 있지 않다. 15 참고로 CM단의 전기담당자, 피심인의 전기담당자 및 수급사업자의 현장소장은 2020년 2월부터 3월까지 한시적으로 '전기공정회의’를 실시하기도 하였다. 다) 하도급거래의 분쟁 16 수급사업자는 피심인에게 추가ㆍ변경 위탁한 공사로 인해 발생한 추가공사 대금을 정산 시 반영해 달라고 요구하였으나, 피심인은 이를 거부하였다. 관련하여 당사자 간 주고받은 공문의 구체적인 내용은 아래 <표 4>의 기재와 같다. 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 추가ㆍ변경위탁에 따른 서면 발급의무 위반행위 1) 인정사실 및 근거 17 피심인은 2019. 7. 19. 수급사업자에게 이 사건 공사를 위탁한 후 <표 5> 기재와 같이 설계도면 및 내역서 등 당초 설계 내역에 없는 사항을 추가하여 위탁하거나 설계 내역을 변경하는 위탁을 하면서 법 제3조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조에 따른 하도급대금 등 법상 필수적 기재사항들을 기재한 서면을 발급하지는 아니하였다. 18 구체적으로 살펴보면, 피심인은 발주자 및 CM단으로부터 받은 자료 또는 그들과의 회의 결과를 수급사업자에게 전달하면서 추가ㆍ변경위탁에 따른 공사를 구두로 지시하였다. 19 먼저 <표 5>의 연번 1, 4, 8번 공사의 경우, 피심인은 시공에 앞서 CM단에게 '시공상세도(Shop Drawing)<각주>5</각주>’를 송부하여 추가ㆍ변경시공이 필요한 내용에 대한 검토를 요청하였고 CM단은 해당 내용을 검토한 후 피심인에게 추가ㆍ변경시공의 적정성 여부 등에 관한 기술검토의견서를 송부하였는데, 피심인은 위 기술검토의견서를 수급사업자에게 이메일로 다시 전달하는 방식으로 이루어졌다. 20 연번 2, 3, 6번 공사의 경우, 피심인은 수급사업자로부터 받은 해당 공사에 관한 자료를 CM단에게 제출하여 발주자, CM단 및 피심인 3자가 참석한 '주간공정회의’에서 해당 공사의 적정성과 필요성에 대해 논의가 이루어졌고, 그 논의를 바탕으로 피심인이 구두로 수급사업자에게 그 결과를 전달하는 방식으로 이루어졌다. 21 연번 5번 공사는 피심인, CM단, 수급사업자 3자가 참석한 '전기공정회의’에서 CM단 직원이 수급사업자에게 작업을 구두로 지시하였으며, 연번 7, 9번의 공사는 피심인, CM단, 수급사업자 3자가 협의하여 변경 시공하는 것으로 이루어졌다. 22 연번 10번 공사는 발주자, CM단, 피심인 3자가 참석한 회의에서 추가시공 할 것을 결정하였고, 피심인은 수급사업자에게 그 당시 회의록을 교부하여 날인을 받는 방식으로 이루어졌다. 피심인은 해당 회의록 자료를 이메일로도 송부하였다. <표 5> 추가ㆍ변경위탁 내역 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134724703" alt="이유 3번째 이미지" ></img><각주>6</각주><각주>7</각주><각주>8</각주><각주>9</각주>23 이러한 사실은 피심인이 작성하여 제출한 소명서(심사보고서 소갑 제6호증<각주>10</각주>), 피심인 소속직원들의 이메일(소갑 제7-1호증, 소갑 제9-2호증, 소갑 제10-1호증, 소갑 제10-2호증, 소갑 제11호증, 소갑 제12-1호증, 소갑 제14-1호증, 소갑 제16-1호증), 수급사업자 소속직원들의 이메일(소갑 제8-1호증, 소갑 제9-1호증, 소갑 제12-3호증, 소갑 제15호증), CM딴 직원 이메일(소갑 제8-2호증), 원설계도면 및 준공도면(소갑 제7-2호증, 소갑 제9-4호증, 소갑 제10-3호증, 소갑 제13호증, 소갑 제14-2호증, 소갑 제16-3호증), 주간공정회의록 및 첨부자료(소갑 제8-3호증, 소갑 제9-3호증, 소갑 제12-2호증), 당사자 대질조사서(소갑 제7-3호증), 피심인 소속직원들의 확인서또는 진술조서(소갑 제8-4호증, 소갑 제8-5호증), 회의록 및 첨부자료(소갑 제16-2호증) 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 가) 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>11</각주>제3조(서면의 발급 및 서류의 보존) ① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.1. ∼ 2. (생략) 3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전 4. (생략) ② 제1항의 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 제16조의2제1항에 따른 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명(「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 기명날인하여야 한다. ③ ∼ ⑨ (생략) 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>12</각주>제3조(서면 기재사항) 법 제3조제2항에서 “하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다.1. 위탁일과 수급사업자가 위탁받은 것(이하 “목적물등”이라 한다)의 내용 2. 목적물등을 원사업자(原事業者)에게 납품ㆍ인도 또는 제공하는 시기 및 장소 3. 목적물등의 검사의 방법 및 시기 4. 하도급대금(선급금, 기성금 및 법 제16조에 따라 하도급대금을 조정한 경우에는 그 조정된 금액을 포함한다. 이하 같다)과 그 지급방법 및 지급기일 5. 원사업자가 수급사업자에게 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위에 필요한 원재료 등을 제공하려는 경우에는 그 원재료 등의 품명ㆍ수량ㆍ제공일ㆍ대가 및 대가의 지급방법과 지급기일 6. 목적물등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역수행행위를 위탁한 후 원재료 등의 가격변동 등에 따른 하도급대금 조정의 요건, 방법 및 절차 나) 법리 24 법 제3조 제1항에 위반되는 서면 미교부 행위에 해당하기 위해서는 원사업자가 수급사업자에게 건설 등의 위탁 또는 추가ㆍ변경 위탁을 하면서 위탁일과 위탁내용, 하도급대금 등 법 시행령 제3조 각 호의 내용이 모두 기재되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 서면을 해당 수급사업자에게 준 사실이 없어야 한다.<각주>13</각주>3) 피심인의 위 '가. 1).’ 행위의 위법 여부 25 다음과 같은 사정들을 고려할 때 피심인의 이 사건 행위는 법 제3조 제1항에 위반되어 위법하다. 26 첫째, 피심인은 수급사업자에게 이 사건 공사를 위탁한 후 공사 내역이 추가 또는 변경되었음에도 이와 관련된 서면을 수급사업자가 그 추가ㆍ변경위탁에 따른 공사를 착공하기 전까지 발급하지 아니하였다. 27 둘째, 피심인은 추가ㆍ변경위탁 이후 현재까지 수급사업자와 정산합의서도 체결하지 않았다. 28 「하도급거래공정화지침」은 추가공사의 위탁과 관련하여 경미하고 빈번한 추가작업에 해당하는 경우에는 시공완료 후 즉시 당사자 간 정산합의서를 작성하게 되면 적법한 것으로 예시하고 있다.<각주>14</각주>그러나 이 사건 공사의 경우 추가ㆍ변경공사가 경미하고 빈번하게 이루어진 것<각주>15</각주>으로 볼 수 있다 하더라도 피심인은 추가ㆍ변경위탁 이후 현재까지 수급사업자와 정산합의가 이루어지지 않았고, 대금 관련 분쟁도 발생한 경우이므로 위 지침에서 예시한 적법한 서면발급에 해당된다고 보기 어렵다. 나. 부당한 특약 설정행위 1) 인정사실 및 근거 29 피심인은 2019. 7. 3. 개최한 현장설명회에서 참여한 업체들에게 아래 <표 6> 기재와 같은 계약조건이 기재된 '견적조건 및 특기사항’이란 명칭의 자료를 제시하였고, 2019. 7. 19. 수급사업자와 위 자료가 포함된 이 사건 공사 계약을 체결하였다. <표 6> '견적조건 및 특기사항’ 내용 중 일부 발췌 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=134724705" alt="이유 4번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료 30 이러한 사실은 견적조건 및 특기사항 서류(소갑 제17호증) 등을 통해 인정된다. 2) 관련 법규정 가) 관련 법규정 하도급거래 공정화에 관한 법률<각주>16</각주>제3조의4(부당한 특약의 금지) ① 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건(이하 “부당한 특약”이라 한다)을 설정하여서는 아니 된다.② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정은 부당한 특약으로 본다. 1. 원사업자가 제3조제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 2. 원사업자가 부담하여야 할 민원처리, 산업재해 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 3. 원사업자가 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정 4. 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령<각주>17</각주>제6조의2(부당한 특약으로 보는 약정) 법 제3조의4제2항제4호에서 “이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 약정을 말한다.1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비용이나 책임을 수급사업자에게 부담시키는 약정 가. 관련 법령에 따라 원사업자의 의무사항으로 되어 있는 인ㆍ허가, 환경관리 또는 품질관리 등과 관련하여 발생하는 비용 나. (생략) 다. 원사업자의 지시(요구, 요청 등 명칭과 관계없이 재작업, 추가작업 또는 보수작업에 대한 원사업자의 의사표시를 말한다)에 따른 재작업, 추가작업 또는 보수작업으로 인하여 발생한 비용 중 수급사업자의 책임 없는 사유로 발생한 비용 라. (생략) 2.∼5. (생략) 나) 법리 31 법 제3조의4 제1항에 위반되는 부당한 특약 설정 금지의무 위반행위에 해당하기 위해서는 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 내용의 계약조건을 설정하여야 한다. 또한, 같은 조 제2항 각호 소정의 어느 하나에 해당하는 경우에는 바로 부당특약으로 간주하여 위법행위로 인정된다. 32 여기서 수급사업자의 이익이라 함은 수급사업자가 하도급거래를 통하여 얻게 되는 이윤발생, 기업성장, 사업확대, 종사원의 소득증대, 기술축적 등 다양한 유무형의 혜택을 말하며, 이를 부당하게 침해 또는 제한하였는지 여부는 계약조건이 공정하고 타당한지 여부를 기준으로 판단한다.<각주>18</각주>3) 피심인의 위 '나. 1).’ 행위의 위법 여부 33 다음과 같은 사정을 고려할 때 피심인의 이 사건 행위는 법 제3조의4 제1항 및 제2항 제3호에 위반되어 위법하다. 34 ⅰ) 견적조건 및 특기사항의 '2. 견적조건(일반조건) 12)’는 법 제3조의4 제1항 및 제2항 제3호에 위반되어 위법하다. 35 해당 조건은 “도면에 누락되어 있으나 기능상 필요하다고 인정되는 부분은 본공사에 포함된 것으로 보아 당사자 간 추가정산을 하지 않는다”라는 내용이다. 즉, 당초 계약 내역에 없는 공사 내역을 “기능상 필요”라는 추상적인 기준을 근거로 하여 당사자 간 협의 또는 부담 주체에 대한 객관적 판단 없이 사실상 추가공사에 대한 부담을 수급사업자 일방에게 부담시킨다는 것이므로, 해당 계약조건은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당한다. 36 ⅱ) 견적조건 및 특기사항의 '4. 특기시방 12)’ 및 '5. 기타사항 13)’는 법 제3조의4 제1항 및 제2항 제3호에 위반되어 위법하다. 37 해당 조건은 이 사건 공사와 관련하여 돌관작업 및 돌발상황이 발생할 수 있으므로 수급사업자는 이를 예상하여 사전에 하도급대금의 구성항목인 노무비에 해당 금액을 반영하여 견적하도록 하고 향후 돌관작업 등에 따른 비용이 발생하더라도 계약금액에 포함된 것으로 보아 추가 비용에 대한 지급 및 증액을 일절 요구할 수 없도록 하는 내용이다. 38 이는 수급사업자가 입찰 참여 당시에 예측하기 곤란한 미래의 불확실한 상황을 사전에 예측하여 하도급대금에 해당 금액를 반영하여 견적하라는 것으로, 돌관작업 및 돌발상황이 발생하는 경우 하도급대금에 위 비용에 대한 대가를 포괄적으로 포함하였다는 이유만으로 발생 원인에 대한 귀책 여부 및 실제 투입비용 등을 고려하지 않은 채 수급사업자 일방에게만 비용을 부담시키는 계약조건으로 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건에 해당한다. 39 아울러 당사자 간 총액계약 방식으로 하도급대금을 결정하였다고 하더라도 총액계약 방식은 설계도면 및 시방서 등 계약 내역을 토대로 단가와 수량을 정하여 하도급계약의 총금액을 결정한 것이지, 당초 계약 내역에 없거나 계약 내역이 변경되었음에도 불구하고 해당 계약금액에서 일체 증액이나 감액이 없는 불변의 계약금액을 정한 것으로 보기는 곤란하다. 40 따라서 당사자 간 총액계약 방식으로 하도급대금을 결정하였다고 하여 귀책사유에 대한 고려 없이 설계변경, 추가공사, 돌관공사 등으로 인한 일체의 비용을 수급사업자가 부담해야 한다고 보기는 어렵다. 3. 처분 가. 시정조치 및 과징금 부과 41 피심인의 위 2. 가. 및 나.의 행위에 대하여 향후 동일 또는 유사한 법 위반행위가 반복될 우려가 있으므로 법 제25조 제1항의 규정에 따라 향후 위반행위 금지명령을 부과한다. 42 아울러 피심인의 위 2. 가.의 행위의 경우 당사자 간에 발생된 대금 미지급 분쟁은 이 사건 서면 미발급 행위에서 기인하였다는 점, 피심인은 과거 서면 미발급 행위로 공정거래위원회의 처분을 받은 사실이 있는 등 동일ㆍ유사한 위반행위가 지속되고 있다는 점 등을 고려할 때 공정한 하도급거래 질서 확립에 미치는 파급효과가 상당하다고 인정되므로 법 제25조의3 제1항, 같은 법 시행령 제13조 [별표 2] 및 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시<각주>19</각주>의 규정에 따라 과징금을 부과한다.<각주>20</각주>나. 과징금 산정 1) 기본산정기준 43 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. [별표]의 세부평가 기준표에 따를 때, 이 사건 위반행위는 '중대성이 약한 위반행위’<각주>21</각주>에 해당하고, 위반금액이 정의되지 않는 행위유형으로서 위반금액의 비율을 산정하기 곤란하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다.의 부과기준금액의 범위 내에서 40백만 원을 기본산정기준으로 정한다.