AIDS예방법일부개정법률안에 대한 의견표명

Ⅰ. 의견표명 및 권고 배경 질병관리본부에 따르면, 1985년부터 2006년까지 발견된 내국인 누적 감염인의 수 는 4,580명이며, 이중 830명이 사망하여 현재 3,750명이 생존해 있다.1) 그런데 국가 인권위원회에서 2005년에 실시한 인권상황 실태조사에 의하면, 감염인들은 의료기 관에서의 진료 차별, 보건소 감염인 관리에서의 인권침해, 본인의 동의 없이 행해지 는 HIV 검사와 부주의한 결과 통보로 인한 인권침해, 사회의 냉대와 편견으로 인한 인권침해 등으로 인권의 사각지대에 놓여 있는 것으로 나타났다. 보건복지부는 2006년 9월, 개정안을 국회에 제출하였는데, 본 개정안은 감염인의 인권과 밀접한 관계가 있는 법률안으로 검토할 필요가 있고, 아울러 이와 관련된 법령과 정책에 대한 검토도 필요하다고 판단하고, 이를 국가인권위원회법 제19조 제1호에 의하여 검토하였다. Ⅱ. 판단 및 참고 기준 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제32조 제1항, 제36조 제1항 및 제3항, 제37조, 시민적.정치적권리에관한국제규약 제17조, 제26조, 경제적.사회 적.문화적권리에관한국제규약 제12조 제1항, 여성에대한모든형태의차별철폐에관한 협약 제2조를 판단기준으로 하였다. 아울러 HIV/AIDS와 인권에 관한 국제 가이드라인(International Guidelines on 1) 2007.1.19.자 보도자료. 감염인 중 남성이 4,161명(90.9%), 여성이 419명(9.1%)임. 감염경로가 밝혀진 경우는 3,849명이며, 이 중 성접촉에 의한 감염이 3,795명(98.6%)임. HIV/AIDS and Human Rights, UN 인권위원회, 1997), 에이즈와 직장에 관한 성명 (Joint Declaration on HIV/AIDS in the Workplace, WHO/ILO, 1988), 경제적.사 회적.문화적권리위원회 일반논평 14(2000), HIV/AIDS 감염인의 국가간 여행 규제 에 관한 성명(UNAIDS/IOM Statement on HIV/AIDS-Related Travel Restrictions, 2004) 등을 참고하였다. Ⅲ. 개정안 및 관련법령에 대한 판단 1. 판단의 전제 가. HIV/AIDS의 일반적인 성격 전염병예방법은 전염병을 크게 1군~4군으로 분류하는데, 에이즈는 “간헐적으로 유행할 가능성이 있어 지속적으로 그 발생을 감시하고 방역대책의 수립이 필요한” 제3군 전염병에 포함된다. HIV 감염의 주된 경로는 성접촉, 수혈, 임신.출산, 수유, 주사바늘 사용 등이 있으나, 악수, 포옹 등 일상생활을 통해서는 감염이 이루어지지 않는다. 의학적으로 HIV는 발병까지 오랜 시간이 걸리고 전염력도 약한 바이러스로 분 류되고 있다. 또한 HIV는 감염인이 발견된 초기에는 치사율이 높은 바이러스였으나, 의료 전문가들은 1990년대 중반 항-HIV 병합요법이 개발.보급된 이후 HIV 감염을 유지가능한 만성질환의 하나로 인식하고 있고, 최근 의학기술의 발전으로 20년 이상 생존하거나 자연사할 때까지 발병하지 않을 수도 있는 것으로 알려져 있다. 나. 감염인의 인권과 HIV/AIDS 예방의 관계 HIV/AIDS 확산 초기에 각국은 주로 실명관리, 강제검사 등 통제 중심의 공중보 건 정책을 도입하였다. 그런데 이러한 정책 실행이 감염인에 대한 적절한 관리나 감염예방의 효과를 증대하기 보다는 감염인의 사생활 침해와 사회적인 차별과 낙인 을 조장하고, 감염인이 검진이나 상담을 거부하고 공중보건체계에서 벗어나는 결과 를 초래하자, 통제 중심의 정책이 효과적이지 못하며 감염인의 자발성을 극대화시 키는 것이 에이즈 문제 해결의 가장 실효성 있는 방안이라는 인식에 이르게 되었 다. 현재 대부분의 국가는 감염인 인권보장과 지원, 예방을 위한 교육.홍보 중심의 정책을 실시하고 있다. 이는 감염인의 인권을 보장하는 것이 적절한 치료와 감염예방 을 위한 필수 요건이며, 공중보건의 목표 달성에도 효과적임을 보여준다 할 것이다. 일각에서는 인권침해 소지가 있더라도 비감염인의 생명권 보호를 위하여 감염인 에 대한 관리감독을 더욱 강화해야 한다는 주장이 있다. 그런데 감염인의 인권보장 과 비감염인의 생명권 보호는 상호배타적인 가치라 할 수 없다. 다만, 공공복리를 위하여 불가피하게 감염인의 기본권을 제한할 필요가 있다면, 그러한 경우에도 헌 법의 기본원리를 위배하거나 헌법상 기본권을 침해하지 않는 범위에서 이루어져야 할 것이다. 따라서 국가인권위원회는 개정안이나 관련법령 등이 헌법상 기본권을 침해하거나 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치하는지 여부에 대하여 검토한다. 2. 검진 및 신고.보고 규정의 적정성 여부 가. 개정안 제8조 제4항의 익명검진 규정 관련 개정안 제8조 제4항 전단의 익명검진 규정은 그동안 개인정보 노출로 인한 감염 인의 사생활의 비밀과 자유의 침해 소지를 해소하고 자발적인 검진 활성화를 통한 공중보건 강화를 도모한다는 점에서 합당한 조치라 할 것이다.2) 그런데 인권침해의 소지 해소와 공중보건 강화라는 목적을 보다 충실히 실현하고 익명검진의 입법취지 에 입각하여 적법절차에3) 부합하도록 하기 위해서는 검진자에 대하여 검진시 익명 검진 고지 의무를 부과하는 보충적인 절차가 필요하다고 판단된다. 아울러, 익명검 진이 아닌 경우에는 피검진자의 명시적인 동의를 구하는 절차를 적시하는 것이 바 람직하다. 나. 개정안 제5조의 신고 및 보고 규정 관련 개인의 병력이나 신상 정보는 보호의 필요성이 높고, 특히 HIV는 병력 정보가 유출될 경우 헌법 제10조와 제17조에서 보장하는 인격권 및 사생활자유권 침해 소 지가 높다고 할 것이다. 따라서 신고.보고시, 이러한 정보 수집의 내용과 방법은 감염인의 기본권 보장에 있어 핵심적인 요건이라 할 것이다. 그런데 개정안 제5조 제1항 전단은 의사 또는 의료기관의 감염인 진단.검안 사실의 관할보건소 신고 사 항을 보건복지부령에 위임하고, 동조 제4항은 보건복지부장관 등에 대한 보고 사항 을 구체적으로 명시하지 않고 있는 바, 감염인의 기본권에 상당한 영향을 미치거나, 특히 기본권 제한에 관한 사항일 경우에는 신고.보고시 실명/익명 여부의 원칙을 법률로써 적시하는 것이 타당하다고 판단된다. 실명/익명 관리 방식의 결정은 각 사회의 공중보건체계나 감염인에 대한 사회적 인 인식과 국가의 지원 수준, 감염인 사생활의 보호 정도, 실명 관리에 따른 후속조 2) 일선 보건소에서는 이미 1998년부터 익명검진을 실시하여 왔고, 2006년 한해만도 98명이 익명검진을 통 하여 감염인으로 확인되었음을 주지할 필요가 있음(2007.1.17.자 질병관리본부 보도자료 참조). 3) 헌법재판소는 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙을 형사절차뿐 아니라 모든 국가작용에 적용된다고 보고 신체의 자유에 관계되지 않은 경우인 불이익처분, 참정권의 경우에까지 확대하여 적용하고 있음(헌 재 1992.12.24. 92헌가8; 1994.7.29. 93헌가3,7(병합); 1989.9.8. 88헌가6 등 참조). 또한 적법절차는 형식적 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용 모두 합리성.정당성을 갖춘 적정한 것임을 요구함. 치의 수준 등과 관련되어 있는데, 현재 우리나라의 상황은 상기 조건들이 성숙해 있다고 보기 어려운 실정이다. 이러한 상황에서 실명관리는 감염인의 자발성을 떨 어뜨려 이들을 공중보건체계에서 벗어나게 할 가능성이 높다는 점, 감염 예방의 목 적을 충분히 달성하기 어렵게 한다는 점, 감염 사실 노출과 이에 따른 감염인의 인 격권 및 사생활자유권의 침해 소지가 상당하다는 점 등을 고려할 필요가 있다. 개정안 제5조의 신고 규정과 관련하여, 보건소는 감염인에 대한 직접적인 지원 업무를 담당하고 있어 이와 관련된 정보 수집의 필요성은 인정된다. 그러나 방법의 적정성과 피해의 최소성 기준에 합치하고 익명검진 규정의 입법취지에 부합할 수 있도록 하기 위해서는, 감염인 당사자가 지원 등을 요하는 경우에, 해당 목적에 꼭 필요한 정보의 수집으로만 한정하고, 개정안 제8조 제4항에 따라 "익명" 검진을 할 경우, 이것이 자동적으로 "실명" 신고로 전환되지 않도록 조치할 필요가 있다. 반면, 중앙 보건당국과 지방자치단체의 경우, 정책수립 등의 목적을 위해 필요하 다면 현황 파악 차원의 통계 유지만으로도 충분하여 성명, 주소, 주민등록번호 등 감염인 개인식별 정보를 집적할 이유가 없다고 판단된다. 또한 의사 등에게 보고 의무를 부과하는 대부분의 국가에서도 개인식별 정보의 삭제나 번호 부여 등의 방 식으로 익명 보고를 하고 있다는 점을 보더라도 보고의 목적 달성을 위하여 반드시 "실명"이 요구되는 것은 아니라는 점을 고려할 필요가 있다. 따라서 개정안 제5조 제4항의 규정에서 "익명"보고의 원칙을 별도로 적시하는 것이 적절하다고 판단된다. 한편, 감염인의 헌혈 여부를 확인하기 위하여 중앙 보건당국이 개인식별 정보를 집적할 필요가 있다는 주장이 제기될 수 있으나, 이는 헌혈 혈액에 대한 검사 강화 로 해결할 사안이지 감염인에 대한 불필요한 정보 수집으로 해결할 수 있는 것이 아니라고 판단된다. 특히 등록 관리를 받지 않은 더 많은 수의 감염인의 경우에는 이러한 방법으로 해결할 수 없다는 점에서 감염 예방의 목적 달성을 위한 적정한 방법이라고 인정하기 어렵다. 또한 활용 목적에 맞게 감염인 정보 수집의 범위를 제한할 필요가 있는 바, 해당 목적에 근거하여 필요 최소한의 단계로 한정하도록 보건소장에서 보건복지부장관에 이르는 보고체계를 정비할 필요가 있다. 다. 소결 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치하고, 시민적.정치적권리에관한국제규약 제17조 의 사생활자유권에 위배하지 않도록 하며, 감염 미확인자의 최소화 및 감염예방 강화 를 목적으로 하는 익명검진 규정과의 균형성 및 입법취지와 활용목적에 따른 정보 수 집의 제한성을 고려할 때, 개정안 제5조의 신고 규정을 감염인 당사자가 지원 등을 요하는 경우에 해당 목적에 필요한 정보의 수집으로만 한정하고 "익명" 검진을 할 경 우에는 이것이 자동적으로 "실명" 신고로 전환되지 않도록 익명성 보장 내용을 보완할 필요가 있다. 또한 개정안 제5조 제4항의 보고 규정에서 "익명"보고 원칙을 적시하며, 보고체계를 필요 최소한으로 정비하는 것이 바람직하다. 아울러, 위와 같은 근거로 예방법 시행령 및 시행규칙의 신고.보고 관련 규정에서 익명성을 보장하도록 절차를 정비할 필요가 있다. 한편, 개정안 제8조 제4항의 익명검진 규정에서, 검진시 피검자에 대한 익명 고 지 의무 사항을 보완하고, 익명검진이 아닌 경우에는 피검자의 명시적 동의를 요하 는 보충적인 절차를 적시하는 것이 바람직하다. 3. 의사 또는 의료기관의 고지 및 지도 의무 규정(개정안 제5조 제1항 후단)의 타당성 여부 가. 동거인 또는 가족에 대한 고지 및 지도 관련 배우자(실질적인 성적파트너 포함) 이외의 동거인이나 가족에 대한 고지 및 지도 는, 첫째, 일상생활을 통한 전염 가능성이 거의 없다는 점, 둘째, 감염인에 대한 심 리적.물질적 지지 유도라는 목적 달성을 위한 것이라면 이는 "의무"나 "강제"가 아 니라 감염인의 자발적인 고지나 권고적 성격의 조치가 보다 적정한 방법이라는 점, 셋째, 현실적으로 감염 사실의 고지가 감염인에 대한 지지와 지원 보다는 사회적인 배제나 낙인, 가족관계 해체 등을 초래하는 경우가 많아 그 효과가 불분명한 반면 불필요한 감염사실 노출로 인한 감염인의 인격권과 사생활자유권 제한이 상당하다 는 점에서 그 적정성을 인정하기 어렵다. 반면, 전염경로를 고려할 때, 배우자에 대한 고지 및 지도는 그 타당성이 인정되 는 바, 고지 및 지도 대상을 감염인과 그 배우자에게 한정하도록 해당 규정을 수정 하는 것이 바람직하다. 나. 감염인 배우자에 대한 고지 및 지도 관련 감염인에 대한 기본권 침해 소지를 해소하면서 감염예방의 목적을 달성하기 위 해서는, 감염인이 배우자에게 감염 사실을 알리도록 지도하거나, 감염인의 동의 하 에 합리적인 범위에서 의사나 의료기관이 직접 고지 및 지도를 하는 것이 바람직하 다 할 것이다. 그런데 개정안 제5조 제1항 후단의 “지도시 가능한 한 감염인의 의 사 존중” 규정은 상기의 사항을 포함하기에는 그 의미가 불분명한 바, 감염인의 명 시적인 동의 절차를 적시할 필요가 있다. 이 규정은 배우자 고지 이전에 감염인에 대한 충분한 상담과 고지 필요성에 대한 설명 등의 적절한 방법을 강구해야 한다는 것이 그 입법취지라 할 것이다. 다만, 감염인이 배우자 고지 및 지도를 거부할 경우 배우자의 건강권 및 알권리 가 침해될 소지가 있는 바, 이러한 경우에는 합리적인 기준이나 절차 하에4) 의사나 의료기관이 고지 및 지도 여부를 판단할 수 있도록 하는 내용의 단서 규정을 둠으 로써 해결할 수 있다고 판단된다. 다. 소결 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치하도록, 고지 및 지도의 대상을 감염인과 그 배 우자에게 한정하도록 해당 규정을 수정하는 것이 바람직하다. 또한 배우자에 대한 고지 및 지도 규정에서 감염인의 명시적인 동의 절차를 적시하고, 배우자의 건강권 및 알권리를 상당히 저해할 수 있는 경우에는 합리적인 기준이나 절차 하에서 의사나 의료기관이 고지 및 지도 여부를 결정하도록 단서규정을 두는 것이 바람직하다. 4) UNAIDS는 <HIV/AIDS와 인권에 관한 가이드라인> 해설에서, 보건의료전문가들이 다음 사항을 고려하여 성적 파트너에 대한 고지 여부를 결정하도록 권한을 부여하는 것이 적절하다고 밝힘. 즉, ①감염인에 대 한 충분한 상담을 하였음, ②감염인이 적절한 행동변화를 나타내지 않았음, ③감염인이 자신의 파트너에 게 감염 사실을 직접 알리지 않았거나 다른 사람이 알리는 것에 대하여 동의하지 않았음, ④파트너에 대 한 실질적인 전파 위험이 있음, ⑤파트너에게 감염 사실을 알릴 것임을 감염인에게 미리 고지함, ⑥현실 적으로 가능하다면, 감염인의 신원을 파트너에게 밝히지 않음, ⑦필요할 경우 감염인과 그 파트너를 지원 하기 위한 후속조치를 취한다는 것 등의 기준에 따라 고지여부를 결정해야 한다는 것임(UNAIDS & OHCHR, HIV/AIDS and Human Rights - Internationl Guidelines, 1998). 4. 주소이전시 신고의무 규정 및 사망시 신고사항의 타당성 여부 가. 주소이전 시 신고의무 규정(개정안 제5조 제3항) 관련 감염인 지원 등의 목적으로 주소 이전시 신고가 필요한 경우라면 해당 목적에 따라 감염인이 자발적으로 수행하도록 하는 것이 적절하고, 필요하다면 검진이나 상담 등의 과정에서 지도의 사항으로 충분히 달성할 수 있는 것인 바, 주소 이전시 감염인이 관할보건소장에게 신고하는 것은 의무 사항으로 규정할 정도의 사안이라 판단하기 어렵다. 또한 주소이전시 신고 의무는 추적 관리를 위한 조치가 되는 바, 이 규정에 의한 사생활자유권 제한이 감염예방 목적을 달성하기 위하여 필요한 최 소한도에 그치고 있다고 인정하기 어렵다. 더욱이 상기 규정은 감염인 부재중일시 동일세대 내 가족중 성년자에게 신고 의 무를 부과하고 있는데, 이는 인격권 및 사생활자유권 침해나 가족관계 해체 등의 위험이 있기 때문에, 전술한 "동거인 또는 가족에 대한 고지 및 지도 의무" 규정에 대한 판단과 동일한 근거에서 법익의 균형성을 잃은 것이라 판단된다. 나. 사망시 신고사항 규정(예방법 시행규칙 제3조 제2항) 관련 개정안 제5조 제3항의 사망시 신고 규정과 관련하여, 예방법 시행규칙 제3조 제2 항은 사망자의 성명, 주민등록번호, 주소 등을 신고하도록 규정하고 있는데, 에이즈 환자 사망 현황 파악의 타당성이 인정되더라도, 성명, 주민등록번호, 주소와 같이 개 인을 식별할 수 있는 정보까지 보건소에서 집적할 타당한 근거가 없다고 판단된다. 다. 소결 개정안 제5조 제3항의 주소 이전시 신고 의무 규정은 헌법상의 기본권 제한 기 준에 위배되므로 이 규정을 삭제하고, 예방법 시행규칙 제3조 제2항은 사망자의 성 명, 주민등록번호, 주소와 같이 감염인 개인식별 정보를 집적할 합당한 근거가 없으 므로 해당 항목을 삭제하는 것이 바람직하다. 5. 역학조사 규정(개정안 제10조)의 적정성 여부 가. 배우자 및 동거가족에 대한 역학조사 관련 개정안 제10조의 역학조사는 “검진이나 전파경로의 파악 등”을 위해 필요하더라 도, 헌법 제10조에서 유래하는 개인의 일반적 행동자유권이나 병력정보 노출로 인 한 인격권 및 사생활자유권을 제한하는 것인만큼 헌법상의 적법절차 원칙에 부합하 도록 조사 대상자의 명시적인 동의 절차를 적시하는 것이 적절하다. 또한 개정안 제10조의 “감염되기 쉬운 환경에 있는 자”의 규정은 관련법령이나 예방법 시행령 제10조 제2항에 의하여 감염인의 배우자 및 동거가족에게 적용되는 바, 전파경로 등의 파악이 목적이라면 감염인에 대한 역학조사를 통하여, 그리고 검 진이 목적이라면 일반적인 검진이나 배우자 고지 절차 등을 통하여 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고, 감염인 배우자를 역학조사의 대상으로 하는 것은 의학적 적 응 범위를 넘어서는 것으로 그 적정성을 인정하기 어렵다. 동거가족을 역학조사 대상으로 하는 것은 전염경로의 제한성에 비추어 볼 때 과 학적 근거가 없다 할 것이다. 오히려 조사과정에서 감염사실이 알려져 헌법 제36조 제1항의 가족생활보장권을 저해할 우려가 있고, 감염인과 그 가족의 인격권 및 일반 적 행동자유권을 제한하는 것인 바, 이러한 제한이 전염병의 발생 양상과 추이의 파 악이라는 역학조사의 핵심 목적을 달성하기 위한 적정한 방법이라 할 수 없고, 기본권 제한의 필요 최소한도에 그치고 있다고 볼 수 없어, 그 타당성을 인정하기 어렵다. 또한 개정안 제27조 제2호의 역학조사 불응시 벌칙 규정은 역학조사의 입법취지 에서 볼 때 과도하며, 전염병예방법상 역학조사 관련 벌칙 규정이 없다는 점과 비 교할 때, 에이즈를 여타 전염병의 경우와 달리 취급할 타당한 근거가 없어 형평성 에도 어긋난다. 나. 예방법 시행규칙 및 지침상의 역학조사 서식 관련 예방법 시행규칙에 근거한 역학조사 서식 및 <HIV/AIDS관리지침>(2006) 상의 역학조사서는 성명, 주민등록번호, 주소, 연락처, 가족의 인적사항 등 감염인의 개인 정보를 포함하고 있는데, 감염인 개인을 식별할 수 있는 정보는 감염경로 등의 파 악이라는 역학조사의 목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 사항이라 볼 수 없으 며, 오히려 감염인의 개인정보 노출로 인한 인권침해를 초래할 수 있다는 점에서 그 정당성을 인정하기 어렵다. 다. 소결 개정안 제10조의 역학조사 규정에서, 조사대상자의 명시적인 동의 절차를 적시하 는 것이 바람직하다. 또한 역학조사 목적에 비추어 조사대상자의 적정성을 인정하 기 어렵고 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 기준에 합치하지 않는 “감염되기 쉬운 환경에 있는 자”의 규정을 삭제하고, 역학조사 목적에 비추어 과도한 제재이며 다 른 전염병과 비교할 때에 형평성에 어긋나므로 제27조 제2호의 벌칙 규정에서 역학 조사 관련 사항을 삭제하는 것이 바람직하다. 아울러 예방법 시행령 제10조 제2항의 역학조사 대상자에서 감염인의 배우자 및 동거가족을 제외하고, 동법 시행규칙 및 지침상의 역학조사 관련 서식에서 감염인 개인을 식별할 수 있는 정보를 삭제하도록 해당 규정을 개정하는 것이 적절하다. 6. 강제적인 성격의 검진 관련 규정의 타당성 여부 가. 공중과 접촉이 많은 업소 종사자에 대한 검진(개정안 제8조 제1항) 관련 1) 다수의견 개정안 제8조 제1항의 공중과 접촉이 많은 업소 종사자에 대한 정기 또는 수시 검진 규정과 제27조 제2호의 검진 불응자에 대한 벌칙 규정은 예방법 시행령 제10 조 제1항에 따라 다방의 여자종업원, 유흥접객원, 안마시술소의 여자종업원, 특수업 태부에 적용되는 것으로, 이들의 인격권, 사생활자유권, 신체의자유권을 제한하는 것이다. 상기 규정은 현실적으로 비등록업체, 음성적 취업자 등을 포괄하지 못하는 한계가 있다. 또한 그 적용대상자의 전염 가능성 행위 여부와 무관하게 특정 집단 에 속한다는 사실만으로 강제성을 동반하는 검진에 응하도록 하는 문제가 있다. 그 리고 공중과 접촉이 많은 업소 종자자에 대한 강제적인 성격의 검진이 감염 확산에 효과적이라는 명확한 의학적 근거가 없어 그 효과 또한 불분명하다. 특히 상기 규정은, HIV/AIDS에 대한 우리사회의 편견과 그로 인한 공포의 정도 를 감안할 때, 공중과 접촉이 많은 업소 종사자라는 특정 집단을 질병의 매개자로 낙인찍고 이들에 대한 편견을 조장하고, 그로 인하여 이들이 자발적인 검진을 기피 하여 공중보건체계로부터 벗어나는 결과를 초래할 가능성이 높아 오히려 적절한 관 리와 감염예방을 어렵게 할 수 있다고 판단된다. 국제기구의 권고나 외국사례에서 알 수 있듯이, 감염 미확인자의 자발성을 높이는 것이 HIV/AIDS 해결의 가장 효과 적인 방법이라는 점을 고려할 때, 상기 규정의 적용대상자와 더 나아가 상기 규정 이 포괄하지 못하는 감염 미확인자의 검진을 유도하여 감염인의 시의적절한 치료 와 미감염인의 감염 예방 및 신규발생률의 감소를 도모하는 것이 보다 적절한 방법 이라 판단된다. 이러한 점에서 상기 규정은 감염 미확인 그룹의 최소화 및 감염예방 강화의 목적에서 신설된 익명검진 규정의 입법취지에도 부합하지 않는다고 판단된다. 더욱이 HIV 감염의 예방이 공중보건 차원의 문제라고 할 때, 특정 집단에 대한 낙인은 감염의 원인을 그 집단에게 전가하고 특정 집단에 한정된 것으로 여기게 하 여, 해당 집단에 포함되지 않은 이들이 자신은 안전하다는 그릇된 인식을 하게 하 는 역효과를 낳을 수 있다. 상기 규정이, 대표적인 전파경로가 성적 접촉을 통해서이고, 공중과 접촉이 많은 업소 종사자의 경우 현실적으로 성적 접촉의 가능성이 높다는 전제에 근거한 것이 라면, 지속적인 교육.홍보와 실질적인 지원 등을 통하여 자발적인 검진률을 높이 고, 감염을 방지하는 핵심적인 방책이라고 인정되는 콘돔 사용을 행위자 쌍방에게 적극 권장하는 것 등의 보다 근본적인 방법이 필요함에도, 특정 집단을 낙인 찍는 강제적인 성격의 방식을 취함으로서 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 원칙에 어 긋나는 것이라 판단된다.5) 또한 상기 규정의 대상자는 다방의 여자종업원, 안마시술 5) UN <HIV/AIDS와 인권 가이드라인>은 취약계층(vulnerable group)을 표적으로 삼지 말 것을 권고하고 있다., 이의 해설서는 감염의 원인을 정확히 규명하지도 않은채 여성을 “질병의 매개자”로 낙인찍는 경우 가 고질적인 오해이며, 성매매 여성은 예방활동(고객에게 콘돔의 착용을 권장하거나 의무화함)에 대한 지 원도 없고 보건서비스 역시 빈약하거나 전무한 가운데 강제검사를 받기 쉬운 바, 이는 예방교육과 보건 서비스를 통해 감염을 예방하고 여성을 보호할 필요성을 간과하는 것이며, 그러한 강제조치는 공중위생 상의 필요에 의해 정당화될 수 없다고 지적하고 있음. 소의 여자종업원과 같이 여성을 특정하게 지명하고 있고, 성별을 특정하지 아니한 공중과 접촉이 많은 업소 종사자라 규정한 경우에도 현실적으로 적용대상 대부분이 여성이라는 점, 실제 감염인 중 남성의 비율이 압도적으로 높다는 점을 고려할 때에, 결과적으로 헌법에서 보장한 평등권과, 법률을 포함한 모든 형태의 여성차별적인 사항 에 대하여 지체없이 적절한 조치를 취할 의무를 협약 당사국에 부여한 여성에대한모 든형태의차별철폐에관한협약 제2조를 위반할 소지가 있다. 2) 상기 판단에 대한 위원 김태훈의 소수의견 다수의견은, 개정안 제8조 제1항의 공중과 접촉이 많은 업소 종사자에 대한 정기 또는 수시검진 규정과 그 검진 불응시의 처벌규정인 개정안 제27조 제2호 규정은 개정안 시행령 제10조 제1항에 따라 다방의 여자종업원, 유흥접객원, 안마시술소의 여자종업원, 특수업태부에 적용되는 것인바, 위 검진 및 검진 블응시의 처벌규정(이 하 “이 사건 규정”이라 한다)은 상기 1)항에서 명기한 이유로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나는 것이므로, 삭제함이 바람직하다고 판단하였 다. 그러나 이러한 다수의견은 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다. 먼저, (1) 이 사건 규정은 현실적으로 비등록업체, 음성적 취업자 등을 포괄하지 못하고, 감염 예방이라는 공중보건 목적을 달성하기에는 명확한 의학적 근거가 없 어 그 효과가 불분명하며, 익명검진 규정의 입법 취지에도 부합하지 않는다고 하나, 반드시 그렇게 단정할 수 있는지 의문이다. 전염병예방법 제8조의 위임에 의한 위 생분야종사자등의건강진단규칙 제3조 별표 1은 성병건강진단대상자에 대하여 건강 진단항목별 횟수를 정하고 있고, 그 중에는 HIV검사가 포함되어 있는바, 이와 같이 HIV 검사를 포함하고 있는 것은 그렇게 HIV 검사를 하는 것이 비록 비등록업체, 음성적 취업자 등을 포괄하지 못하더라도 HIV의 예방을 위하여 상당한 효과가 있 고, 따라서 필요하다고 보았기 때문이다. 또 이와 같이 HIV 예방의 효과와 필요가 있다면 HIV 감염 미확인자에 대한 검진을 실명으로 한다 하여 반드시 익명검진 규 정의 입법취지에 반한다고 보기도 어렵다. 다음, (2) 다수의견은, 현실적으로 이 사건 규정의 적용대상 대부분이 여성인 반 면 실제 감염인 중 남성의 비율이 압도적으로 높으므로 이 사건 규정은 공중보건의 목적 달성을 위한 효과적이고 적절한 수단이 될 수 없다고 하나, HIV 감염의 주된 경로가 성접촉이라는 점에 비추어 볼 때(성접촉에 의한 감염이 98.6%임), 성접 촉을 통한 감염의 예방을 위하여 이 사건 규정이 공중과 접촉이 많은 유흥업소 종사 자를 적용대상으로 삼는 것은 당연하고, 현실적으로 유흥업소 종사자의 대부분이 여 성이라거나 감염인 중 남성의 비율이 훨씬 높다는 것은 이 사건 규정의 입법취지와 는 무관하다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 규정이 헌법에서 보장한 평등권이나, 여 성차별철폐협약 제2조에 위반할 소지가 있다고 볼 수도 없다. 끝으로, (3) 취약계층인 다방의 여성종업원 등을 질병의 매개자로 낙인찍고 이들 에 대한 편견을 조장하여 공중보건체계로부터 소외시키는 결과를 초래한다고 하나, 이는 논리의 비약이라 아니 할 수 없다. 전염병예방법 제8조는 공중과 접촉이 많은 다방의 여성 종업원 등의 유흥업소 종사자들은 현실적으로 성병에 감염되어 그 전 염을 매개할 상당한 우려가 있기 때문에 이들을 건강진단의 대상으로 규정하고 있 는 것이다. 위 규정 때문에 유흥업소 종사자들이 성병의 매개자로 낙인찍히는 것은 아니다. 마찬가지로 이 사건 규정 때문에 유흥업소 종사자들이 HIV의 매개자로 낙 인찍히거나 이들을 공중보건체계로부터 소외시키는 결과를 초래한다고 볼 수도 없 다. 또 다수의견은 이 사건 규정이 강제적인 성격의 검진 방법을 취함으로써 얻고 자 하는 공익이 불분명하다고 주장하나, 국내에서 HIV 감염자가 처음 발견된 1985년 이후 지금까지 집계된 내국인 감염자는 4,580명인데, 이 중 830명이 사망했고, 감염자가 계속 늘고 있다. 환자는 물론이고 전체 국민의 생명과 건강 보호를 위하여 아직 치료제가 개발되지 않은 HIV의 심각한 확산을 막 는 것은 중대한 공익이다. 나. 감염인 배우자 및 동거가족에 대한 검진(개정안 제8조 제2항) 관련 개정안 제8조 제2항의 “감염되기 쉬운 환경에 있는 자”에 대한 검진 규정과, 제 27조 제2호의 검진 불응자에 대한 벌칙 규정은 관련법령에 따라 감염인의 배우자 및 동거가족에게 적용되는 바, 배우자에 대한 검진은 의학적 적응범위를 넘어서고 일반적인 검진이나 배우자 고지 및 상담 등의 절차를 통하여 입법 목적을 충분히 달성할 수 있다는 점에서, 동거가족에 대한 검진은 일상생활을 통한 전파가능성이 거의 없다는 점에서, 해당 규정의 목적 달성을 위한 효과적이고 적절한 수단이라 할 수 없다. 또한 검진 과정에서 감염 사실이 가족 등에게 알려져 감염인이 겪게 되는 고립 감과 충격이 상당하고 가족이 감염인을 외면하거나 가족관계의 해체로 이어지는 경 우가 많고, 적용 대상자의 사생활자유권과 인격권 침해의 정도가 상당하다는 점에 서 공익이 침해되는 사익에 비하여 더 크다고 할 수 없다. 특히, 강제적인 검진 방 식은 전술한 바와 같이 피해의 최소성 원칙에 합치한다 할 수 없어 과도한 기본권 제한이라 판단된다. 다. 장기체류 외국인에 대한 검진(개정안 제8조 제3항) 관련 개정안 제8조 제3항은 해외에서 입국하는 외국인 중 장기체류자에 대하여 에이 즈 검사음성확인서를 제시하거나 검진을 하도록 하고 있는데, 출입국관리법 제11조 및 제46조에 의하여 HIV에 감염된 외국인은 입국금지나 강제퇴거 될 수 있다. 그런데 감염인이 입국한다는 사실만으로 공중의 감염 위험이 높아지지는 않으며, 각종 국제기준은 개인의 건강상태를 이유로 한 차별금지와 입국과 체류에 관한 동등 권을 밝히고 있는 바, 감염 사실만을 기준으로 한 외국인 규제는 법 앞의 평등을 보 장한 시민적.정치적권리에관한국제규약 제26조 위반의 소지가 있다. 또한 HIV가 외부에서 전염되는 질병이라는 그릇된 인식을 주어 외국인에 대한 차 별 의식을 조장할 수 있으며, 국내 거주 감염 외국인이 검사를 꺼리고 치료를 포기하 게 하여 오히려 에이즈 관리에서 사각지대가 발생할 수 있다고 판단된다. UNAIDS와 IOM의 "HIV/AIDS 감염인의 국가간 여행 규제에 관한 성명"은 여행 과 관련하여 HIV/AIDS를 공중보건에 대한 위협으로 간주해서는 안 된다고 밝히고 있고, 아시아.태평양지역 HIV/AIDS 인권권고안은 강제검사 금지, 강제출국 금지, 비자 신청시 검사의무 삭제 등을 촉구한 바 있다.6) 또한 한국과 유사한 형태로 출입 국관리법을 규정하고 있는 일본의 경우 입국금지 대상을 전염병의 종별로 제한하지 만 에이즈를 입국금지 및 강제퇴거 사유로 규정하지 않고 있으며,7) 대만의 "에이즈 예 방 및 치료 조례"는 입국시 검사에서 음성이었으나 대만 국적의 배우자와 대만의 의료 과정에서 감염된 것이 판명될 경우 대만 국적 감염인으로 간주하여 처리하도록 하고 있다. 6) Recommendations on intergrating human rights into HIV/AIDS responses in the Asia-Pacific region, 2004. 7) 일본 출입국관리및난민인정법 제5조는 감염증의예방및감염증환자에대한의료에관한법률에 규정한 1류감염 증, 2류감염증 또는 지정감염증의 환자 또는 신감염증의 소견이 있는 외국인에 대하여 일본에 입국할 수 없다고 명시하고 있음. 감염증의예방및감염증환자에대한의료에관한법률 제6조는 감염증을 1류~5류로 분 류하고 있는데, 에이즈를 비롯하여 성병, 홍역 등은 5류 감염증에 포함됨. 라. 소결 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치한다고 인정하기 어려운 개정안 제8조 제1항 및 동조 제2항의 규정을 삭제하는 것이 바람직하다. 또한 출입국관리법의 규정에도 불구하고, 효과적인 예방정책을 위해서는 외국인이라도 감염 사실만으로 내국인 감 염인에 비하여 차별이나 불이익을 받지 않도록, 개정안 제8조 제3항의 규정을 개정 하는 것이 바람직하다. 또한 제27조 제2호의 벌칙 규정에서 제8조의 검진 관련 사 항을 삭제하는 것이 바람직하다. 7. 치료 명령, 치료 및 보호조치 규정(개정안 제15조 제1항)의 타당성 여부 가. “치료” 및 “보호조치” 규정의 명확성 여부 관련 치료권고에 응하지 않은 자에 대한 치료명령과 치료명령에 불응한 자에 대한 치 료 및 보호조치를 명시한 개정안 제15조 제1항은 그 대상자에 대하여 헌법상의 기 본권 특히, 자유롭게 행동하는 것은 물론 행동하지 않을 자유도 포함하는 것으로서 의 일반적 행동자유권과8) 신체의자유권을 제한하는 것이다. 또한 합의하지 않은 치 료로부터 자유로울 권리를 포함하는 의미로서의 건강권을 보장하는 경제적.사회 적.문화적권리에관한국제규약 제12조 제1항의 규정을9) 위반할 소지가 있다. 8) 헌법재판소의 판시에 따르면, 헌법 제37조에 제1항에 의하여 경시되지 아니하는 기본권으로서의 일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동하는 것은 물론 소극적으로 행동하지 않을 자유, 즉 부작위의 자 유도 포함하는 것이므로, 개인의 인격발현과 밀접히 관련되어 있어 최대한 존중되어야 하는 것임(헌재 1991.6.3. 89헌마204; 1998.10.15. 98헌마168; 2002.12.18. 99헌바105등(병합) 등 참조). 9) 경제적.사회적.문화적권리에관한국제규약 제12조 제1항은 가능한 최상의 신체 및 정신 건강을 향유할 권 리(건강권)를 보장하고 있는데, 본 규약 위원회의 일반논평 14는 제12조 제1항의 건강권을 자유와 권리 를 포함하는 개념으로 정의한다. 즉, 자유는 성적자유 및 생식적 자유 등 자신의 건강 및 신체를 통제할 권리, 고문과 합의하지 않은 치료 및 실험으로부터 자유로울 권리 등 간섭으로부터 자유로울 권리가 포 함되고, 권리는 사람들에게 도달 가능한 최고 수준의 건강을 누릴 기회의 평등을 제공하는 건강 보호 제 도에 대한 권리를 포함한다는 것임(경제적.사회적.문화적권리위원회 일반논평 14(2000)). 감염인 치료는 의학적인 판단에 근거해야 하고 치료 시작 시기는 판단하기 어려 운 문제임에도, 개정안의 “치료” 규정은 그 시작과 종결을 확인할 수 없어 포섭범 위가 광범위하고, 특히 “보호조치” 규정은 그 내용이 불명확하여 자의적인 법해석 과 집행을 가능하게 하므로 명확성의 원칙에10) 위배되는 바, 이는 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치하지 않는다고 판단된다. 따라서 치료 및 보호조치 불응에 대한 벌칙 규정인 개정안 제27조 제4호도 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 예견할 수 없고 그에 따라 자신의 행위를 결정지울 수 있도록 구성요건이 명확하지 않아 죄형 법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 어긋난다 할 것이다. 나. 강제조치의 적정성 관련 치료 및 보호조치 규정은, 공익상의 필요에 의한 것이더라도, 인신구속을 하여 신체의 자유와 일반적 행동자유권을 제한할 정도로 긴급하거나 필수불가결한 것으 로 볼 정당한 근거가 없어 적법절차 원칙에 위배된다. 더욱이 “예방법상의 치료지 시 및 강제처분 제도가 에이즈 및 감염인에 대한 부정적인 인식 가중과 감염인 인 권을 침해할 우려가 있어 이의 개선이 필요하다”는 개정안의 취지에 비추어 볼 때 에도 미흡한 조치라 할 것이다. 다. 소결 헌법상의 기본권 제한 기준에 합치한다고 인정하기 어려운 개정안 제15조 제1항의 치료 및 보호조치 규정과 제27조 제4호의 벌칙 규정을 삭제하는 것이 바람직하다. 10) 헌법 제37조 제2항에 의거한 기본권의 제한은 명확한 것이어야 하는데, 이러한 명확성의 원칙은 모든 기본권 제한 입법에 대하여 요구됨. 명확성의 원칙은 법규범의 의미 내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다 는 것에 근거함(헌재 1990.4.2. 89헌가113; 2000.2.24. 98헌바37; 2001.10.25. 2001헌바9 등 참조). 8. 전파매개행위 금지 규정(개정안 제19조)의 적정성 여부 가. 방법의 적정성 관련 개정안 제19조는 대통령령이 정하는 감염의 예방조치 없이 행하는 성행위(제1호), 혈액 또는 체액을 통하여 타인에게 전파할 수 있는 행위(제2호)를 금지하고 있다. 또한 개정안 제25조 제2호는 이러한 전파매개행위를 한 자에게 3년이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 개정안 제19조 제1호는 예방법 시행령 제23조에 의하여 콘돔을 사용하지 않는 성 행위에 대한 금지를 의미하는데, 이 규정은 사적이고 은밀한 성행위시에 콘돔 사용 여부에 대한 감독이 현실적으로 불가능하여 전파방지 목적 달성의 효과적인 수단이 라 할 수 없다. 또한 성행위시 콘돔 사용 등 개정안 제19조에서 적시한 조치들이 감염 확산을 예방할 수 있는 중요한 방책이지만, 콘돔 사용을 일상화할 수 있도록 전 국민 대상 의 보다 적극적인 교육.홍보를 하거나, 혈액검사시 양성반응 여부를 조기에 정확 하게 판별할 수 있는 검사방법 도입에 초점을 맞추는 등의 근본적인 방법으로 해결 하는 것이 아니라, 형사적 제재를 동반하는 금지의 방식을 취하는 것은 전파 방지 의 목적 달성을 위한 적정한 방법이라 인정하기 어렵다. 상기 규정은 오히려 감염 인을 예비 범죄자로 여기는 편견을 조장하고 심리적.사회적으로 위축시키는 것이 라 판단된다. 나. 형사적 제재의 적정성 관련 형벌, 특히 징역형은 각종 자격의 제한이 따르고 인신의 자유를 박탈하는 것으로 다른 어떤 기본권 제한 수단보다도 처벌되는 자의 자유를 침해하며 집행 후에도 그 의 인격적 가치나 사회생활에 심대한 영향을 미치기 때문에 최후적.보충적 수단이 되어야 한다는 점을 고려할 필요가 있다.11) 이러한 관점에서 볼 때, 추상적 위험을 형벌로 규정하여 전파여부에 상관없이 전파할 수 있는 행위 자체를 처벌하는 전파 매개행위 금지 및 처벌 규정은 과도하다고 판단된다. 만약 고의적 전파행위로 타인의 감염을 유발한 것이 분명하다면, 이는 형법 규정 으로 처벌해도 충분하여 HIV/AIDS를 특별히 달리 취급할 타당성을 인정하기 어렵 다. 다수의 사람과의 성관계로 인한 감염의 경우, 개정안 제19조 제1호를 유지하여 행위와 결과 사이의 인과관계를 판단하기 어려운 난점을 해결할 수 있다는 지적도 있으나, 이 경우는 각 범죄의 미수범으로 처벌할 수 있을 것이다. 다. 소결 전파방지 목적 달성을 위한 적정한 수단이라 보기 어렵고, 형사적 제재의 최후 적.보충적 성격에 입각할 때 추상적 위험범에 대한 과도한 형사적 제재라 판단되 므로 개정안 제19조 및 제25조 제2호를 삭제하는 것이 바람직하다. 9. 고용상 차별금지 규정(개정안 제3조 제4항)의 적정성 여부 근로관계에 있어 감염인에 대한 차별대우를 금지한 개정안 제3조 제4항의 규정 11) 헌재 2005.9.29. 2003헌바52 등 참조 은 이의 위반에 대한 별도 조치가 없어 법적 실효성이 의문시 되고, 직장에서의 HIV 검사와 관련된 차별 등 구체적인 금지 규정을 적시하지 않아 감염인의 노동권 보장에 한계가 있다고 판단된다. 따라서 근로관계에 있어 감염인의 노동권을 침해 할 소지가 상당한 경우를 구체적으로 명시하고, 이의 위반에 대한 적절한 조치를 마련하는 것이 적절하다. Ⅳ. 감염인 인권 관련 정책에 대한 판단 1. 노동권 보장 관련 감염인의 경제적 자립, 사회적 재활, 의학적 관리에서 적절한 사회.경제생활이 관건이 되나, 이를 어렵게 하는 가장 중대한 이유 중 하나가 감염 사실이 알려져 스스로 혹은 타의에 의하여 직장을 그만두는 것이라 할 수 있다. 그런데 산업안전보건법 및 관련법령에 의하여 건강진단을 실시할 경우 건강진단 기관은 사업주에게 건강진단 결과를 송부하도록 되어 있는 바, 사업주에게 HIV 검 사 결과를 일괄 통보하는 것은, 감염사실의 노출 우려가 크고, 개정안의 익명검진 규정의 입법취지를 훼손할 뿐만 아니라, 개정안 제7조의 비밀누설 금지 규정과 상 충할 수 있으며, 산업안전보건법의 입법취지에도 부합하지 않는다고 판단된다. 하지만 HIV 검사가 대개 노사 합의에 의하여 이루어지고, 근로자의 건강 보호. 유지라는 측면에서 일응 그 타당성이 인정되는 바, 검사 자체의 금지 보다는, 검사 를 하더라도 그 결과를 사업주에게 일괄 통보하지 않고 근로자 본인에게만 개별 통 보하는 것이 현실적인 방안이라 판단된다. 따라서, 헌법 제32조 제1항의 노동권을 보장하도록, HIV와 같이 검사 결과가 사 업주나 사업장에 알려질 경우 인권침해 소지가 있는 병력의 경우에는 검사 결과를 개별 근로자에게만 통보하도록, 이를 관련 규정이나 지침에 명시하는 한편, 사업주 에 대한 권고.홍보 등의 조치가 필요하며, 아울러 건강진단기관에 대하여 통보 절 차와 관련한 교육.홍보 등을 할 필요가 있다고 판단된다. 2. 보건소 및 의료기관 종사자에 대한 교육 관련 감염인 255명을 대상으로 한 국가인권위원회의 실태조사에 따르면, 응답자의 절 반이 병의원 이용시 타 질환 환자에 비해 차별받은 경험이 있고, 51.3%(124명)이 진 료거부나 감염사실 누설이 두려워 의료시설 이용시 감염 사실을 알리지 않은 것으 로 나타났다. 특히, 위 실태조사에서는 감염인 의료 관련 종사자의 업무 영역에서 감염인에 대한 인권침해가 가장 높은 것으로 나타났고, 서울시내 25개 보건소 조사 에서는 담당자들이 3~6개월 정도 지나야 감염인에 대한 두려움에서 벗어날 수 있었 으나, 업무를 시작하기 전에 직무교육을 받은 담당자는 전무한 것으로 나타났다. 또 한 여러 연구에서 지적한대로 감염인에 대한 의료진의 의식은 일반국민과 크게 차 이가 없는 실정이다. 개정안에는 비밀누설 금지 및 이의 위반에 대한 벌칙 규정이 있으나(제7조 및 제 26조 제1호), 감염인이 비밀누설에 대응하려면 또다시 감염 사실을 드러내야 하는 탓에 이를 문제시하기는 어렵고, 무엇보다 의료 종사자의 근본적인 인식 변화 없이 는 감염인의 사생활자유권이나 건강권 보장에 한계가 있다. 개정안 제3조 제1항은 국가와 지방자치단체에게 감염인 차별 및 편견 방지와 에 이즈 예방 교육.홍보 의무를 명시하고 있는 바, 의사 및 의료기관 종사자에 대한 체계적인 교육 방안을 마련하여 시행하고, 보건소 담당자의 업무 투입 전에 관련 직무교육을 실시하도록 조치할 필요가 있다고 판단된다. Ⅴ. 결론 이에 국가인권위원회법 제19조 제1호의 규정에 따라 국회의장에게 후천성면역결 핍증예방법일부개정법률안에 대하여 주문과 같이 의견을 표명하고, 보건복지부장관 과 노동부장관에게 관련법령 및 정책에 대하여 주문과 같이 권고하기로 결정한다.