OOO포털 카페에 대한 부당한 접근 제한조치로 인한 인권침해

1. 진정요지 진정인은 2010.10.15.부터 OOO 포털사이트(이하 OOO포털)에 "조선OOO 바로알기"(일명 조OO)라는 카페를 개설하여 운영하던 중, 2010. 11. 30. 14:00경 OOO포털 카페 담당 관리자로부터 접근제한조치(임시폐쇄)를 하 겠다는 전화통보를 받았다. OOO포털 측에 의하면 위 카페의 게시물이 「국가보안법」 제7조(찬양고무 등) 제1항 및 제5항을 위반하였다는 이유 로 2010. 11. 29. 경찰청이「정보통신망 이용촉진 및 정보보호를 위한 법 률」제44조의7 제1항의 제8호에 의거 접근제한조치 요청공문을 보냈기 때 문이라고 한다. 이 카페와 더불어 사이버OOO(http://cafe.xxx.com/xxx) 카페에도 동시에 이용(접근)제한 조치가 취해졌는데 경찰청의 OOO포털에 대한 카페접속제한 요청은 온라인에서의 표현자유를 심각히 위반하는 것 으로 표현의 자유를 침해한 것이다. 2. 당사자 및 참고인의 주장요지 가. 진정인의 주장요지 위 진정요지와 같다. 나. 피진정인의 주장요지 1) 이용제한 요청 경위 피진정인은 진정인이 2010. 10. 15. OOO포털에 "조선OOO 바로알기 (http://cafe.xxx.com/xxx)"라는 카페를 개설한 후, 상당수의 이적표현물을 게시하고 이를 일반인들이 자유로이 열람할 수 있도록 하여, 2010. 11. 29. 관련법령인 「국가보안법」 제7조(찬양고무 등) 제1항 및 제5항, 「정보통신 망이용촉진및정보보호를위한법률」제44조의7 제1항의 제8호에 의거, OOO포 털에 업무협조요청 공문을 발송, 해당 카페에 대하여 이용(접근)제한 조치를 요청하였다. 2) 이용제한 조치의 필요성 진정인이 운영하는 해당 카페의 게시물은 김일성 김정일 부자를 미화 찬양하고, 주체혁명 달성을 선전.선동하는 내용인 바, 이는 대한민국의 존 립.안전 및 자유민주적 기본질서를 위협하는 것으로 표현의 자유의 한계 를 벗어났다고 판단되어, 관련 법령인 국가보안법 등에 따라 그 행위를 제 한할 필요가 있다. 3) 이용제한 조치의 방법 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의 7 제3항 의 규정에 따라 방송통신위원회에 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제 한 명령하도록 심의 요청하여야 하나, 해당 사안을 심의 요청하면 15일간의 이의신청기간을 주게 되고, 관련자들이 이의신청을 하게 되면 다시 15일간 의 의견진술 기간을 주는 등 평균적으로 최소 30일 가량의 시간이 소요되 므로 이를 기다리기 어려워 긴급하다고 판단, 직접 해당 기업에 업무협조 요청하였고, 해당 포털의 자체 심사에 의거 이용제한 조치한 것이다. 다. 참고인의 진술 OOO포털의 해당 카페 조치 관련 담당자인 OOO의 진술에 의하면, OOO포털은 민간기업으로 해당 카페의 위법사항에 대하여 판단할 권한이나 능력을 가지고 있지 아니하며, 사법기관이 공문을 통하여 해당 카페를 위법 한 정보로 특정하였기에 조치하게 된 것이고, OOO포털의 자체 내규 등에 의한 심사는 이루어진 바 없다. 이 협조요청 공문 이전에 경찰에서 범죄수 사와 관련하여 이용제한조치를 요청하는 공문이 있었던 것으로 기억하나, 국가보안법 관련한 경찰청의 협조공문은 본 건이 처음이었으며, 이 사건 이 후로는 법령의 규정대로 방송통신위원회의 절차에 의한 명령에 따르고 있 다. 현실적으로 당시 경찰청의 협조요청을 거부할 수 있었는지 여부에 대하 여는 거부할 수 있었다고 말하기도 어렵고, 거부할 수 없었다고 말하기도 부담스럽다. 3. 인정사실 진정인의 진정서, 피진정기관이 제출한 답변서, 관련 규정 및 인터넷조회 등의 자료에 의하면, 인정사실 및 판단내용은 다음과 같다. 가. 진정인은 2010. 10. 15. 포털사이트 OOO에 "조선OOO 바로알기" (http://cafe.xxx.com/xxx) 라는 카페를 개설한 후 OOO이라는 ID로 카페를 운영하였고, 2010. 11. 30. 현재 가입회원은 723명이다. 나. 해당 카페 초기화면에 북한이 직접 운영하는 사이트인 우리민족끼리, 조선중앙통신, 로동신문, 내나라, 재중조선인총연합회, 우리민족 트위터, 웹 우리동포, 평양소식, DPRK music, 조선중앙유튜브 등이 링크되고, 카페 게 시판에는 북한원전조국통일3대헌장, 김일성회고록-세기와더불어, 북한노래 및 동영상, 북한국가, 김일성 사진 등이 게시되었다. 다. 피진정인은 2010. 10. 15. 위 카페를 발견, 2010. 11. 29. OOO포털에 공문으로 이용(접근)제한 조치를 요청하면서 조치 후 결과를 회시하여 달라 고 한바 있다. 라. 2010. 11. 30. OOO포털은 자체 심의 없이 경찰청 공문요청에 따라 해 당 카페 이용(접근)제한 조치를 하였다. 마. 2010. 12. 9. 경찰청에서 진정인의 주거지에 대한 압수수색을 실시한 후, 2011. 1. 6. 국가보안법 위반 혐의에 대하여 불구속 기소의견으로 검찰 송치하였다. 4. 판단 가. OOO포털과 진정인 사이의 관계 OOO포털은 컴퓨터 및 통신기기를 이용한 정보자료처리 및 정보통신서비 스업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 인터넷포털사이트인 “OOO포털" 를 운영하고 있고, 진정인은 OOO 포털사이트 이용에 관한 약관에 동의를 한 후 "조선OOO 바로알기(http://cafe.xxx.com/xxx)"라는 카페를 개설하여 운영하였는바, 사경제 주체인 OOO포털과 진정인 사이의 관계는 사적 자치 【이용약관】 제16조 ("게시물"의 관리) ① "회원"의 "게시물"이 "정보통신망법" 및 "저작권법"등 관련법에 위반 되는 내용을 포함하는 경우, 권리자는 관련법이 정한 절차에 따라 해 당 "게시물"의 게시중단 및 삭제 등을 요청할 수 있으며, "회사"는 관 련법에 따라 조치를 취하여야 합니다. ② "회사"는 전항에 따른 권리자의 요청이 없는 경우라도 권리침해가 인정될 만한 사유가 있거나 기타 회사정책 및 관련법에 위반되는 경우 에는 관련법에 따라 해당"게시물"에 대해 임시조치 등을 취할 수 있습 니다. 【OOO포털 카페 이용약관】 제6조 (카페의 게시물 및 자료의 관리) ⑦ 본 약관 또는 운영원칙에서 금지한 게시물 판단기준은 제3조 제1항 각 호의 내용을 준용하며, 본 약관 또는 카페 운영원칙에서 금지한 자 료의 판단기준은 다음 각 호에 따릅니다. 7. 기타 부적격 자료 - 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의 7항에 위배되는 내용의 자료 제7조 (카페의 경고 및강제 폐쇄) ③ 카페의 활동이 제3조 제1항과 제6조 제7항의 내용에 해당하는 경 우, 회사는 해당 카페의 카페 매니저에게 경고를 할 수 있으며 카페 매니저는 7일 내에 이를 시정하여야 합니다. 만일 시정하지 아니한 경 우 회사는 당해 카페의 운영을 중단하거나 폐쇄할 수 있습니다. 의 원칙이 지배하는 영역에 속하므로 OOO포털이 위 카페에 대하여 일반인 의 접근을봉쇄하거나 이를 폐쇄하는 문제는 위 이용약관혹은 OOO포털과 진정인 사이의 계약에 따라 규율되는 것이 원칙이라고 할 것이다. 한편 OOO포털의 이용약관 및 카페 이용약관 중 이 사건과 관련되는 부 분은 다음과 같다. 【OOO포털카페운영원칙】 나. 카페 이용제한 원칙 OOO포털 카페에서는 본 운영원칙에 명시한 게시물을 게재하거나 금지 된 이용행위를 한 카페에 대해 다음과 같은 방법으로 이용제한을 적용하 고 있습니다. 5. 임시폐쇄 - 반사회적 성격이 명백하거나 불법적인 내용 게재로 다른 이용자 및 저작권자 등 권리자에게 미치는 유해성이 심각하다고 판단될 경우, 미성 년자가 운영하는 카페 또는 미성년자가 구성원의 다수인 카페가 청소년 유해매체물로 지정된 경우 또는 수사기관의 요청에 의해 사용자의 접근 을 일시적으로 제한해야 하는 경우 카페가 임시폐쇄 될 수 있습니다. 6.즉시폐쇄 위 약관에 의하면, OOO포털은 카페에 게시물을 게시하는 것이 범죄행 위에 해당하는 경우 게시물을 삭제하거나 카페를 폐쇄하는 조치를 취할 수 있고, 여기서 범죄행위에 해당하는지 여부에 대한 판단의 주체는 1차적으로 OOO포털이라고 할 것이다. 그런데 OOO포털으로서는 포털사이트의 성격 상 OOO포털에 게시되는 게시물의 내용을 사전혹은 사후에 일일이 검토하 는 것이 기술적으로 가능한 일이 아닐 뿐 아니라 그렇게 할 의무도 없다고 할 것이므로, OOO포털이 포털사이트에서 이루어지는 범죄행위를 인지하는 것은 내부 직원이 발견하는 경우도 있겠으나 그 범죄행위의 피해자, 경찰, 기타 OOO포털 이용자 등의 신고나 통지에 의존할 수밖에 없다고 할 것이 다. 위 이용약관에서도 이러한 사정을 고려하여 “수사기관의 요청”에 따라 카페에 대한 접근제한 조치가 내려질 수 있음을 명시하고 있는 것이다. 나. 범죄예방 및 진압에 관한 경찰의 직무 범죄의 예방, 진압 및 수사는 경찰관의 본연의 직무에 해당한다(경찰관직 무집행법 제2조 제2호). 또한 경찰관은 범죄행위가 목전에서 행하여지고 있 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거 나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내 어 타인의 명예를훼손하는 내용의 정보 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손 ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 5.「청소년보호법」에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으 는 경우 그 범죄행위를예방·진압하기 위하여 관계인에게 경고를 발하는 등 필요한 조치를 취할 책무가 있다(경찰관직무집행법 제6조). 그리고 경찰관 은 현장에서 범죄를 예방·진압하는 것이므로 어떠한 행위가 범죄행위에 해 당하는지 여부에 대한 1차적 판단권은 경찰관에게 있다고 할 것이다. 이 사건에서 경찰이 범죄의 예방 및 수사를 위한 활동의 일환으로 OOO 포털 카페를 열람하고, 이 카페의 게시물이 이적표현물이라고 판단하여 그 사실을 OOO포털에 통보하고 필요한 조치를 취할 것을 요청한 것은 경찰 본연의 직무상 의무에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다. 다. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 중 관련규정의 해석 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 “정보통신망 법”) 중 이 사건에 관련되는 규정은 다음과 같다. 로 제공하는 내용의 정보 6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 7. 법령에 따라분류된 비밀 등 국가기밀을누설하는 내용의 정보 8. 「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보 9. 그밖에 범죄를 목적으로 하거나교사 또는 방조하는 내용의 정보 ③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호 의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관 리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하 여야 한다. 1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것 2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제21조제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것 3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르 지 아니하였을 것 정보통신망법에 의하면, 국가보안법에 위반되는 내용의 정보가 포털사이 트에 게시된 경우에 방송통신위원회는 그 사이트의 운영자나 관리자에게 해당 정보의 취급을 거부·정지·제한하도록 명령할 수 있는데, 방송통신위원 회가 이러한 명령을 발하기 위해서는, ① 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것, ② 심의위원회의 심의를 거쳐 시정 요구를 하였을 것, ③ 포털 사이트혹은 게시판의 관리·운영자가 시정 요구에 불응하였을 것 등의 요건 을갖추어야 하는 것이다. (정보통신망법 제44조의7 제3항). 정보통신망법 제44조의7 제3항은 방송통신위원회가 포털사이트 관리자 등에 대하여 게시물에 대한 접근제한 등의 조치를 취할 것을 강제할 수 있 는 근거와 요건을 정하고 있을 뿐 포털사이트 관리자 등이 그러한 접근제 한 등의 조치를 취하려면 반드시 방송통신위원회의 명령을 통하여야 한다 는 것을 의미하는 것이 아님은 위 규정의 문언상 명백하다. 또한 입법정책 적으로 보더라도 인터넷포털 업체와 그 이용자 사이의 관계는 사경제 주체 사이의 사적(私的)인 관계로서 그 게시물의 관리에 관하여 방송통신위원회 가 일일이 개입하거나 간섭하는 것은 바람직하지 않을 뿐 아니라 허용되어 서도 안 되는 것이다. 한편 정보통신망법 제44조의7은 방송통신위원회에 대하여 경찰권을 부여 한 것이 아님은 물론 범죄행위의 예방 및 진압에 관한 경찰관의 직무상 권 한을 제한한 것도 아니다. 경찰은 포털사이트에 범죄행위를 구성하는 내용 의 게시물이 게시된 경우 범죄의 예방 및 진압을 위하여 포털사이트 관리 자 등에 대하여 그 사실을 통지하고 시정조치를 취할 것을 요청할 수 있는 것이다. 이 경우 포털사이트 관리자 등이 그 게시물에 대한 접근제한 등의 조치를 취하는 것을 거부하는 경우 경찰은 정보통신망법 제44조의7에 따라 방송통신위원회에 대하여 필요한 조치를 취해 줄 것을 요청할 수 있음은 물론이다. 5. 결론 이상과 같은 이유로「국가인권위원회법」제39조 제1항 제2호에 따라 주 문과 같이 결정한다. 6. 위원 3인의 반대의견 가. 민주사회의 기초인 표현의 자유 우리「헌법」은 제21조에서 표현의 자유를 보장하고 있다. 사회구성원 이 자신의 사상과 의견을 자유롭게 표현할 수 있다는 것이 모든 민주사회 의 기초이며(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16), 언론의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마165). 또한 인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”로서 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규 제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다(헌재 2002. 6. 27, 99헌마480). 민주사회에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해 악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니 되며, 이는 시민 사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁매커니즘에 맡겨져야 한다.(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157). 민주사회에서 표현의 자유가 갖는 중요성에 비 추어 볼 때 유해성이 명백하지 않는 한 국가에 의한 간섭과 규제는 최대한 자제되어야 함은 당연하다. 특히 가장 참여적이면서도 표현촉진적인 성격을 갖는 인터넷에서의 표현의 자유는 더욱 보장되어야 할 필요가 있다.1) 나. 경찰의 요청에 따른 OOO포털의 제한조치 경찰은 OOO포털에 개설된 진정인 카페의 게시물이 국가보안법에 위반 된다는 이유로 2010. 11. 29.경 OOO포털에 “---, 이용(접근)제한 조치를 요 청하니, 조치 후 결과를 회시하여 주시기 바랍니다.”는 내용의 업무협조요 청 공문을 발송하였다. OOO포털은 공문을 받은 다음날인 11. 30.경 경찰의 위 공문에 따라 자체 심의 없이 제한조치를 시행하였다. 경찰은 진정원인이 발생하기 이전 1년간 국가보안법위반을 이유로 25건의 카페, 블로그 등에 대해 제한조치 요청을 하였고 이 사건 진정 이후에도 2건의 제한조치를 요 청한 사례가 있다. 경찰은 불법정보에 대해서는 정보통신망법에 따라 심의를 요청하여야 한 다는 사실을 알면서도 심의 요청-이의신청-의견진술 과정에 최소 30일 가량 이 소요된다는 이유로 직접 OOO포털에 위 공문을 보내 OOO포털으로 하 1) 인권위는 2010. 9. 30. 방송통신심의위원회의 심의제도가 인터넷 상 표현의 자유를 중대하게 침 해한다고 볼 우려가 있다고 판단하고 민간자율심의기구로 이양할 것을 권고하였고, 2009. 10. 29. 표현의 자유와 선거운동의 자유가 최대한 보장될 수 있도록 「선거 UCC물에 대한 운 용기준」을 개선할 것을 권고한 바 있다. 여금 제한조치를 시행하도록 하였다. OOO포털은 민간기업이 스스로 심의 하여 제한할 수 있는 음란물 등과 달리 북한 관련 게시물은 국가보안법에 저촉된 게시물인지 여부를 심사할 수 있는 권한이나 능력이 없어, 사법부 또는 관계기관의 판단에 따를 수밖에 없다고 한다. 또한 업무협조요청 공문 이 “조치 후 결과를 회시하여 주시기 바랍니다.”로 되어 있어 OOO포털이 경찰의 요청을 현실적으로 거부하기 어려워(거부한 사례도 발견할 수 없다) 경찰의 협조요청을 그대로 수용한 것으로 판단된다. 따라서 OOO포털이 경 찰의 공문에 전적으로 의존하여 제한조치를 한 것이므로 OOO포털 카페 이 용약관에 따라 자체 판단으로 이용(접근)제한조치를 취한 것이라는 다수의 견은 명백히 사실이 아니다. 경찰의 요청에 의해 이루어진 인권침해행위가 민간기관의 자의적인 판단 이라는 가면아래 정당화될 수 없다. 민간기관의 행위를 가장한 국가기관의 인권침해행위를 방치 또는 조장할 우려가 있기 때문이다. 특히 이 사건과 같은 제한조치 요청이 반복되고 있고 그에 따른 카페와 블로그에 대한 제 한조치가 계속되고 있는 현실에서 경찰의 업무수행과 관련된 인권침해행위 는 더욱엄격하게 판단되어야 할 것이다. 다. 불법정보에 대한 제재 절차 위반 1) 정보통신망법 정보통신망법 제44조의7에 따르면 열거된 9가지 종류의 불법정보에 대 해서 방송통신위원회가 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 에게 정보 취급의 거부·정지 또는 제한을 명하도록 규정하고 있다. 그 중에 서도 특히 국가기밀누설정보, 국가보안법위반정보, 기타 범죄정보에 대해서 는 ① 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있고, ② 방송통신심의위원회의 심 의를 거쳐 시정요구를 하였으나, ③ 정보통신서비스 제공자가 시정요구에 따르지 않을 때 정보통신서비스 제공자에게 해당 정보의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명한다. 방송통신위원회가 제재조치를 할 경우 정보통신서 비스 제공자, 게시판 관리·운영자 또는 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주어야 한다{정보통신망법 제44조의7 제4항, 방송통신위원회의 설치 및 운 영에 관한 법률(이하 "방송통신위원회법") 제25조 제2항}. 또한 방송통신심의 위원회의 시정요구에 대해서는 정보통신서비스제공자, 게시판 관리·운영자 또는 이용자가 이의신청을 할 수 있다(방송통신위원회법 시행령 제8조 제5 항). 이와 같이 정보통신망법과 방송통신위원회법은 인터넷상의 정보를 규제 할 필요가 있는 경우에 행정기관의 자의적인 요청에 의해 이용제한이나 삭 제행위가 남발되지 않도록 전문심의기관의 심의절차를 거쳐 시정요구나 제 재조치를 취하도록 하고 있다. 또한 게시판 관리·운영자와 이용자의 기본권 을 보호하기 위해 이해관계자들에게 의견진술기회를 부여하고 이의신청절 차를 마련해 두고 있다. 따라서 불법정보에 대해 제재조치를 취할 필요가 있다고 판단한 중앙행정기관의 장은 반드시 방송통신위원회에 제재조치를 요청하는 것이 표현의 자유를 보장한 헌법 정신과 정보통신망법 및 방송통 신위원회법의 입법취지에 부합한다. 2) 적법절차위반 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항에 규정된 적법절차의 원칙은 형사절차 상의 제한된 범위뿐만 아니라 국가작용으로서 모든 입법 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다(헌재 2009. 6. 25, 2007헌마451). 정보통신망법 규정의 입법 취지는 헌법에 보장된 기본권을 제한하는 경우, 권한을 가진 제3의 기 관에서 그 해당여부를 심사하도록 하고, 일정한 심의기간을 보장하여, 당사 자들에게 스스로 시정할 수 있는 기회 및 의견진술 기회를 부여함으로써, 행정권에 의한 자의적인 공권력 행사를 방지하고, 피침해자에 대한 예측가 능성과 방어권을 보장하기 위한 것이다. 이에 반해, 피진정인이 방송통신위 원회에 해당 게시물의 이용제한 등을 요청하지 아니하고, 직접 OOO포털에 요청한 행위는 법령에 규정된 해당 기관의 심의 권한을 형해화하고, 진정인 에게 부여된 시정 또는 의견진술의 기회를박탈한 것이다. 이 사건에서 경찰의 업무협조요청과 OOO포털의 제한조치이행으로 인하 여 카페 게시물에 대한 접근과 이용이 제한되고 진정인은 게시물을 삭제하 지 않는 한 제한조치를 해제할 수 없게 되었다. 진정인이 제한조치에 이의 가 있다 하더라도 재판절차를 통하지 않고서는 현실적으로 카페를 복구할 방법도 없게 된다. 만약 다수의견과 같이 정보통신망법에 의한 절차가 인터 넷에서의 정보를 제한하기 위한 필수절차가 아닌 임의절차에 불과하고 경 찰이 반드시 위와 같은 절차를 거치지 않아도 된다고 해석한다면 진정인은 의견진술이나 이의신청기회를 갖지 못한 채 카페의 게시물이 사실상 영구 적으로 이용(접근)제한됨으로써 표현의 자유를 본질적으로 침해당하는 결과 가 된다. 다수의견은 경찰의 업무협조요청이 경찰관직무집행법 제6조에 따라 범죄 의 예방과 제지 권한이 있는 경찰관의 직무상 의무에 따른 것으로 적법하 다고 한다. 그러나 경찰관이 위 조항에 따른 경고를 발하기 위해서는 "범죄 행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정"되어야 한다. 즉 범죄행위에 착수하기 직전이어야 하는데 이 사건은 경찰이 카페가 개설된 사실을 알게 된 후 45일만에 제한조치를 요청하였으므로 이에 해당되지 않는다. 범죄행 위가 발생한 이후에는 형사소송법절차에 따른 수사나 정보통신망법에 따른 조치를 취하여야 하며 경찰관직무집행법에 따라 권한을 행사하는 것은 신 체의 자유와 표현의 자유를 보장하는 헌법의 기본권조항과 법률유보원칙에 위배된다. 따라서 경찰관이 설령 이 사건 카페가 범죄행위에 해당된다고 판 단하였다 하더라도 형사소송법상 압수수색절차를 거치거나 정보통신망법에 따른 이용(접근)제한조치를 취하지 않고 경찰관직무집행법을 근거로 카페를 폐쇄하는 것은 부적법하다. 경찰은 어떤 행위가 범죄에 해당되는지 여부를 판단하는 최종 주체는 아 니다. 범죄행위에 대한 사실인정과 처벌은 검찰의 기소를 거쳐 법원의 판결 에 의해 최종적으로 확정된다. 이 사건에서 카페의 게시물이 국가보안법위 반에 해당하는 지 여부는 경찰의 수사단계에서 확정될 수 없다. 그러나 다 수의견대로라면 국가보안법위반정보 뿐만 아니라 명예훼손정보(정보통신망 법 제44조의7 제1항 제2호), 국가기밀누설정보(같은항 제7호), 범죄정보(같은 항 제9호)의 경우에도 기소여부가 결정되기 전에, 설령 기소되었다 하더라 도 법원에 의해 불법성이 최종적으로 판정되기 전에 경찰의 일방적인 판단 에 의해 인터넷상의 정보가 영구적으로 사라질 수 있다. 경찰의 협조공문을 받았으나 OOO포털의 자의적인 판단에 의한 제한조치라는 이유만으로 불법 성이 확인되지 않은 인터넷 정보의 차단이 허용된다면 인터넷상의 표현의 자유는 심각한 제한을 받게 될 것이다. 라. 결론 피진정인이 진정인의 OOO포털 카페에 대하여 OOO포털에 이용제한조치 를 요청한 행위는, 정보통신망법 제44조의7 제3항에 규정된 절차를 준수하 지 아니하고 헌법 제12조가 명시한 법률유보와 적법절차원칙을 위반하여, 헌법 제21조가 보장하는 진정인의 표현의 자유를 침해한 행위로 판단되므 로 다수의견에 반대한다. 다수의견은 인터넷에서 표현의 자유를 보장하기 위한 최소한의 제도적 장치를 무력화시키고 적법절차를 명백히 위반한 경 찰의 인권침해행위를 용인함으로써 표현의 자유를 억압한 결정으로 남을 것이다. 7. 위원 1인의 별개의견 가. 이 사건이 인권침해에 이르지 않았다는 이유로 기각한 다수의견에 동 의하나, 경찰이 국가보안법 위반 혐의가 있는 인터넷 카페 혹은 게시물에 대해 포털사이트 운영회사에 접근제한조치를 요청하는 방식은 개선되어야 한다. 나. 표현의 자유의 제한은 방송통신위원회와 같이 다양한 경로의 추천을 받은 위원들이 수사기관으로부터 독립된 위치에서 민주적 방식의 토의와 결정을 통해 이루어지는 것이 합리적이며, 공공의 신뢰를얻을 수 있다. 다. 이 사건과 같이 포털사이트 운영회사에 대한 경찰의 협조요청은 비록 위법이라고 할 수는 없지만, 항상 강제력 행사여부에 대한 논란을 불러일으 킬 수 있다. 이 사건에서 알 수 있듯이 OOO포털은 음란물 등과 달리 국가 보안법의 경우 그 위반여부를 직접 판단하지 않고, 수사기관이 협조요청을 하면 약관 등에 이를 수용하는 구조를 갖추는 방식으로 처리하고 있다. 이 처럼 OOO포털이 수사기관에 대한 의존시스템을 택하고 있는 한, 수사기관 은 OOO포털에 이른바 종북사이트의 존재에 대한 단순한 정보제공 이상의 협조요청요구를 하게 되는데, 이는 과도한 개입이라는 논란을 야기하게 된 다. 라. 피진정인측은 방송통신심의위원회의 심의를 거치게 되면 많은 시간이 소요되어, 불법사이트가 일반에 노출되는 기간이 길어진다는 우려를 하고 있다. 그러나 우리사회에 북한체제의 낙후성과 폭압성 등이 널리 알려져 있 어 이런 일반의 건전한 상식에 배치되는 소위 종북사이트의 영향력이 극히 소수에 제한적으로 미친다는 현실을 고려할 때, 해당 사이트 제한의 긴급성 은 최우선 사항이 되기 어렵다. 마. 결론적으로 경찰은 국가보안법 위반 혐의 인터넷 카페 등의 접근제한 을 위해 포털사이트운영회사에 협조요청을 하는 관행을 중단하고, 방송통신 위원회의 심의를 통해 처리하는 것이 바람직할 것이다.