간 공여 이식수술로 인한 병역변경처분 시 사병과 장교의 차등 대우

1. 진정요지 진정인은 장교로 군복무한 후 2006년 6월경 전역하여 현재 예비군에 편 성된 자로, 2007. 6. 14. 간 공여 이식 수술을 하였는데, 사병의 경우 간 공 여 이식 수술을 하면 예비군 편성 대상에서 면제되는 것과 달리 장교의 경 우 간 공여 이식 수술을 하여도 예비군 편성 대상에 포함되는바 이는 불합 리한 차별이다. 2. 당사자 주장 가. 진정인 진정요지와 같다. 나. 피진정인 1) 간이식 공여자란 정상적인 간을 가진 자가 공무와 관계없이 자신의 선택에 의해 자기 간의 일부를 타인에게 공여한 자인데, 간 절제 이후에도 신체기능상의 장애가 없는 수준으로 시행되고 있어 간을 공여한 후 일정 기간의 정상적인 사후관리가 있다면 기능상의 장애가 없다는 것이 의학적 의견이다. 2) 사병의 경우 국방의 의무를 이행하기 위해 징집을 통하여 입영되는 점, 최근 간이식 공여가 증가하는 사회적 추세 등을 감안하여 현역 및 예비 군 편성에서 병역면제 처분을 하고 있다. 반면 장교가 간 공여 이식 수술을 한 경우에는 사병에게 병역면제 처분을 하는 점을 감안하여 현역으로 군복 무를 계속할 것인지 여부를 본인이 선택할 수 있게 하여 현역 근무를 원하 지 않는 경우 전역처리하나, 예비군에는 편성하고 있다. 3. 관련규정 [별지] 기재와 같다. 4. 인정사실 가. 진정인은 장교로 군복무 후 2006. 6. 전역하여 2007. 6. 14. 아버지에 게 간을 공여하는 이식 수술을 하였다. 수술 당시 간 절제율은 약 60%였으 나, 2007. 9. 28. 병원 진료 결과 이식 전 간의 약 75% 정도 수준으로 회복 되었다. 나. 현역에 복무중이거나 예비역에 편성된 자가 심신장애로 인하여 그 병 역을 감당할 수 없는 경우에는 병역변경 처분을 받을 수 있는데, 사병으로 서 현역병 또는 예비역에 편성된 자와 장교로서 현역에 복무중이거나 예비 역에 편성된 자로서 간 공여 이식수술을 한 경우 적용 받는 병역 변경 처 분은 다음과 같은 차이가 있다. 1) 사병의 경우 사병으로 현역입영대상자 및 현역에 복무중인 자 또는 예비역에 편성 된 자로서 간 공여 이식 수술을 받은 경우에는 「병역법」제65조 및 「징 병 신체검사 등 검사규칙」제11조 별표 2의 "질병.심신장애의 정도 및 평 가기준"(아래 <표 1> 참조)에 따라 병역 면제의 처분을 받게 된다. <표 1. 질병.신신장애의 정도 및 평가기준, "156. 간수술을 한 경우"> 가. 구역(SEGMENT)절제술 미만(단순봉합술을 포함) (3급) 나. 구역(Segment)절제술 이상 (4급) 다. 간엽(Lobe))절제술(3개 이상의 구역절제술을 포함) (5급) 라. 간이식수술(공여 및 수여자) (6급) ※ 「병역법 시행령」 제135조 제2항 제1호 1. 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역편입, 6급인 사람은 병역면제 2) 장교의 경우 장교로서 현역에 복무 중인 자 또는 예비역에 편성된 자로서 간 공여 이식 수술을 받은 경우, 현역에 복무 중인 자는 「군인사법」제37조, 예비 군에 편성 중인 자는 「병역법」제65조와 「병역법 시행령」 제139조에 따 라 병역변경 처분을 받을 수 있다. 이때 「군인사법 시행규칙」 제53조 별 표 1(아래 <표 2> 참조)의 "심신장애등급표" 기준에 따라 예비역 편입 처분 을 받게 된다. 다만, 본인이 현역복무를 원하는 경우 각 군 전역심사위원회 가 의무조사위원회의 전문적 소견을 참고하여 해당자의 군에서의 활용가능 성을 심의한 후 현역으로 복무하게 할 수 있다. <표 2. 심신장애등급표, "124. 간 손상 또는 간 수술을 한 경우"> 가. 70% 이상 간 절제 또는 고도의 간기능 장애 (2급) 나. 50% 이상, 70% 미만 간 절제 또는 중등도의 간기능 장애 (5급) 다. 30% 이상, 50% 미만 간 절제 또는 경도의 간기능 장애 (7급) 라. 30% 미만 간 절제 또는 기능장애 없는 경우 (11급) 마. 간이식 공여자 (9급) ※ 「군인사법 시행규칙」 제53조 제1항 제3호 3. 심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 의한 8급 또는 9급에 해당 되는 때에는 예비역 편입 다. 간 공여 이식수술에서 간을 공여하는 자의 간 절제율은 간을 공여 받 는 자의 증상과 신체조건에 따라 결정되며, 최근 성인들 사이에 간을 이식 하는 경우에는 간 공여자의 우엽을 이식하게 되는데, 간의 구조상 좌엽은 간의 30~40%를, 우엽은 60~70%를 차지하고 있어 최대한 절제하더라도 70% 이내의 범위에서 절제가 이루어지고 있다. 또한 간은 70%를 잘라내도 2개월에서 6개월이 지나면 90% 이상 수준으로 회복되어 정상적인 일상생활 과 신체활동이 가능하다. 따라서 간 공여 이식 수술을 받은 자는 2개월에서 6개월 간 정상적인 사후 관리가 이루어진다면 예비군 훈련을 받는 수준의 신체적 능력은 갖추게 된다고 인정된다. 5. 판단 진정인은 간 공여 이식수술을 한 장교의 경우에도 사병과 같이 예비군 편성대상에서 면제되어야 한다고 주장하는바 장교와 사병을 달리 취급하는 것이 불합리한 차별인지를 살펴보아야 할 것이다. 가. 병역변경 처분을 위한 신체등위 판정 기준의 성격 심신장애로 인한 병역변경 처분은 의학적 타당성에 근거하여 심신장 애의 정도가 현역 또는 예비군의 병역을 감당할 수 있는지를 가장 중요하 게 고려한다. 이러한 신체등위 판정의 기준을 정하고 있는 「징병 신체검사 등 검사규칙」 제11조 별표 2는 「병역법」의 위임에 따라, 「군인사법 시 행규칙」 제53조 별표 1은 「군인사법」의 위임에 따라 정해진 것으로 기 본적으로 피진정인의 재량에 속하는 사항이다. 이러한 재량권은 병역 복무 를 이행하기 위해 필요한 신체적 또는 정신적인 능력 수준, 국가 보위를 위 한 병력자원의 수급 및 규모 등을 고려한 범위 내에서 행사되어야 할 것으 로 판단된다. 나. 간 공여 이식수술을 한 장교와 사병을 달리 취급하는 것이 불합리한 차별인지의 여부 위 인정사실에서 확인하였듯이 간 공여 이식 수술을 하는 경우 정상 적으로 사후관리를 한다면 예비군의 병역을 감당할 수 있는 신체적 또는 정신적인 능력은 있다고 판단되므로 간을 공여하는 이식수술을 받은 자가 반드시 예비군 면제를 받아야 할 이유는 없다고 판단된다. 다만, 사병의 경우 병역 의무의 수행을 위해 강제징집이 되는 점과 사 회적으로 간 공여가 장려되는 점을 감안하여 간 공여 이식 수술을 한 사병 에게는 일종의 혜택으로 현역 및 예비군 복역을 면제하고 있는 것으로 보 인다. 이는 사회적으로 장려할 가치가 있는 행위에 대한 피진정인의 정책적 인 고려로서 병력규모가 급격히 줄어들어 국가 보위에 큰 차질을 초래하지 않는 한 피진정인에게 부여된 재량의 범위를 벗어난 것이라 보기 어렵다. 그러나 장교는 국방의 의무 범위를 넘어 전문적으로 군에 복무하는 군인으로서 직업적 성격이 강하고, 의무복무기간이 비교적 장기간이며, 그 직무의 전문성으로 인하여 임용결격사유 등 임용에 관계되는 사항이 법률 로 규정되어 공개채용시험 또는 특별전형에 의하여 임용되고, 봉급도 일반 공무원에 상응하는 수준으로 사병과 동일한 또는 유사한 지위라고 보기 어 렵다. 나아가 전시.사변 등 국가비상사태가 발생하여 향토예비군이 동원된 다면, 무장전투에 있어서 현역 장교경험이 있는 예비역 장교의 존재가 필수 적이고 그 역할과 비중도 클 것임을 감안할 때, 예비군 편성에 있어 간 공 여 이식 수술을 한 장교에게 병역 면제를 허용하지 않는 것은 그 필요성에 대한 판단 권한이 있는 피진정인의 재량권 범위 내에 있다고 판단되므로 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 6. 결론 따라서 이 사건 진정의 내용은 평등권침해의 차별행위에 해당하지 않으 므로 「국가인권위원회법」제39조제1항제2호에 따라 주문과 같이 결정한다.