결정문 보고(21-진정-0014200 외 1건 병합

Ⅰ. 진정사건 조사결과 및 판단 1. 진정요지 가. 진정인 1 진정인 1은 "직권남용권리행사방해죄" 혐의로 군사법원에 구속되어 ○ 군본부로부터 2018. 3. 9.자로 기소휴직 되었다. 이후 진정인은 1, 2심에서 징역 1년을 선고받고 복역을 하다가 구속 만료로 2019. 3. 7에 출소하였다. 그러나 대법원 판결이 지연됨에 따라 현재까지 2년 8개월간 기소휴직 이 장기화 되고 있다. 이에 진정인은 심각한 생계의 위협을 받고 있어 ○군 본부 인사사령부에 복직 승인을 요청하였으나 불허되었다. 이 과정에서 ○ 군 인사사령부는 진정인의 복직 요청 관련 공문을 인사사령관에게 보고조 차 하지 않은 채 복직 불가를 통보하였는바, 이는 진정인의 직업의 자유를 침해하는 것이다. 나. 진정인 2 기소휴직 제도는 군인이 기소되어 재판을 받게 되면 휴직을 시켜 확정 판결이 날 때까지 군으로 복직하지 못하도록 하고 그 기간 중 본봉의 50% 만 받게 하는 인권침해적인 제도이다. 현역 장교인 진정인 2는 이와 같은 부당한 기소휴직 제도로 인해 본인 과 가족의 인권이 유린되고 생활고에 허덕이고 있다. 무죄가 되면 휴직기간 봉급의 차액을 돌려받을 수 있지만, 선고유예나 경미한 벌금으로 끝나면 아 무런 보상도 없다. 이로 인해 많은 군인들이 항소할 뜻이 있어도 기소휴직 으로 인한 어려움을 생각해서 항소를 포기하고 군으로 복귀하고 있는 실정 이다. 또한, 기소휴직명령의 권한은 국방부장관에게 있음에도, ○군은 70여 년간 ○군 참모총장 명의로 기소휴직권을 남발하여 왔고, 이는 다른 군도 마찬가지이다. 최근 ○군 참모총장 명의의 기소휴직 명령 처분이 위법하다 는 법원의 판단이 있었음에도 군은 기소휴직제도를 없애는 것이 아니라 오 히려 각 군 총장에게 기소휴직명령권을 부여하기 위한 시행령 개정 작업을 하고 있는바, 이는 부당하다. 2. 인정사실 및 판단 가. 진정인 1에 대하여 진정인 1은 대법원 판결의 지연으로 인해 생활고가 계속됨에 따라 복 직 승인 요청을 하였음에도 ○군 인사사령부 소속 담당자가 그 업무를 해 태하여 승인권자에게 보고조차 제대로 하지 않는 절차적 위반을 하였으므 로, 복직 승인 요청을 불허한 결정이 부당하다고 주장한다. 그러나 ○군 인사사령부 측 제출자료에 따르면, 진정인이 중앙보충대대 장 명의의 공문을 통해 2020. 8. 10.자 인사사령부에 제출한 복직지원서는 같은 날 인사사령부 전투병과장교운영과에 접수되었고, 이후 총괄운영과, 인사운영계획과, 법무실로 이첩 및 협조를 거쳤으며, ○군 인사사령부의 「 공문서 전결예규」상 복직심의에 관한 전결권자는 ○군 인사사령관이 아니 라 인사운영처장임이 확인된다. 또한, 업무를 해태하고 정당한 결재권자의 결심을 받지 않았다는 주장은 관련 상급기관의 감찰대상으로 볼 수 있을지 언정, 우리 위원회의 조사대상이 되는 헌법 제10조에서 제22조 사이의 기본 권에 해당하는 사안이라고는 보기 어렵다. 나아가 이 사건 진정의 취지가 기소휴직 제도의 부당성을 토대로 진정 인 복직의 정당성을 주장하는 것으로 해석하여 보더라도, 진정인이 피진정 인 1의 2020. 9. 29. 복직 제한 통보 이후 같은 해 10. 15. 국방부에 인사소 청을 제기하였던 사정을 감안하면 소청 취지와 이 사건 진정의 원인된 사 실이 동일하다고 할 것이므로, 이는 「국가인권위원회법」 제32조 제1항 제5 호에 따라 "그 밖의 법률에 따른 권리구제절차"가 진행 중이거나 종결된 경 우에 해당한다. 이상의 내용을 종합하여 볼 때, 진정인 1 관련 부분은 「국가인권위원회 법」 제32조 제1항 제1호 및 제5호에 따라 각하한다. 나. 진정인 2에 대하여 진정인 2는 기소휴직 제도 자체가 부당하다는 주장을 전제로, 국방부가 부당한 기소휴직 제도를 개선하지 않은 채 단지 그 명령권자를 국방부장관 에서 그간 관행적으로 행해져 온 참모총장으로 변경하려는 시행령 개정안 을 마련하는 것이 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 「군인사법」 제48조(휴직) 제2항에 따른 기소휴직 제도 자체의 부당함을 주장하는 것은 결국 국회 입법에 관한 사안으로서 「국가인권위원 회법」 제30조에서 규정하고 있는 우리 위원회의 조사대상에 해당하지 않는 다. 또한 진정인 2가 인용한 판결(대전지방법원 2018구합107618 판결, 대전 지방법원2019구단5176011 판결 등)과 달리 각군 총장 명의의 기소휴직 명령 이 권한위임의 요건에 부합한다고 판단한 판결(서울중앙지방법원 2021. 11. 16. 선고 2021가단5027914 판결)도 확인될 뿐만 아니라, 무엇보다 국방부의 「군인사법 시행령」의 개정 움직임이 부적절하다는 취지의 주장은 진정사건 으로서 조사대상이 되는 구체적 피해사실이 발생한 경우라고 볼 수 없다. 따라서 진정인 2 관련 부분은 「국가인권위원회법」 제32조 제1항 제1호에 따라 각하한다. 3. 결론 이상과 같은 이유로 이 사건 진정들은 「국가인권위원회법」 제32조 제1항 제1호 및 제5호에 따라 주문 1과 같이 각각 결정한다. Ⅱ. 이 사건에 대한 의견표명 1. 검토배경 및 판단 「군인사법」 제48조(휴직) 제2항은 “장교, 준사관 및 부사관이 사형, 무기 또는 장기 2년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소되거나[약식 명령이 청구된 경우는 제외한다] 제1심에서 금고 이상의 형을 선고받은 때 에는 임용권자가 직권으로 또는 해당 장교, 준사관 및 부사관의 요청에 따 라 휴직을 명할 수 있다”고 규정하고 있다. 기소휴직은 유·무죄가 가려지지 않은 상황에서 이루어지는 인사상 불이익 처분이므로 무죄추정의 원칙에 반하고, 휴직기간 중 급여삭감으로 인한 생 활고 등을 초래하여 사실상 피고인의 방어권 보장을 어렵게 한다(상소의 포 기)는 비판이 제기된 바 있고, 위 진정사건들의 진정 취지 역시 본질적으로 「군인사법」에 따른 기소휴직의 부당함을 주장하는 것으로 이해된다. 「군인사법」상의 기소휴직 제도와 유사하게, 「국가공무원법」 제73조의3(직 위해제)은 공무원이 일정한 사유에 해당하면 일시적으로 직위를 부여하지 아니하여 사유에 따라 능력회복 및 재판업무 등에 전념할 기회를 부여하고 직무수행의 공정성을 확보하도록 하고, 해당 기간 중 승급, 보수 등의 제한 을 내용으로 하는 "직위해제"를 규정하고 있다. 법원은 직위해제 처분에 대 해 대상자가 중징계에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성 여부나 공 정한 공무집행에 위험을 초래할지 여부 등의 판단을 거쳤는지에 따라 그 위법 여부를 판단하고 있다. 기소휴직 역시 형사사건으로 기소된 군인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공무나 군에 대한 국민의 불신을 방 지하고 군 내 규율 유지로 군조직을 보호함과 동시에, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송당사자로서 공판과정에 변론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 마련된 제도인바, 제도 자체의 필요성을 부인하기는 어렵다. 그러나, 기소휴직제도가 수차례의 「군인사법」 개정을 통해 그간 제기되었 던 문제점들을 개선하는 방향으로 변화하여 오고 있으나, 복직 승인의 요건 을 지나치게 좁게 해석하고 있는 문제에 대해서는 개선이 필요한 것으로 보인다. 일례로, ○군 「장교 인사관리 규정」은 기소휴직되었던 자가 해당 사건의 계속 중 복직을 하기 위한 요건으로, ①면소, 선고유예 판결을 받은 경우, ②벌금 이하의 형을 선고받은 경우, ③그 밖에 임용권자가 복직이 필 요하다고 인정하는 경우를 정하고 있는데, 위 진정사건 진정인 1의 인사소 청 과정을 살펴보면, 국방부(검찰단) 및 ○군은 "그 밖에 복직이 필요하다고 인정하는 경우"에 대해서 “계속 중인 재판 또는 확정판결에서 기소휴직 해 제사유가 발생했으나 법적, 행정적 절차로 인해 복직이 지연될 때 임명권자 의 권한으로 복직을 시키는 경우”로 한정하여 해석하고 있음이 확인된다. 형사사건에서 1, 2심을 거쳐 최종확정 판결을 받기까지 길게는 수년이 소 요된다는 점을 감안하면, 당사자가 해당 기간 동안 받게 되는 보수, 승급 등 인사상 불이익은 가혹하다고 할 것인데, 위와 같이 복직 허용 여부를 검 토할 때에 직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성, 당사자의 계속적인 직무수행 시 공정성 훼손 및 위험성 여부 등에 대한 종합적인 고려 없이 위 규정을 좁게 해석한다면, 대상자는 기소휴직 해제사유(무죄 판결, 공소기 각 결정·판결, 면소, 선고유예 판결, 벌금 이하 형의 선고)가 발생하지 않고 서는 재판이 계속 중인 경우에 복직을 하는 것은 사실상 어려워 보인다. 기 소휴직은 군 조직을 보호하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 목적의 범 위 내에서 필요 최소한으로 엄격하게 제한될 필요가 있는바, 각군 「장교 인 사관리 규정」상 기소휴직 대상자의 복직허용 요건을 구체화함으로써 기소 휴직 제도의 취지에 부합하게 복직 요건을 완화할 필요가 있다. 아울러 기소휴직 제도가 당사자의 방어권 보장이라는 성격을 함께 가진 다는 점 등을 고려하면, 벌금 등 기소휴직 요건에 해당하지 않는 경미한 수 준의 확정판결을 받았다는 이유로 휴직기간 동안의 봉급 차액을 소급 적용 하여야 한다고 볼 것은 아니지만, 무죄의 선고를 받은 경우에만 승급, 보수 등의 불이익 처우를 금지하고 있는 「군인사법」 제48조(휴직) 제5항은 「형사 보상 및 명예회복에 관한 법률」 제26조(면소 등의 경우)에 준하는 정도로 그 요건을 확대할 필요가 있는 것으로 보인다. 2. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제19조 제1호 및 제25조 제1항 의 규정에 따라 주문 2와 같이 의견을 표명하기로 결정한다.