겸직불허에 따른 인권침해(기타군사)

1. 진정요지 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되었다가 같은 달 28. 병보석으로 석방되어 1심 재판에서 선고유예, 2심 재판에서는 무죄 선고를 받았으나 군 검찰의 상고로 대법원에서 재판을 받고 있는바, 위 과정에서 피진정인으로부터 아래와 같은 인권침해를 당하였으므로 이에 대한 권리구 제를 원한다. 가. ○군 제○○○○○○장은 진정인이 2심 재판에서 무죄선고를 받았음 에도 불구하고 군 검찰의 기소 이후부터 현재까지 휴직 처분을 계속하고 봉급의 반액만을 지급하고 있는바, 이는 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하는 것으로 부당하다. 나. 진정인은 위와 같은 휴직처분으로 봉급의 대부분이 감액되어「국민기 초생활보장법」에서 보장하는 최저 생계비에도 못 미치는 급여를 받고 있 어 2006. 4. 18. 운전 및 컴퓨터 업종의 겸직허가를 신청하였으나 ○○참모 총장이 불허처분을 하였는바, 이는 헌법에서 보장하고 진정인의 생존권 및 행복추구권을 침해하는 것으로 부당하다. 2. 당사자 지위 진정인은 ○군 제○○○○○○ 소속 하사관으로서 2005. 12. 16. 상관협박 혐의로 구속 기소되어 군사법원에서 1, 2심 재판을 거쳐 대법원의 재판을 받고 있는 형사피고인이고, 피진정인은 진정인에 대한 겸직신청 허가권을 갖고 있는 ○○참모총장, 그리고 복직명령권을 갖고 있는 소속기관의 장인 ○군 제○○○○○○장이다. 3. 당사자 주장요지 가. 진정인 위 진정요지와 같다. 나. 피진정인 1)「군인사법」에 의하면, 형사사건의 기소된 장교.준사관 및 부사관 의 경우 당해 사건의 계속기간 동안 휴직을 명할 수 있고, 그 기간 동안에 는 봉급의 반액만 지급하며 무죄의 선고를 받은 경우에는 그 봉급의 차액 을 소급하여 지급하도록 규정되어 있는바, 진정인에 대하여 기소 이후부터 현재까지 휴직명령을 내린 것은 이러한 법 규정에 의한 것이다. 2)「국가공무원법」,「국가공무원복무규정」,「군인복무규율」등 관련 법 규에서는 일관되게 군인의 “영리행위 및 겸직행위”를 금지하고 있으며, 예 외적으로 그 직무가 정치적, 반사회적 또는 영리적이 아니며 복무에 지장을 초래하지 않는 경우에 한해 허가 할 수 있도록 규정하고 있는데, 진정인의 경우, 겸직신청의 주 목적이 휴직기간 중 계속적으로 생계를 위하여 영리행 위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직허가 사유에 해당하지 않 다고 판단되어 불허처분 한 것이다. 4. 관련규정 가.「헌법」제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행 복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정 된다. 나.「군인사법」제48조 (휴직) ②장교ㆍ준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명 할 수 있다. ④제1항 및 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급하고, 제3항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급을 지급하지 아니한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다. 제49조 (휴직의 기간) ②제48조제2항의 규정에 의한 휴직의 기간은 당해 사건의 계속기간으로 한다. 다.「군인사법시행령」제54조(복직 및 권리회복) ①법 제48조제1항제1호 및 제3항의 규정에 의하여 휴직되었던 자가 그 휴직의 사유가 해소되었을 때에는 당연히 복직된다. ②법 제48조제2항의 규정에 의하여 휴직되었던 자 가 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다. 라.「국가공무원법」제64조 (영리업무 및 겸직금지) ①공무원은 공무 이 외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 소속기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없다. ②제1항의 규정에 의한 영리를 목적으로 하는 업무의 한계는 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원 회규칙 또는 대통령령으로 정한다. 마.「국가공무원복무규정」제25조 (영리업무의 금지) 공무원은 다음 각호 의 1에 해당하는 업무에 종사함으로써 공무원의 직무상의 능률의 저해, 공 무에 대한 부당한 영향, 국가의 이익과 상반되는 이익의 취득 또는 정부에 대한 불명예스러운 영향을 초래할 우려가 있는 경우에는 이에 종사할 수 없다. 1. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 현저한 업무 2. 공무원이 상업·공업·금융업 기타 영리를 목적으로 하는 사기업체의 이사·감사업무를 집행하는 무한책임사원·지배인· 발기인 기타의 임원이 되는 것 3. 그의 직무와 관련이 있는 타인의 기업에 투자하는 행위 4. 기타 계속적으로 재산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것 제26조 (겸직허가) ①공무원이 제25조의 영리업무에 해당되지 아니하 는 다른 직무를 겸직하고자 할 때에는 소속기관의 장의 사전 허가를 받아 야 한다. ②제1항의 허가는 담당직무수행에 지장이 없는 경우에 한한다. 5. 인정사실 및 판단 가. 진정요지 가.항 : 계속적인 휴직처분에 대하여 1) 인정사실 진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장이 제출한 자료에 의하면, 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박죄로 기소되어「군인사법」제48조 제2항 및 제49조 제2항에 의거 동 일자로 휴직발령 된 후, 2006. 3. 8. 보통군사법원 1심 재판에서 선고유예 판결을 받고, 고등군사법원에 항소하여 무죄판결을 받았으나 2006. 9. 15. 군 검찰의 상고로 대법원에 재판(2006도6347)계류 중 에 있으며, 진정인은 위 같은 법 제48조 제4항에 의거 2006. 12. 16. 기소이 후부터 현재까지 휴직상태에서 봉급의 50%를 지급받고 있다. 2) 판단 살피건대, 「군인사법」제48조 제2항 및 제4항, 그리고 제49조 제2항 에 의하면, 형사사건으로 기소된 부사관 등에 대하여 당해 사건의 계속 시 까지 휴직처분을 할 수 있도록 규정하고 있고, 또한 봉급의 반액을 지급하 도록 규정하고 있으며, 「군인사법시행령」제54조 제2항에는 “법 제48조 제 2항에 의하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받거나 공소가 기각되었을 때에 는 당연히 복직된다”라고 규정하고 있다. 이에 대하여 ○군 제○○○○○○장은 일단 기소된 경우는 무죄의 확정판결이 내려지기 전까지는 휴직명령을 유지할 수 있으며, 무죄의 확정 판결을 받아야만 복직도 가능하고, 봉급의 차액을 소급해서 지급하는 것도 가능하다는 취지의 주장하고 있다. 그러나 첫째, 일명 "기소휴직제도"의 취지가 형사사건으로 기소된 군 인으로 하여금 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 공 무나 행정기관에 대한 국민의 불신을 방지하는 한편, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제하여 소송담당자로서 공판과정에서 변 론 준비 등 충분한 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 당사자 자신을 보호하기 위한 것임을 감안할 때, 헌법상 형사피고인에게 보장되는 "무죄추정의 원칙"을 유보하고 있다는 점에서 기소휴직의 요건을 엄격히 해 석할 필요가 있고, 둘째, 이러한 휴직처분 등은 형사사건으로 기소된 국가공무원에 대한 직위해제(「국가공무원법」제73조의3 제1항 제4호)와 관련된 헌법재판소 결 정(헌법재판소 2006. 5. 25. 결정 2004헌바12)1) 및 대법원 판결(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두15412)2)에 비추어 볼 때, 본 건 휴직의 여부는 개별 사안별 로 범죄의 직무관련성 및 중대성, 유죄판결의 개연성과 당사자의 계속적 직 무수행 시 공정성 훼손 및 위험성 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정해 야 하는 것으로 판시하고 있으며, 셋째, 대법원의「근로기준법」과 관련한 판결(대법원 2005. 2. 18. 선 고 2003다63029)3)에서 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등에 근로자가 구 속된 경우 휴직을 명할 수 있도록 한 "명령휴직제도"를 두고 있는 경우, 그 1) “이 사건 법률조항의 입법목적은 형사소추를 받은 공무원이 계속 직무를 집행함으로써 발생할 수 있는 공직 및 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 해할 위험을 예방하기 위한 것으로 ……, 이 사건 법률조항이 임용권자로 하여금 구체적인 경우에 따라 개별성과 특수성을 판단하여 직위해제 여부를 결정 하도록 한 것이지 직무와 전혀 관련이 없는 범죄나 지극히 경미한 범죄로 기소된 경우까지 임용권자의 자의적인 판단에 따라 직위해제를 할 수 있도록 허용하는 것은 아니고, ……”(헌재결 2006. 5. 25, 2004헌 바12) 2) “직위해제제도는 유죄의 확정판결을 받아 당연퇴직되기 전단계에서 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위 를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 그 목적이 있는바, 헌법상의 무죄추정의 원칙이나 위와 같은 직위해제제도의 목적에 비추어 볼 때, 형사사건으로 기소되었다는 이유만으로 직위해제처분을 하는 것은 정당화될 수 없고, 당사자가 당연퇴직 사유인 국가공무원법 제33조 제1항 제3호 내지 제6호에 해당하는 유죄판결을 받을 고도의 개연성이 있는지 여부, 당사자가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정 한 공무집행에 위험을 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 고려하여 그 위법 여부를 판단하여야 할 것 이다”(대판 1999. 9. 17, 98두15412) 3) “근로기준법 제30조 제1항에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 사용자의 취업규칙이나 단체협약 등의 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일 정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우 당해 휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 한 다. 근로자가 형사사건으로 구속되었다가 불구속 기소된 이상 사용자의 인사규정에서 정한 명령휴직의 사 유 그 자체는 발생하였다고 할 것이고 근로자가 석방되기 전까지는 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해당하므로 위 근로자에 대한 사용자의 명령휴직처분에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 있으나, 구속취소로 석방된 후에는 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없는 경우에 해 당한다고 할 수 없고 명령휴직규정의 설정 목적 등 제반 사정에 비추어 볼 때 근로자가 근로를 제공함이 매우 부적당한 경우라고도 볼 수 없어 위 명령휴직처분을 계속 유지하는 것에 정당한 이유가 없다”(대판 2005. 2. 18. 선고 2003다63029) 해석과 관련하여「근로기준법」제30조(휴직) 제1항의 "정당한 사유"가 있다 고 볼 수 있으려면 "구속되어 근로의 제공이 불가능한 경우"로 한정되어 적 용되어야 하며, 구속되어 명령휴직이 내려진 경우라도 후에 구속취소로 석 방된 경우에는 명령휴직은 정당한 이유가 없어 무효라고 판시하고 있는 점 을 비추어 볼 때, ○군 제○○○○○○장의 주장은 타당하다고 보기 어렵 다. 그렇다면 진정인이 본 건 상관협박혐의로 기소됨과 동시에 휴직처분 을 한 ○군 제○○○○○○장의 조치에 대하여는 혐의내용 등을 살펴볼 때 재량권을 일탈한 것으로 보기 어렵다고 판단되지만, 제1심인 보통군사법원 에서 당연 퇴직사유가 아닌 선고유예가, 더욱이 제2심인 고등군사법원에서 는 무죄가 선고되었고, 비록 최종심을 남겨두고 있으나 최종심은 사실심리 가 아닌 법률심리인 점 등이 감안되어야 한다고 판단되며, 또한 현재 진정인이 봉급의 반액만을 지급받음으로 생기는 불이익보 다 진정인에 대한 휴직의 계속으로 확보되는 공공의 이익이 크지 않다고 보이고, 더 나아가 진정인의 상관협박혐의가 진정인이 부대 내의 내부비리 를 국방부 민원실 등에 제보한 사실이 공개되어 관련 상급자로부터 폭언 및 인사 불이익을 받아오다 이러한 폭언을 녹취하여 놓고, 이를 중지하지 않을 경우, 이를 공개하거나 고소하겠다고 주장하다 구속 기소된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 ○군 제○○○○○○장의 계속적인 휴직명령은「헌법」제27 조제 4항에서 규정하고 있는 무죄추정의 원칙을 위반하여「군인사법」등 관련규정을 적용함에 있어 필요이상으로 재량권을 행사함으로써「헌법」제 10조에서 보장하고 있는 진정인의 행복추구권 및 「헌법」제15조에서 보장 하고 있는 직업선택의 자유로부터 연유하는 직업수행의 자유를 침해한 것 으로 판단된다. 나. 진정요지 나.항 : 휴직 중 겸직금지에 대하여 1) 인정사실 진정인의 진정서, ○군 제○○○○○○장 및 ○군본부 ○○감이 제출 한 자료에 의하면, 진정인은 2005. 12. 16. 상관협박혐의로 구속 기소되어 동 일자로 휴직명령을 받았고, 같은 달 28. 병보석으로 석방되어 재판을 받 고 있던 중, 2006. 4. 20. ○군 제○○○○○○장에게 위 재판의 최종확정판 결 때까지 재활 및 생계를 목적으로 전산 및 운전 분야 업종에 대한 겸직 허가를 신청하였다. 진정인은 휴직명령 이후 2006. 2. 급여부터 봉급(부사관 ○○호봉) 및 가족수당 등이 50% 감액된 ○○○원을 지급받았고, 2007. 3.에는 다소 증액 된 ○○○원을 지급받아 개인소득으로는 2007년 보건복지부에서 발표한 4 인 가구 최저생계비 1,205,535원에 못 미치고 있으나, 진정인의 처가 국가공 무원으로 재직 중에 있으므로, 가구 총소득을 기준으로 볼 때, 위 4인 가구 최저생계비를 상회하는 수준임이 확인된다. 위 소속 부대장은 허가권자인 ○○참모총장에게 위 겸직허가에 대한 법령질의를 통해「국가공무원법」등 관련규정에서 일관되게 군인의 영리행 위 및 겸직행위"를 금지하고 있고, 진정인의 경우, 휴직기간 중 진정인이 계 속적으로 영리행위를 하겠다는 의사를 분명히 하고 있으므로 겸직 허가 사 유에 해당하지 않는다는 회신을 받고, 이에 2006. 6. 23. 진정인에게 이상과 같은 이유로 겸직허가 불가통보를 한 사실이 있다. 2) 판단 살펴보면,「국가공무원법」제64조 제1항,「국가공무원복무규정」제25 조 및 제26조, 그리고「군인사법」제47조의2는 공무원의 영리행위 및 겸직 의 금지를 규정하고 있고, 위「군인사법」의 위임에 따라 군인의 복무에 관 하여 규정하고 있는「군인복무규율」제16조는 “군인은 군무외의 영리를 목 적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없다. 그러나 그 직무 가 정치적.반사회적 또는 영리적이 아니며 이를 겸직하여도 군무에 지장 에 없다고 인정되어 국방부방관이 허가한 것은 예외로 한다”라고 규정하고 있다. 진정인은 장기휴직상태에서 봉급의 반액이 지급되어 4인 가족을 기 준으로「국민기초생활보장법」상의 최저생계비에도 못 미치는 소득으로 인 한 생계곤란을 주장하고 있으나 진정인의 처가 ○○○○부 소속 국가공무 원으로 근무하고 있는 사정을 고려해 볼 때, 이는 사실과 다르고, 설사 진 정인이 생계곤란이 인정된다고 하더라도 나중에 무죄의 선고를 받을 경우 휴직명령으로 인한 휴직기간 동안 받지 못했던 봉급의 차액을 소급하여 받 을 수 있어 그 생계의 곤란은 잠정적으로 보인다. 따라서, ○○참모총장이 군 인사 및 복무 관련 법령상의 규정에 따라 영리업무 및 겸직금지 의무를 적용하여 진정인의 겸직신청을 불허한 행위 는 관련 법령에 따른 적법한 조치로써 재량행위를 일탈한 부당한 처분이라 고 보기는 어렵다고 판단된다. 6. 결론 이상과 같은 이유로, 진정인의 진정내용 중 진정요지 가.항에 대하여는 진정인의 소속 기관의 장인 ○군 제○○○○ ○○장에게「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호에 따라 권고하기로 하 고, 진정요지 나.항에 대하여는「국가인권위원회법」제39조 제1항 제2호에 따 라 기각하기로 하여 각 주문과 같이 결정한다.