군대내 스마트폰 앱 점검·삭제 등에 의한 인권침해

1. 진정요지 가. ○군 0군단장인 피진정인 3이 2012. 1. 17. 예하부대에 “종북 사이트 및 정부비방 앱(APP) 삭제 조치(지시)”를 공문으로 시행하고, 해당 앱을 선 정한 다음 스마트폰(이하 "폰") 소지자에 대하여 일일이 폰을 열게한 후 해 당 앱이 설치되어 있는지를 확인하고, 더불어 이 앱을 사용하지 않을 것임 을 서약서 형식으로 집행 한 것은 과도한 인권침해 행위이다. 나. ○군 000부대장인 피진정인 4가 2012. 1. 30. "스마트 폰의 종북 애플 리케이션 삭제 강조지시" 공문을 예하부대에 시행하고 해당 앱을 선정하여 삭제교육 등을 실시한 것은 군인의 알권리와 사생활의 자유 등을 침해한 것이다. 다. ○군 0포병 여단장인 피진정인 5가 국방 인트라넷에 올려져 있던 “종북 사이트 및 정부비방 앱(APP) 삭제 조치(지시)” 공문의 외부 유출자를 색출한다는 이유로 2012. 2. 16.경 예하부대 모든 간부들로 하여금 스마트폰 통화내역을 제출토록 하고, 삭제복구 프로그램을 시행하며 스마트폰을 점검 한 행위는 피해자들의 사생활의 비밀과 통신의 비밀을 침해한 것이다. 또한, 국방부장관(피진정인 1)과 ○군참모총장(피진정인 2)은 본 진정요지 가. 나. 다 행위의 관리 감독 책임이 있다. 2. 당사자 및 관계인의 주장요지 가. 진정인 위 진정요지와 같다. 나. 피해자의 주장 (1) 진정요지 가, 피진정인 3(0군단장)의 행위 관련 (가)○○○ 외 11명 각 대대의 정보장교가 피진정인 3.의 지시사항을 전달하고 나서 개 인별로 스마트폰에 설치된 앱을 점검 하였다. 보안서약서와 스마트폰 점검 동의서를 제출하는 경우도 있었고, 동의서가 아닌 간부 연명부에 서명하는 경우도 있는 등 구체적인 점검 방법은 대대별로 달랐으나 대체적으로 스마 트폰 점검에 협조를 하였고, 특별히 강요는 없었다. (나)○○○ 외 1명 대대 정보장교로부터 피진정인 3.의 지시사항을 전해 듣고 스마트 폰에 설치되어 있던 "나꼼수"앱을 자진 삭제한 당사자이다. 앱의 삭제를 강 요받거나 불이익을 받은 사실은 없다. (2) 진정요지 나, 피진정인 4(○군 000부대장)의 행위 관련 (가)○○○ 외 5명 친북 성향의 앱을 스마트폰에 설치하지 말라는 교육을 받았다. 그 러나 스마트폰에 설치된 앱의 점검은 없었다. (3) 진정요지 다, 피진정인 5(○군 0포병여단장)의 행위 관련 (가)○○○ 군에서 스마트폰을 점검한다는 사실을 친구와 전화통화중 친구가 앱 삭제지시 공문을 보여달라고 하여 앱 삭제지시 공문을 2012. 1. 28. 친구 가 보낸 성명 불상자에게 전해 준바 있다. 앱삭제 지시 공문이 언론에 보도 되리라고는 예상치 못하였고, 2. 25. 0포병여단 작전과에 찾아가 공문유출 사실을 자진 신고 하였다. (나)○○○ 2012년 2월 중순경 대대 정보과장으로부터 공문유출과 관련하여 스마트폰 삭제 복구프로그램을 실행해야 하니 부대로 복귀하라는 연락을 전화로 받았다. 그러나 당시 개인사정으로 복귀가 곤란하다고 하니 스마트 폰 삭제 복구에 동의하지 않은 것으로 처리되었다. 다음날 부대에 출근하여 피진정인 5.의 지시사항이라는 말을 듣고 의정부에 있는 통신사 대리점에서 통화내역서를 발급받아 제출하였다. (다)○○○ 외 7명 각 대대장이 스마트폰 삭제복구 점검과 통화내역 제출에 동의하지 않아도 되지만 공문유출자가 아니라면 떳떳하게 결백을 입증하자고 설득하 여 스마트폰 점검과 통화내역 제출에 동의를 하였고 강요는 없었다. 통화내역 제출은 부대에서 마련한 차량을 타고 인근 통신사 대리 점에서 발급받아 제출하였고, 스마트폰은 영외관사에 마련된 별도의 장소에 서 PC에 연결하여 삭제된 파일을 복구하여 점검을 받았다. 다. 피진정인의 주장 1) 피진정인 1(국방부장관) 종북 앱과 정부비방 앱의 자진삭제 지시는 피진정인 3.과 4.의 부대 에서만 있었으며, 국방부는 이와 관련하여 해당부대에 사전 지시를 하거나 사후 결과보고를 받은 사실이 없다. 그리고 앱 삭제지시의 공문유출자를 색 출하도록 피진정인 3.과 5.에게 지시한 사실도 없다. 그러나, 전투시 뿐만 아니라 전투준비 단계인 평시에도 지휘관에게 포괄적 지휘재량이 주어져야 하고, 피진정인 3.과 4.가 종북앱과 정부 비방 앱을 자진 삭제토록 하였던 조치는 군의 정신전력 보존과 국가 안전보장 및 국토 방위 의무의 효과적인 수행을 위한 정당한 지휘권 행사라고 판단된다. 2) 피진정인 2(○군참모총장) 2011. 11. 15. “인터넷 방송의 "나꼼수" 시청 및 댓글, 핸드폰 벨소리 다운, SNS 등을 통해 군 통수권자 비방에 동조하는 사례가 발생하고 있으 므로, 일부 장병들이 호기심 때문에 접촉하는 것도 예방해야 하는 등, 종북 세력에 대한 우리 장병들의 인식을 확고히 해야 할 필요가 있다.”라는 내용 의 훈시를 한 사실이 있다. 위와 같은 훈시의 취지는 최근 스마트폰 앱 등 을 통한 "군 통수권자에 대한 비방"에 군 장병들이 무분별하게 노출됨을 우 려하여 장병들의 정신전력 제고를 위한 체계적인 교육의 필요성을 강조하 는 것이었고, "훈시"는 지휘관이 강조하는 사항으로 업무에 참고하는 개념이 고, 이행을 강제하는 "지시"와 다르다. 피진정인 3.과 4.는 군 통수권자에 대한 충성심 및 장병들의 정신전 력을 강화하기 위한 지휘관의 책무로서 위 훈시사항을 일부 참고하여 2012 년 1월 중순경 자체적으로 종북앱 등의 설치여부 점검 및 삭제 등에 대한 조치와 교육을 한 것으로 보여지나, 피진정인 3.과 4.를 비롯한 ○군의 전 부대에 대하여 어떠한 조치를 요구하거나 결과보고를 받은 사실이 없다. 피진정인 3.과 4.의 자체적인 스마트폰 앱 삭제 지시는 「군인사법」 제47조의2 및 동 법률 조항의 위임 입법인 「군인복무규율」 제16조의2(불 온표현물 소지ㆍ전파 등의 금지) 등에 근거한 것이고, 자유민주주의체제를 해하거나, 북한 등 반국가단체를 이롭게 할 내용의 스마트폰 앱 설치 금지 및 삭제 조치는 정당한 지휘권의 행사로서, 목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익 균형의 원칙을 충족하고 있으므로 피해자인 군인의 알 권리를 침해한다고 보기 어렵다. 그리고, 위 피진정인 3.의 지시 이후 0군단 참모에 의해서 집행된 보 안서약서는 단순히 법적 의무를 확인하는데 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 침해하는 것으로 보기 어렵다. 이 사건에서의 공문서 유출은 「○군규정 180 징계규정」 제14조의 "부당한 공문서 유출"에 해당하는 행위이고, 지휘관은 「군인사법」에 따라 징계혐의 사실에 대한 조사권한이 있다. 따라서, 피진정인 3.과 5.가 피해 자들에게 통화내역서 제출을 요구하고 스마트폰의 삭제된 파일을 복구하여 점검한 조치는 군내부의 징계혐의자를 발견하고 군사보안을 강화하기 위한 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 상당성이 인정되며, 피해 당사자들의 사전 동의에 따른 자발적 의사에 기인한 것이므로 사생활의 비밀과 통신의 비밀 침해에 해당하지 않는다. 3) 피진정인 3(○군 0군단장) 2012. 1. 17. 군단 예하 전 부대에 "장병들의 스마트폰 앱을 점검하여 북한을 찬양하거나 정부 및 군 통수권자를 비방하는 스마트폰 앱을 자진 삭제토록 교육하라"는 지시 공문을 하달하였고, 이에 따라 각 부대는 1. 20. 또는 같은 달 27. 사이버보안진단의 날 행사시 피해자들의 개별 동의를 얻 어 관련 스마트폰 앱의 설치여부를 점검하였다. 이는 우리 군단이 최전방 접적부대임을 감안하여 장병들의 올바른 국가관, 대적관 확립이 매우 중요하다는 인식하에 이들에게 건전한 군인정 신을 갖도록 유도하겠다는 취지에서 출발한 것이며, 이 사건 지시와 관련하 여 상급부대나 기관의 지침은 없었다. 공문유출자 색출은 사안이 언론에 보도된 후, 국방부 대변인의 브리 핑과 피진정인 1.의 국회 답변의 맥락을 참고하여 본인이 지시한 사항이었 고, 공문 유출자를 색출하라는 피진정인 1.의 직접적인 지시는 없었다. 4) 피진정인 4(○군000부대장) 2011. 12. 6. ○군000부대장으로 부임 이후 부대를 진단한 결과 대부 분 2,000명이 넘는 군무원으로 구성되어 있어 개인주의적인 성향이 강하고, 군인정신이나 군기강 확립, 보안의식이 취약하여 올바른 국가관과 안보관, 대적관 확립이 필요하다고 판단하여 대적필승의 정신교육 강화를 추진해 오고 있었다. 그러던 중 2012. 1. 7. 범민련 남측본부와 관련된 조선닷컴의 기사를 보고 우리 부대원에게도 정신교육이 필요하다고 판단하였고, 2012. 1. 27. 부대원들의 보안의식 함양 및 대적관 확립 등 정신전력 강화를 위해 군 통 수권자를 비방하거나 북한 찬양 성향의 스마트폰 앱을 다운받지 말고, 이미 받은 인원은 자진 삭제를 유도하는 교육을 하라고 지시하였다. 또한 올해는 총선과 대선이 실시됨에 따라 정치적 성향의 앱 및 사이트에 가입하지 말 고 군의 정치적 중립성을 준수할 것도 함께 강조하였다. 공문제목에 "종북"이라는 용어를 사용하게 된 것은 조선닷컴 보도자 료를 첨부하면서 포괄적인 용어를 사용하게 된 것이지 관련 앱 전체를 종 북으로 간주하여 하달한 것은 아니며, 공문제목에 "강조 지시"라는 표현은 지 휘관 강조사항을 하달할 때 군 내에서 일반적으로 제목에 포함시켜 사용하는 표현으로, 전체 공문의 취지는 보안교육 및 정신교육의 실시가 주된 것이지 어떠한 의무를 부과하거나 위반시 징계 내지 처벌하겠다는 취지를 담은 표현 은 아니다. 5) 피진정인 5(0포병여단장) 공문 유출자 색출 지시의 취지를 사전에 개개인들에게 충분히 이해 시키고 자발적인 동의하에 진행하도록 지시하였으며, 개인의 사생활을 확인 하기 위해서가 아니라, 자신이 제보자가 아니라는 명백한 근거를 제시한다 면 용의 대상자가 줄어들 것이기 때문에 소수의 인원만 참여해도 의미가 있으니 개인의 동의하에 원하는 인원만 실시하면 된다라고 누차 강조하여 동의한 인원만 대상으로 실시하였다. 3. 관련규정 별지 기재와 같다. 4. 인정사실 및 판단 피진정인과 관계인들이 제출한 진술서와 참고자료, 0군단과 ○군 ○○○ ○창에 대한 현장조사 결과에 의하면 인정사실은 다음과 같다. 가. 진정요지 가, 피진정인 3(0군단장)의 행위 관련 1) 인정사실 가) 피진정인 1인 국방부장관이 0군단의 스마트폰 앱 설치 금지 및 삭제 조치와 관련하여 피진정인 3.에게 사전 지시를 하거나 사후 보고를 받 은 사실은 확인되지 않는다. 피진정인 1.은 「국군조직법」 제8조에 의하여 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하고 합동참모의장과 각군 참 모총장을 지휘·감독한다. 나) 피진정인 2인 ○군참모총장은 2011. 11. 15. 소속 지휘관들에게 “인터넷 방송의 "나꼼수" 시청 및 댓글, 핸드폰 벨소리 다운, SNS 등을 통해 군 통수권자자 비방에 동조하는 사례가 발생하고 있다. 일부 장병들이 호기 심 때문에 접촉하는 것도 예방해야 하는 등 종북세력에 대한 우리 장병들의 인식을 확고히 해야 할 필요가 있다”라는 훈시를 하였다. 다) 피진정인 3인 0군단장은 2012. 1. 17. 보안부서, 각 참모 및 예하 지휘관들에게 개인의 동의를 얻어 스마트폰에 종북사이트 및 정부비방 앱 을 설치하였는지를 점검하고 삭제하는 등의 조치와 교육을 하라는 지시를 하였다. 라) 피진정인 3.의 지시에 따라 0군단 정보처는 범민련 남측본부, North Korea World, North Korea flag, 김정일 퍼즐의 4종을 종북앱으로 선정하고, 나꼼수, 애국전선, 스마트 촛불, 시국선언ㆍ반FTA, 스마트 통일카 드, 가카 퇴임일 카운터의 6종을 정부비방 앱으로 선정하여, 2012. 1. 17. 「종북 사이트 및 정부비방 스마트폰 앱(APP) 삭제조치 (지시)」공문을 예 하부대에 시행하였다. 0군단 정보처의 통신보안업무담당자는 2012. 1. 20. “정부비방 사이 트에 가입하거나 관련 글을 게시하지 않겠다”, “정부비방 앱(APP)을 다운로 드 하거나 검색, 타인에게 전송하는 행위를 하지 않겠다.”라는 내용이 포함 된 7개 항목의 서약서를 임의로 만들어 예하부대 정보과에 메일로 전송하 여 서약서를 집행하도록 하였다. 피진정인 3.의 지시공문을 접수한 0군단 예하의 5개 사단은 점검 및 이상 없음을 보고하였으며, 0군단 본부, 직할부대 및 3개 여단은 스마트 폰을 보유한 부대 간부 2,125명 중 휴가, 파견 등의 불가피한 사유로 점검을 받지 못한 60명을 제외한 2,065명에게 보안서약서를 집행하였고, 스마트폰을 점검한 결과 000특공연대와 0포병여단에서 "나꼼수" 앱의 자진 삭제가 각 1 건씩 있었음을 자체적으로 확인하였다. 2) 판 단 가) 스마트폰 앱 삭제 조치 (1)「헌법」제21조의 언론·출판의 자유에서 유래하는 "알 권리"란 국가의 방해를 받지 않고, 모든 정보원(情報源)으로부터 일반적 정보를 수 집하고 이를 처리할 수 있는 권리이다. 위와 같은 "알 권리"는 헌법이 보장하는 사상의 자유(제19조), 학 문의 자유(제22조) 등 정신적 자유의 핵심영역에 위치하는 것으로서 이러한 "알 권리"에 대한 제한은 정신적 자유의 핵심에 대한 제한이 되는 것이므로, 자유 및 권리에 대한 제한에 있어서 보다 엄격하고 신중한 심사기준을 적 용하여야 하며, 국가안전보장이라는 목적하에서 불가피하게 제한이 필요하 다고 판단되는 경우라 할지라도 필요한 최소한의 제한에 그쳐야 한다. (2) 피진정인 1. 2. 3.의 행위의 기본권 침해 관련성을 살펴보면, 위 인정사실과 같이 피진정인 3.의 지시는 그 이행의 대상자가 형식적으로 는 각 참모 및 예하부대 지휘관들이고 피해자들을 직접 대상으로 하지는 않으나, 참모 및 예하부대 지휘관들의 후속 점검 행위와 결합하여 실질적으 로 피해자들이 자신의 스마트폰에 어떠한 앱을 설치하고 삭제할 것인지에 대한 자유로운 의사결정을 제한하고 있으므로 피해자들의 기본권 제한의 직접성이 인정된다고 판단된다. 피진정인 2.의 훈시는 피진정인 3.의 지시의 배경이 되고 있다는 점은 부인하기 어려우나, 훈시 내용의 이행을 직접 명하지 아니하였으므로 군의 복무와 관련한 포괄적인 관리·책임 외에 피해자들의 기본권 침해의 직 접성을 인정하기는 어렵고, 피진정인 1. 또한 피진정인 2.와 같이 포괄적인 관리·책임 이외에 기본권 침해의 직접성을 인정하기는 어렵다고 판단된다. (3) 피진정인 3인 0군단장의 본 진정사건에서의 지시와 관련하여 헌법재판소가 소위 "불온서적"관련 결정(2010. 10. 28. 2008헌마638)에서 "불 온도서는 국가의 존립·안전이나 자유민주주의 체제를 해하거나 반국가단체 를 이롭게할 내용으로서 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서"로 정 의한바 위 취지에 따라 보면, 범민련 남측본부가 제작한 경우와 북한에서 직접 제작 하였거나, 북한을 찬양한다고 상당한 정도로 판단되는 4종의 앱 은 군인의 정신전력을 저해하는 표현물로서 군인인 피해자들의 접근을 차 단할 필요성이 있다는 피진정인들의 주장은 그 이유가 있다고 판단된다. 그러나, 위 종북앱 외에 정부비방 앱으로 선정된 그 이외의 앱은 「군인복무규율」 제16조의 2에 의한 불온 표현물로서 "국가의 존립·안전이 나 자유민주주의체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 할 내용"에 해당한 다고 볼 만한 타당한 근거가 없고, 0군단 정보처가 6개의 정부비방 앱을 선 정한 사유가 대통령과 정부를 비속어나 욕설을 사용하여 비방한다거나 집 회·시위 현장의 소식을 알려주거나, 현정부의 통일정책을 반대한다는 것인 데, 군 통수권자인 대통령을 비방하는 내용을 군인인 피해자들이 듣거나 보 기만 하여도 군의 정신전력 약화를 초래할 수 있다는 피진정인들의 주장은 주관적인 우려 외에 실제로 그러한지에 대한 근거가 없으며, "군인복무규율" 에서 정치적 행위를 제한하는 규정(제18조 등)은 군인이라 하더라도 내면에 머무르는 양심이나 가치관의 형성, 투표나 선거권을 행사하기 위하여 필요 한 정보에의 접근까지 금지하는 규율은 아니므로 대통령과 정부를 비방하 는 앱에 대한 군인인 피해자들의 접근을 차단하는 근거가 될 수 없고, 이 사건에서의 정부비방 앱의 선정절차는 다양한 분야의 전문가들의 의견을 청취하거나 검토 또는 심의과정 없이 피진정인 3.의 지시와 0군단 정보처 참모 1인의 자의적인 판단에 따라 선정되었는바, 이와 같은 규제는 기본권 제한 측면의 위험성 뿐만 아니라 공익의 달성을 추구하면서도 기본권을 덜 제한하는 수단을 외면한 것으로서 헌법상 최소 침해의 원칙을 위반한 것으 로 봄이 타당하다. 이상에서 살펴본바와 같이, 종북앱 선정과 관련하여 그 내용이 자의적이며 지나치게 광범위 하여 그 기준이 모호하고, 군의 정치적 중립성 과 관련하여 살펴보아도 정보를 접근하는 것 자체가 정치적 행위라고 할 수 없으므로 앱을 설치하여 정보를 얻는 것과 정치적 행위와는 구분되어야 할 것이다. 또한, 우리나라 대통령의 지위는 국가원수로서 군통수권자가 되 는 외에 특정정파의 지도자라는 성격도 포함되어 있는바 대통령을 비방하 는 앱을 듣는 것 자체만으로 이를 문제시 삼는 것은 오히려 군의 정치적 중립성을 훼손할 우려가 있다고 할 것이다. 또한, 앱은 영외에서 출퇴근 하 는 군 간부들의 경우 부대 밖에서 얼마든지 접근 가능하므로 군 내부에서 제한하는 것만으로는 그 실효성이 있는지도 의문이 있다. 결국, 피진정인 3.의 지시와 이에 따른 정부비방 앱의 설치 금지 및 삭제 조치는 결과적으로 관련 규정을 자의적으로 확대 해석·적용하여 기 본권 제한에 있어서 최소침해 원칙을 위반하였고「헌법」 제21조에서 유래 하는 군인인 피해자들의 알권리를 침해한 행위로 판단된다. 나) 스마트폰 보안 서약 행위 (1) 우리 「헌법」 제19조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 하여 명문으로 양심의 자유를 보장하고 있다. 여기서 헌법이 보호하고자 하 는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고 는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음 의 소리로서의 절박하고 구체적인 양심을 말한다. 한편, 자유민주적 법치국가는 모든 국민에게 사상의 자유와 법질서 에 대하여 비판할 수 있는 자유를 보장하는 반면, 그에 상응하여 다른 한편 으로는 민주적 헌법질서에 대한 자발적인 참여와 법률을 준수할 의무가 있 음은 자명하다 할 것이다. 따라서, 내용상 단순히 헌법과 법률상 의무를 준수하겠다는 취지 의 서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하거나, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아닌 한 양심의 영역을 건드 리는 것은 아니라고 할 수 있다. (2) 서약행위의 적법성 여부를 살펴보면, 위 인정사실과 같이 이 사 건 보안서약서의 내용은 정부비방 사이트에 가입하거나, 정부비방 앱을 다 운로드 하거나 검색하는 행위 자체를 하지 않을 것을 요구하고 있는바, 이 러한 금지행위는 피해자인 군인들에게 법률상 주어진 의무라고 보기 어려 울 뿐더러 일반적 의무를 단순히 확인하는 것에 그치는 것이 아닌, 향후 특 정한 행위를 하지 않을 것을 서약하도록 요구하는 데까지 이르고 있다. 또한, 서약서의 집행 방법은 피진정인 3.의 지시에 따른 후속 조치로서 2012년 1월 사이버보안진단의 날 행사시 일률적으로 작성토록 하 였는바, 이는 군의 특성상 상관의 지시라는 일방적 조치에 기한 것으로 사 실상 개인의 자유로운 결정에 의하여 서약여부를 선택하기 어려운 상황이 었다는 점을 고려할 때, 이 사건 보안서약서의 작성요구는 「헌법」 제19조 에서 보장하고 있는 피해자들의 양심의 자유를 침해한 행위에 해당한다고 판단된다. 나. 진정요지 나, 피진정인 4(○군 000부대장)의 행위 관련 1) 인정사실 가) 피진정인 4인 ○군 000부대장은 2012. 1. 27. “보안의식 함양 및 대적관 확립 등 부대원들의 정신전력 강화를 위해 군 통수권자를 비방하거 나 북한 찬양 또는 종북 성향의 스마트폰 앱을 다운받지 못하도록 교육하 고, 이미 받은 인원은 삭제토록 교육할 것”과 “올해는 총선과 대선이 실시 됨에 따라 정치적 성향의 앱 및 사이트에 가입하지 말고 군의 정치적 중립 성을 준수할 것”을 지시하였다. 나) 위와 같은 지시를 받은 전산보안 담당자와 정훈장교는 범민련 남 측본부, 스마트 촛불, 스마트 통일카드, 나꼼수, 애국전선, 가카 퇴임일 카운 터, North Korea flag, 김정일 퍼즐의 8종을 종북앱으로 선정하고 2012. 1. 30. 피진정인 4.의 결재를 받아 「스마트폰의 종북 애플리케이션 삭제 강조 지시」라는 제목의 공문을 2012. 1. 30. 각 부서장들에게 시행하였고, 각 부 서장은 피해자들에게 피진정인 4.의 지시사항을 전파·교육하였다. 2) 판단 피진정인 4.는 지시의 대상자가 각 부서장이고 지시의 내용은 각 부 서장으로 하여금 스마트폰 사용자에 대한 보안교육을 실시하여 앱을 자진 삭제하도록 유도하라는 것일 뿐, 피해자들에게 어떠한 의무를 부과하고 있 지 아니하므로 기본권 침해성이 없다고 주장하고 있다. 그러나, 2012. 1. "사이버 보안진단의 날 행사의 결과"보고 문건에 의 하면 향후 보완 발전사항으로 종북 애플리케이션의 설치 확인이 필요하다 고 보고되었던 점으로 미루어 보건데, 피진정인 4. 역시 지시사항의 이행여 부 확인을 위한 스마트폰 점검을 계획하였다가 언론 보도 등으로 사회적 논란이 되자 당초 계획을 이행하지 못하였던 것에 불과한 것으로 판단되며, 결국 피진정인 4.는 지시사항 이행여부를 확인하기 위한 스마트폰의 직접 점검 행위만 없었을 뿐, 피진정인 4.의 지시 역시 이행의 실질적 내용은 피 해자들의 스마트폰에서 특정 앱의 설치 금지와 삭제 조치에 해당하는 것이 고, 별도의 검증 절차 없이 대통령과 정부를 비방하는 내용의 앱을 종북앱 에 포함시켜 삭제하도록 조치한 것은 진정요지 1.의 경우와 마찬가지로 헌 법상 최소침해 금지원칙을 위반하여 「헌법」 제21조에서 유래하는 피해자 들의 알 권리를 침해한 것으로 판단된다. 다. 진정요지 다, 피진정인 5(○군 0포병여단장)의 행위 관련 1) 인정사실 가) 0포병여단 000포병대대 ○○○ 준위는 “종북 사이트 및 정부비방 스마트폰 앱(APP) 삭제 조치” 문건을 2012. 1. 28. 21:00경 친구가 보낸 불 상의 민간인에게 전해 주었다. 나) 위 공문이 언론에 보도된 후, 피진정인 3.의 지시를 받은 피진정 인 5.는 공문이 스마트폰으로 촬영되어 유출되었다고 판단하고, 2012. 2. 14. 예하 단장과 대대장이 참석한 지휘관 회의에서 공문유출자의 자진 신고기 간을 주었고, 다음날 오전경까지 자진 신고자가 없자, 2. 15. 지휘관 회의시 스마트폰 삭제 복구 프로그램을 이용하여 스마트폰을 점검하고 통화내역을 제출하도록 각 지휘관들에게 지시를 하였다. 다) 피진정인 5.의 지시에 따라 2. 15. 13:00경부터 각 대대별로 스마 트폰 삭제 복구 프로그램을 이용한 점검을 실시하였고, 2. 16.부터는 피해자 들에게 통화내역을 제출토록 하였다. 0포병여단에서 2012. 2. 21. 작성한 "스마트폰 검색결과"에 의하면 일반폰을 제외한 스마트폰 보유자는 725명 중 삭제복구 프로그램이 실행되 지 않는 아이폰 보유자이거나 기능고장, 업무출타, 파견, 후송자 등으로 사 실상 스마트폰 점검이 불가능한 177명을 제외한 547명이 점검을 받았으며, 개인사정으로 스마트폰 점검에 동의를 하지 않은 사람은 1명이다. 그리고, 0포병여단에서 같은 날 작성한 "스마트폰 통화내역 출력결 과"에 의하면 스마트폰과 일반휴대폰 보유자 781명 중 타인명의 가입자, 휴 가, 파견자, 기타 통화내역을 제출할 필요가 없거나 제출할 수 없는 간부 126명을 제외한 655명이 스마트폰 통화내역 제출에 동의하고 통화내역을 제출하였고, 통화내역 제출에 동의하지 않은 간부는 없다. 2) 판단 가)「헌법」 제17조는 모든 국민의 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있으며, "사생활의 자유"란 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리이고, "사생활의 비밀"은 사생활과 관련된 내밀한 자신만의 영역이 본인의 의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 보장받 는 권리로서, 국가가 개인의 사적 생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이다. 최근 정보통신기술의 발달로 일정관리, 메모, 인터넷 뱅킹, 이메일 뿐 만 아니라 사진과 동영상의 촬영이 가능한 스마트폰은 개인의 내밀한 일상 과 관련된 많은 정보를 포함하고 있으므로 헌법에 따라 보호되는 사생활의 영역에 해당된다고 보아야 하며, 스마트폰은 점차 그 기능이 발전함에 따라 군사기밀의 보호와 관련하여 그 사용에 통제를 받는다 하더라도 국가가 개 인의 사생활 영역인 스마트폰에 포함된 내용을 들여다 보기 위하여는 헌법 상 기본권 제한의 일반원칙이 준수되어야 할 것이다. 나) 스마트폰 삭제점검 및 통화내역 제출의 적법성을 살펴볼 때, 피 진정인 5.는 「군인사법」 제58조에 의한 징계권자로서 임의조사의 범위 내 에서 피해자들의 동의와 승낙을 받았다고 주장하고 있다. 그러나, 엄격한 조직의 위계질서와 상명하복이 강조되는 군의 특성 상 군인의 행동은 협조와 동의 관계가 아닌 지시와 이행의 강제성을 기초 로 하고 있는 것이고, 피진정인 5.의 협조요구를 피해자들이 거부하기 어려 웠을 것이라는 사정을 고려한다면, 피해자들의 동의의 임의성을 전적으로 인정하기 어렵다고 판단되고, 이는 위 인정사실에서 보는바와 같이 0포병여 단의 스마트폰 삭제점검 대상자 548명 중 개인사정이 있었던 1명을 제외하 고는 전원이 동의를 하였고, 통화내역 제출 대상자 중에서는 655명 전원이 동의를 하였다는 사실에서도 확인할 수 있다. 그러므로, 피진정인 5.가 피해자들로부터 형식적인 동의 절차를 거 쳤다는 이유만으로는 피진정인 5.의 행위에 임의성과 정당성이 부여된다고 볼 수 없어, 실질적인 기본권 침해여부를 살펴보면, 이 사건에서 유출된 공 문은 ○군의 내부지침인 「○규 ○○○ 군사보안규정」 제197조에 따라 외 부에 공개하기 위하여는 보안성 검토를 받아야 하는 문서에 해당하고, 피진 정인 5.가 징계권의 행사로 추구하고자 하는 공익은 조직 내부의 질서와 규 율의 회복이므로 그 목적의 정당성은 인정될 수 있다고 보인다. 그리고 피 해자들에게 동의와 협조를 구하는 절차를 거쳤고, 피해자들의 명시된 의사 에 반한 강제조사가 없었던 점은 임의조사에 필요한 최소한의 절차적 요건 을 갖추었다고 볼 것이어서 조사방법 자체가 위법하다고 볼 수 없고, 수단 의 적절성도 인정된다고 할 것이다. 또한, 피진정인 5.가 피해자들에게 통화 내역서를 제출받은 행위의 경우에는 각 통신사의 대리점에서 피해자들 본 인이 발급 받은 통화 상대방의 전화번호와 통화시간에 대한 기록이고, 이와 같은 기록은 통화 상대방의 전화번호를 식별할 수 있는 다른 개인정보와 결합되어야 비로소 통신의 상대방과 내용을 유추할 수 있게 되는데, 이 사 건에서는 피진정인 5.의 지시를 받은 각 대대장들이 피해자들에게 의심되는 통화 상대방과 이유를 질문 하는데에만 제한적으로 참고하였던 점을 고려 할 때, 침해의 최소성이 인정되고, 통화내역 제출로 인하여 침해되는 사익 에 비하여 추구하고자 하는 공익이 더 크다고 판단되므로 법익의 균형성도 인정된다고 할 것이다. 그러나, 피진정인 5.가 피해자들에게 스마트폰을 제 출 받아 삭제 여부를 점검한 행위의 경우에는 단순히 파일의 저장과 삭제 기록을 확인한 것에 그치는 것이 아닌, 삭제된 파일을 복원하거나 저장된 자료를 검색하여 그 내용을 PC의 모니터 화면으로 확인한 것으로서, 이는 개인의 내밀한 사진자료 등이 타인에게 직접 노출되는 결과를 초래하였다 고 보이므로, 침해의 최소성을 인정하기 어렵고, 군사기밀 보호가 아닌 조 직 내부의 규율과 질서 유지라는 공익에 비추어 피해자들의 침해되는 사익 이 크다고 판단된다. 따라서, 이사건 피진정인 5.의 스마트폰 삭제 복구 점검행위 부분 은 이른바 "과잉금지 원칙"을 위반하여 「헌법」 제17조에서 보장하는 피해 자들의 사생활의 비밀을 침해한 것으로 판단된다. 6. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제44조 제1항 제1호의 규정에 따라 주문과 같이 권고하기로 한다.