군 영창 폐지 관련 군인사법 개정안에 대한 의견표명

Ⅰ. 검토 배경 군 영창제도는 부대지휘관의 자의적 구금이 문제되는 등 위헌 논란이 있 어왔다. 국방부는 2017. 9. 장병인권보호 강화를 위해 "영창제도 폐지 및 군 기교육 신설"을 국방개혁과제로 지정하고, 2019년 업무보고에 이를 포함시 켰다. 2017년 국회에서 군 영창을 없애는 대신 감봉, 휴가단축, 군기교육, 견책 등 병사에 대한 징계의 종류를 다양화하는 것을 골자로 하는 「군인사 법 일부개정법률안」이 복수 발의되었고, 복수의 개정안을 기초로 법률안심 사소위원회가 마련한 「군인사법 일부개정법률안(대안)」에 대하여 법안심의 가 진행되고 있다. 2017. 11. 1. 광주지방법원은 해군 제3함대사령부 32전대 여수함 조리병으로 근무 중이던 병사에 대해 함장이 근무지이탈금지의무를 위반하였다는 이유로 영창 15일의 징계처분을 한 사건(2017구합10548호)에 서 「군인사법」 제57조 제2항 본문 중 "영창" 부분 및 제2호를 포함한 관련 규정에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였다. 국가인권위원회는 군이 수행하는 국가적 기능의 중요성과 일사불란한 지 휘체계 확립의 필요성을 감안하더라도, 그 실질이 구금에 해당하여 신체의 자유를 직접적ㆍ전면적으로 박탈함에도 법관의 관여가 전혀 이루어지지 않 고 있는 영창제도를 유지하는 것이 더 이상 우리 「헌법」과 시대정신에 부 합하지 않는다고 판단하였다. 이에, 영창제도 폐지와 함께 도입되는 군기교 육 제도가 영창제도의 효과적인 대안이 되면서 인권친화적으로 운용될 수 있도록 「국가인권위원회법」 제19조 제1호, 제25조 제1항에 따라 현재 국회 에 계류 중인 「군인사법 일부개정법률안(대안)」에 대해 검토하였다. Ⅱ. 판단 및 참고 기준 「시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(자유권규약)」 제9조 제1항, 「헌 법」 제11조 제1항, 제12조 제3항, 제37조 제2항을 판단기준으로 하고, 「군인 사법」 제57조, 제59조의 2 , 「병역법」 제18조, 헌법재판소 2016. 3. 31.자 2013헌바190 결정, 2012. 12. 27.자 2011헌가5 결정, 2003. 11. 27.자 2002헌 마193 결정 등을 참고기준으로 삼았다. Ⅲ. 판단 1. 영창제도에 대하여 가. 영창제도 운영 현황 병에 대한 영창처분은 1896. 1. 24. 제정ㆍ공포된 칙령 제11호 "육군징벌 령"에 처음 등장한 이래로 지휘관에게는 그 어떤 징계벌목보다 선호되고 병 사들에게는 규율 위반을 억제하는 기제로 작용해 왔다. 그러나 최근 5년간 전체 병사의 26.7%에 달하는 70,906명의 병사들이 영창처분을 받은 사실에 서 알 수 있듯이, 영창의 실제 운영에 있어 영창의 보충성이나 병에 대한 징계양정 기준의 세분화 등과 같은 원칙이 잘 지켜지고 있지 않은 것으로 보인다. 나. 군 징계영창 절차 「군인사법」 제57조 제2항 제2호에 의하면 "영창"이란 부대나 함정 내의 영창, 그 밖의 구금 장소에 감금하는 것을 말한다. 영창처분은 중대장 및 이에 준하는 부대 또는 기관의 장의 징계의결 요구에 따라 징계위원회에서 의결한다. 같은 법 제58조, 제59조의2에 의하면 징계위원회가 병에 대한 영 창처분을 의결한 경우 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 거친 후에 징계 권자가 그 징계의결 결과에 따라 징계처분을 한다. 그런데 징계권자는 인권 담당 군법무관의 의견이 "징계위원회의 징계의결 사유가 같은 법 제56조에 따른 징계사유에 해당되지 아니 한다"는 의견인 경우에는 해당 영창처분을 하여서는 아니 되고, 징계 대상자에게 진술할 기회를 주지 아니한 경우 등 "절차에 중대한 흠이 있다고 인정"한 의견인 경우에는 다시 징계위원회에 회부할 수 있다. 다. 영창처분의 부대별 편차 및 남용 문제 2018년 국방부 제출자료에 따르면, 육군 각 군별 영창처분의 편차는 아 래 <표 1>과 같고, 아래 <표 2>와 같이 전체 육군 병력의 15.4%를 차지하 는 5군단 직할 부대의 영창처분 의결건수는 전체 육군의 33.2%인 반면, 전 체 육군 병력의 31.1%를 차지하는 3사단의 영창처분 의결건수는 전체 육군 의 20.2%에 불과하다. 이러한 편차는 부대별 병력의 상이를 고려하더라도 매우 우려할 만한 수준이다. 또한 징계사유에 대한 규정이 포괄적ㆍ추상적이 어서 영창처분에 대한 기준이 명확하지 않은 상황에서 연간 1만 건 이상의 영창처분이 이루어지는 점을 감안해 보면, 영창처분은 지휘자의 주관적ㆍ감 정적인 판단과 분위기에 따라 남용될 우려가 있다. <표 1> 영창처분 육군 부대별 편차 - 각 군별 ※ 병력 : 국방부, 육군본부 (2018. 8. 기준) 1군사령부 3군사령부 2작사령부 영창처분 비율 26.9% 47.9% 17.2% 병력 비율 16.71% 28.84% 5.69% ※ 영창처분 기간 : 2017. 1. 1. 부터 2018. 4. 30. 까지 <표 2> 영창처분 육군 부대별 편차 - 동일 군단 2. 인권담당 군법무관 제도에 대하여 가. 인권담당 군법무관의 의의 군은 영창이 헌법상 영장주의에 반한다는 논란을 해소하고 장병의 기 본권을 보장하는 차원에서 2006. 4. 28. 「군인사법」 개정 시 인권담당 군법 무관에 의한 영창처분 적법성 심사 제도를 도입하였다. 인권담당 군법무관 은 국방부장관이나 각 군 참모총장으로부터 "병의 인권보호를 담당하는 군 법무관"으로 임명되어, 소속 부대에서 병의 영창처분 적법성 심사 및 항고 절차의 조력 등 인권보호업무를 담당한다(「군인사법」 제59조의2 제2항, 제3 항). 나. 인권담당 군법무관의 독립성 및 역할 충돌 문제 인권담당 군법무관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심 판할 수 있도록 권한과 신분이 부여된 법관에 해당되지 않는다. 나아가 인권담당 군법무관은 대부분 군검사, 징계장교 등을 겸직하고 있는데, 이들이 영창처분 적법성을 심사하는 것은 "역할의 충돌"이라는 보다 5군단 직할 3사단 6사단 8사단 영창 비율 33.2% 20.2% 25.3% 21.4% 병력 비율 15.4% 31.1% 31.1% 22.5% 근원적인 문제를 내포하고 있다. 2018년 국방부 제출자료에 따르면, 아래 <표 3>과 같이 2018. 5. 현재 육군 기준, 인권담당 군법무관의 80%가 법무 참모, 군검사 및 징계장교 등을 겸임하고 있다. 이러한 역할의 충돌은 실제 적법성 심사 중 문제를 야기하기도 하는데, 육군 2011년 징계입창자에 대한 설문조사에서 27%의 병사가 영창처분 적법성 심사 중 인권담당 군법무관에 게 부당한 대우를 받았다고 응답하였다.1) 또한 병사들이 영창처분에 대해 항고를 제기하는 경우 징계항고심의 간사가 될 군검사나 징계장교가 그 전 단계에서 인권담당 군법무관의 역할을 수행하는 것은 궁극적으로 병사들의 항고권을 심각하게 침해하는 행위이다. <표 3> 인권담당 군법무관 정ㆍ부 겸직 현황 ※ 자료출처 : 국방부 (2018. 5. 기준) 이와 같이 영창제도의 위헌성 논란을 해소하기 위해 도입된 인권담당 군법무관 제도는 인권담당 군법무관들이 지휘관으로부터 독립되어 있지 않 음으로 인해 그 목적이 실현되기 어렵고, 인력 부족을 이유로 인권담당 군 법무관을 겸직하여 운영하는 것 역시 또 다른 인권침해를 야기할 수 있다 1) 인권담당 군법무관 영창처분 적법성 심사 간 발생한 인권침해 사례(출처: 2017년 인권 업무 매뉴얼, 육군 본부 법무실 발간) ① 욕설을 하면서 “영창이랑 벌금도 때려줄까”라고 하면서 재떨이를 던짐 ② 욕설을 퍼부으면서 "너는 쓰레기다"라는 인식을 심어줌 ③ "씨발 새끼야 차 한잔 타줄까"라고 한 후 욕을 퍼부음 ④ 경기도 화성에 산다고 하는 대답에 “지역이 더러워서 니 말하는 것도 말 끝마다 욕 붙이면서 더럽냐”고 말함. 2) 법무참모의 업무범위에는 검찰사무와 징계업무의 지도ㆍ감독이 포함된다. 인권담당 군법무관 겸직 겸직율 겸직내용 육군 130 105 80% 법무참모2), 군검사, 징계장교 해군 30 19 63% 법무실장, 군검사 공군 32 24 75% 법무실장 는 점을 관계기관은 심각하게 인식할 필요가 있다. 다. 자유권규약상 자유 박탈적 처분의 판단 주체 유엔 자유권규약위원회가 작성한 자유권규약 제9조에 대한 일반주석 (Draft General Comment) 제4호는 "체포 또는 억류에 의하여 자유를 박탈 당한 사람은 누구든지, 법원이 그의 억류의 합법성을 지체 없이 결정하고, 그의 억류가 합법적이 아닌 경우에는 그의 석방을 명령할 수 있도록 하기 위하여, 법원에 절차를 취할 권리를 가진다"고 규정하고 있다. 여기서 "법원 (court)"은 반드시 사법부 내의 법원일 필요는 없으며 필요한 정도의 중립 성, 독립성 그리고 요구를 충족시킬 절차적 타당성을 가질 만한 사법부의 성격을 가진 다양한 법원(tribunal)인 것으로 족하고, 현역군인에 대한 징계 구금(disciplinary detention)에 대해서는 군사법원에 의한 심리로 충분할 수 있지만, 상급자에 의한 심리만으로는 미흡하다는 점을 명백히 하고 있다.3) 이에 따르면 군판사가 아닌 인권담당 군법무관의 영창처분 적법성 심사제 도나, 군판사가 아닌 군 내부의 행정적 판단에 의존하도록 하고 있는 항고 제도 역시 자유권규약에 위반된다. 3. 영창제도의 위헌성 가. 영장주의 위반 3) CCPR/c/107. R.3 Draft General comment No.35 para 46 : Paragraph 4 entitles the individual to take proceedings before “a court,” which need not always be a court within the judiciary. For some forms of detention, a different tribunal of a judicial character may provide the necessary degree of impartiality, independence and procedural adequacy to satisfy the requirement. For disciplinary detention of a soldier on active duty, review by a military court may suffice, although review by a superior military officer would not. 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적ㆍ물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영 장에 의하여만 한다는 데 있다(헌법재판소 2012. 12. 27.자 2011헌가5 결정 참조). 영장주의는 단순히 형사절차에서의 체포ㆍ구속에 대한 헌법상의 원칙 이 아니라, 그 형식과 절차를 불문하고 공권력의 행사로 국민의 신체를 체 포ㆍ구속하는 모든 경우에 지켜야 할 헌법상의 원칙 내지 원리라고 보는 것 이 타당하다. 그런데 병에 대한 영창처분을 함에 있어 그 징계의결 요구, 징계의결 및 집행 과정에서 법관의 관여가 전혀 이루어지지 않는다. 징계권 자는 영창처분을 함에 있어 인권담당 군법무관의 적법성 심사의견을 통보 받은 후 그 심사의견을 존중하여 처분을 할 뿐이다. 비록 인권담당 군법무관이 법률전문가라고 하더라도 헌법과 법률에 의 하여 양심에 따라 독립하여 심판할 수 있도록 권한과 신분이 부여된 법관 에 해당하지 않고, 나아가 인권담당 군법무관의 심사의견은 징계사유에 해 당되지 않는다는 의견을 제외하고는 존중의 대상이 될 뿐 지휘관을 구속하 지 않는다. 병에 대한 영창처분은 행정기관에 의한 구속에 해당하고, 그 본 질상 급박성을 요건으로 하지 않음에도 불구하고 법관의 판단을 거쳐 발부 된 영장에 의하지 않고 이루어진다는 점에서, 군이 수행하는 국가적 기능의 중요성과 일사불란한 지휘체계 확립의 필요성을 고려하더라도, 「헌법」 제12 조 제3항의 영장주의를 위반하여 병사들의 신체의 자유를 침해하는 것이 명백하다. 나. 과잉금지 원칙 위반 「헌법」 제12조 제1항 제1문은 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다”라 고 규정하며, 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기 본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제가 되기 때문에 최대한 보장되어야 한다(헌법재판소 2003. 11. 27.자 2002헌마193 결정). 그런데 영 창처분은 신체의 자유를 직접적ㆍ전면적으로 박탈함에도 법관의 관여가 전 혀 이루어지지 않고, 영창 설치 및 징계 입창자 처우에 대한 근거법률도 없 으며, 영창처분일수가 군 복무기간에 산입되지 않아 사실상의 이중처벌로 기능하고 있어 신성한 국방의 의무를 이행하는 군 복무기간을 징벌로 인식 시키는 부작용을 초래하고 있다. 또한 군의 특성상 복무기강의 엄정한 관리는 무엇보다 중요하다고 하 겠으나, 군대 내 규율준수라는 목적은 다른 징계수단인 강등, 휴가제한, 근 신, 얼차려 등으로 충분히 달성할 수 있고, 법관의 관여를 허용하거나 위헌 적인 요소가 없는 다른 대체적 징계수단을 활용하는 방법으로 기본권 침해 를 방지할 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 영창처분은 침해의 최소성 원칙 에 위반하여 과도하게 신체의 자유를 침해하는 것이다. 다. 평등권 침해 영창처분은 병에 대한 징계수단이고 장교ㆍ준사관 및 부사관에 대해서 는 영창처분을 부과할 수 없다. 비교법적으로 프랑스는 장교와 병 모두에 대해 영창처분이 가능하며, 독일도 영창처분의 대상을 병으로만 한정하지 않고 있다. 장교ㆍ준사관 및 부사관의 경우에도 조직 내 지휘권 확립 및 복 무규율 준수를 강제하기 위해 규율 위반자에 대한 제재 조치가 요구되는데 군인에 대한 징계 중 유일하게 신체의 자유를 제한하는 영창처분을 병에게 만 적용할 이유가 전혀 없으며, 병이라고 하여 사기진작이나 권위향상이 불 필요하다고 볼 사정도 없다. 장교ㆍ준사관 및 부사관과 병을 구분하여 병에 대해서만 인신구속 방식의 징계처분을 적용하는 것은, 병을 명령과 지휘통 솔의 대상으로만 보고 그들의 인권을 경시하는 태도가 반영된 것이다. 영창 처분을 함에 있어 장교ㆍ준사관 및 부사관과 병의 차별을 정당화 할 아무런 합리적인 근거가 없다는 점에서 영장처분은 「헌법」 제11조 평등원칙에 위 반된다. 라. 외국 입법례 군의 영창제도는 구한말 일본 육군의 "육군징벌령"에서 징벌의 한 종류 로 규정하고 있던 영창제도를 도입한 것으로 추정되고 있는데, "육군징벌령" 은 1946년 폐지되었고, 현재 일본의 자위대법은 징계처분으로 신체를 구금 하는 제도를 두고 있지 않다. 독일기본법은 형사절차 여부를 불문하고 모든 자유 박탈의 허용과 계 속은 법관만이 결정하도록 규정하고 있다. 독일의 군징계법은 단순 자유박 탈에 해당하는 근신처분을 규정하고 있는데, 이는 관할권이 있는 군부대법 원의 법관이 동의하는 경우에만 부과될 수 있다. 미국 통일군사법전은 지휘관이 사소한 의무위반 행위에 대하여 행하는 비사법적 징계의 하나로 교정구금(correctional custody)을 규정하고 있다. 이는 물리적으로 구금되는 징계로서 우리나라의 영창제도와 유사한 면이 있지만, 징계대상자는 비사법적 징계처분이 확정되기 전까지 언제든지 군사 법원의 재판을 청구할 수 있고, 이 경우 비사법적 징계절차는 종료된다. 이와 같이 외국의 입법례와 비교하더라도 법관이 전혀 관여할 여지가 없는 징계로서의 영창처분은 그 유례를 찾기 어렵다. 4. 법률안에 따른 군기교육의 문제점 가. 복무기간 미산입 문제 「군인사법 일부개정법률안(대안)」에 따르면, 영창을 대체하는 군기교육 이란 국방부령으로 정하는 기관에서 군인 정신ㆍ복무 태도 교육 등의 교육 훈련을 시키는 것을 말하는데, 그 기간은 15일 이내이며, 기존의 영창처분 과 마찬가지로 군기교육 일수는 현역복무기간에 산입하지 아니한다. 이에 대하여 군기교육 일수가 현역 복무기간에 산입되지 않음으로 인해 이중처 벌의 문제가 있다는, 기존 영창제도에 대한 비판이 그대로 적용된다. 영창 처분일수를 복무기간에 포함시키면 안 되는 논리적 근거가 뚜렷하지 않은 상황에서, 군기교육은 복무규율상의 처분으로서 그 처분기간 동안 군인으로 서의 신분에 변동이 있는 것이 아니므로, 군기교육 일수의 복무기간 불산입 은 이중처벌이라는 비판을 면하기 어렵다. 「군인사법」 제57조 제1항 제3호는 간부의 징계처분으로 정직을 규정하 고 있는데, 정직은 그 직책은 유지하나 직무에 종사하지 못하고 일정한 장 소에서 근신하게 하는 것으로, 그 기간은 1개월 이상 3개월 이하로 하며, 정직기간 중 보수의 3분의 2에 해당하는 금액을 감액하는 것이다. 이에 따 르면 간부가 정직처분으로 그 직무에서 배제되는 경우 그 기간이 복무일수 에서 제외되지 않는데, 병이 군기교육으로 군인으로의 신분을 유지한 채 교 육ㆍ훈련을 받는 기간을 복무일수에서 제외하는 것은 부당한 차별이다. 한편 「병역법」 제18조 제3항은 현역병의 복무기간에 산입되지 않는 경 우로 ①현역병이 징역·금고·구류의 형을 받은 경우 그 형의 집행일수, ②영 창처분을 받은 경우 영창처분일수, ③복무를 이탈한 경우 복무이탈일수를 규정하고 있다. 이에 따르면 형사 구속되었다가 기소유예 처분을 받은 경우 와 같은 미결구금기간은 복무일수에서 제외되지 않게 되는데, 그보다 경미 한 행정벌에 불구한 군기교육 일수가 복무일수에서 배제되는 것은 불합리 하다. 나. 군기교육의 내용 아직 군기교육의 구체적인 내용이 정해지지는 않았지만 육체 훈련 위 주의 군기교육을 도입한다면 「고문 및 그 밖의 잔혹한, 비인도적인 또는 굴 욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약(Convention against Torture and Other, Inhuman or Degrading Treatment or Punishiment)」에서 금지하고 있는 고문에 해당할 수 있음에 주의하여야 한다. 군기교육으로 교정ㆍ교화의 목적을 달성하면서 인권친화적인 교육프로그램이 도입되어야 한다. 참고로, 경찰은 의무경찰에 대한 영창처분의 집행 방식이 인권 침해적 이라는 비판을 수용하여 2013년부터 영창처분의 집행방식을 "경찰서 유치장 구금"에서 "의무경찰 징계자 특별교육"으로 개선하였다. 이에 따르면 지방청 별 교육센터에서 영창을 집행하고, 제식, PT, 구보 등의 체력훈련과 교육으 로 구성된 표준 교육 프로그램을 마련하여 운영하고 있다. 군 영창을 대체 하는 새로운 제도 역시 처벌이나 제재보다는, 원활한 임무 복귀 및 적응을 염두에 둔 교정ㆍ교화를 목적으로 하여야 한다. 다. 군기교육의 명칭 또한, 현재 영창제도 폐지 후 도입될 제도로 "군기교육대"라는 용어가 통용되고 있는데, 군기교육대는 그 구체적인 내용과 상관없이 과거 국가폭 력의 상징인 삼청교육대의 부정적인 이미지를 연상시키는바, 인권침해의 산 물인 기존 영창제도를 폐지하는 취지에 맞게 교정ㆍ교화에 중점을 둔 적합 한 명칭을 고안할 필요가 있다. Ⅳ. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제25조 제1항에 따라 주문과 같 이 의견을 표명한다.