군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(안) 및 시행규칙(안)에 대한 의견표명

1. 의견표명 배경 국방부장관은 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」이 2015. 12. 29. 제 정됨에 따라 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령(안)」(이하 “시 행령(안)”이라 한다)과 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행규칙( 안)」(이하 “시행규칙(안)”이라 한다)을 국가인권위원회에 송부하여 인권관 련 사안에 대한 의견조회를 요청하였다. 이에 국가인권위원회는 「국가인권위원회법」 제25조 제1항에 따라 본 법령안이 인권침해의 소지가 있는지에 대하여 검토하였다. 2. 판단기준 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」, 「국가인권위원회법」 제8조, 제 19조, 제22조, 「국가공무원법」을 판단기준으로 삼았고, 「국가공무원복무 규정」, 「군인복무규율」, 「인권침해 사건 조사·처리 및 구금·보호시설의 실태조사에 관한 규칙(법무부령 제745호)」을 참고하였다. 3. 판단 가. 국가인권위원회와의 업무 협의 등 1) 군인복무정책심의위원회의 기본권 보장 관련 업무 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법(이하 “기본법”이라 한다)」 제8 조(군인복무정책심의위원회의 설치)는 국방부장관 소속으로 군인복무정책 심의위원회를 두도록 하고, 심의사항 제1호에 “군인의 기본권 보장에 관한 사항“을 명시하고 있다. 이는 군인복무와 관련하여 중요한 의미를 갖는 군 인의 기본권 관련 기본 원칙을 군인복무정책심의위원회에서 심의하는 것으 로 인권 업무 전담기관인 국가인권위원회와의 긴밀한 협의를 거쳐 추진되 어야 할 필요가 있다. 이와 관련하여「국가인권위원회법」 제19조(업무) 제1호는 인권에 관한 법령·제도·정책·관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명을 명시하고 있고, 같은 법 제22조(자료제출 및 사실 조 회)는 위원회는 그 업무를 수행하기 위하여 필요하다고 인정하면 관계기관 등에 필요한 자료 등의 제출이나 사실 조회를 요구할 수 있다고 명시하고 있다. 따라서 기본법 제7조에 따라 5년마다 군인복무정책심의위원회의 심의 를 거쳐 수립하도록 되어 있는 “군인복무기본정책”에 같은 법 제8조 제1호 “군인의 기본권 보장에 관한 사항“을 포함하여 수립할 경우 국가인권위원회 와의 사전 협의 및 사후 통보를 하도록 시행령(안) 제4조에 규정할 필요가 있다. 2) 기본권 침해조사 대상의 제한 시행령(안) 제47조(기본권 침해조사 등)제1항은 “국방부장관, 각 군 참 모총장 또는 군 수사기관의 장 등은 신고 또는 진정, 상담 등에 의하여 군 인에 대한 기본권 침해 사실을 인지한 경우 국방부령이 정하는 대로 그 사 실 여부를 확인·조사하여야 한다“고 규정하고, 제2항은 “국방부장관 및 각 군 참모총장은 병영내 기본권보호실태 점검 또는 제도개선 확인 등을 위해 매년 1회 이상 국방부령이 정하는 대로 기본권 실태조사를 실시하여야 한 다“고 명시하고 있다. 그러나 상위법인 기본법 제42조(군인권보호관)는 “군인의 기본권 보장 및 기본권 침해에 대한 권리구제를 위하여 군인권보호관을 두도록“ 하고, 군인권보호관의 조직과 업무 및 운영 등에 관하여는 따로 법률로 정한다고 명시하고 있다. 또한 같은 법 제43조(신고의무 등) 제1항은 “군인은 병영생 활에서 다른 군인이 구타, 폭언, 가혹행위 및 집단 따돌림 등 사적 제재를 하거나, 성추행 및 성폭력 행위를 한 사실을 알게 된 경우에는 즉시 상관에 게 보고하거나 제42조 제1항에 따른 군인권보호관 또는 군 수사기관 등에 신고하여야 한다“고 규정하고, 동조 제2항은 “군인은 제1항과 관련된 사항 에 대하여 별도로 「국가인권위원회법」, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 또는 그 밖의 다른 법령에서 정하는 방법에 따 라 국가인권위원회 등에 진정을 할 수 있다“고 명시하고 있다. 위 조항을 검토할 때 군인권보호관에 관한 법률은 아직 제정되지 않았 으므로 기본법 제43조 제1항에 따른 신고 기관은 군 수사기관 등이고, 기본 법은 신고만을 규정했을 뿐 진정에 대해서는 명시하지 않고 있어 시행령 (안) 제47조 및 시행규칙(안) 제10조의 “진정”은 국가인권위원회 등 외부기 관을 통한 권리구제절차를 가리키는 것으로 보아야 하며, 이는 기본법에서 언급하지 않은 사항을 포함한 것이므로 이를 삭제하여 ”기본법 제43조에 따른 군 수사기관 등에의 신고, 상담 등“으로 한정할 필요가 있다. 3) 국가인권위원회 조사 사건에 대한 처리 시행령(안) 제47조 등에 의하여 군 수사기관이 기본권 침해 사실을 인 지하고 조사할 경우 「국가인권위원회법」 제4장에서 정한 조사와 구제의 절차와 중복될 가능성이 있으며, 이와 관련한 업무의 조율이 필요할 수 있다. 이와 유사한 경우에 대하여 법무부에서는 다음과 같이 인권침해 사건 을 처리하고 있으므로 이를 참고할 필요가 있다. 법무부령인 「인권침해 사 건 조사·처리 및 구금·보호시설의 실태조사에 관한 규칙」 제9조 제1항 제 11호와 제12호는 “진정의 내용과 같은 내용에 대하여 이미 국가인권위원회 에서 조사가 진행 중이거나 완료된 사실이 확인된 경우“, “법무부 인권국에 서 이미 조사 중인 사건과 같은 내용에 대하여 진정인이 국가인권위원회에 진정을 제출한 경우“ 각하한다고 명시하고, 같은 규칙 제9조 제3항은 “진정 에 대한 조사를 시작한 후에도 그 진정이 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 각하할 수 있다“고 규정하고 있다. 또한 같은 규칙 제10조 제3 항은 “제9조 제1항 제11호 및 제12호에 해당되어 국가인권위원회에 넘길 필요가 있는 경우에는 각하하지 아니하고 국가인권위원회에 넘길 수 있다 “고 규정하고 있다. 따라서 위 법무부령에 따른 기본권 침해 조사와 군 수사기관이 실시하 는 신고사건 조사가 절차와 내용에서 유사하다는 점, 국가인권위원회가 인 권 담당 국가기관으로 법무부 등 유관기관과 업무 협의 시스템을 구축해 왔다는 점 등을 종합적으로 고려할 때 시행령(안) 제47조에 국가인권위원회 가 조사중이거나 조사완료된 사안일 경우, 또는 조사중 국가인권위원회에 진정이 제기될 경우 조사를 종결하고 국가인권위원회로 이첩하도록 하는 규정을 신설할 필요가 있다. 4) 기본권 실태조사 및 직권조사 사전 협의 기본법 제42조는 군인권보호관을 명시하고, 군인권보호관의 조직, 업무, 운영 등에 대해서는 법률로 정하도록 명시하고 있으나, 현재 법률은 제정되 지 않은 상태다. 한편 시행령(안) 제47조(기본권 침해조사 등) 제2항은 “국 방부장관 및 각 군 참모총장은 병영 내 기본권보호실태 점검 또는 제도개 선 확인 등을 위해 매년 1회 이상 국방부령이 정하는 대로 기본권 실태조 사를 실시하여야 한다“고 명시하고, 시행규칙(안) 제10조 제1항(직권조사 등)은 “국방부장관 및 각 군 참모총장은 신고 또는 진정이 없는 경우에도 군내 기본권 침해가 있다고 믿을만한 상당한 근거가 있고, 그 내용이 중대 하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다“고 명시하고 있다. 「국가인권위원회법」 제19조(업무) 제4호는 “인권상황에 대한 실태조 사“를 명시하고, 같은 법 제22조 제1항은 “위원회는 그 업무를 수행하기 위 하여 필요하다고 인정하면 관계기관 등에 필요한 자료 등의 제출이나 사실 조회를 요구할 수 있다“고 규정하고 있으며, 같은 법 제30조 제3항은 “진정 이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다“고 명 시하고 있다. 이와 관련하여 기본법 제42조에 군인권보호관을 두도록 한 취지를 연 혁적으로 살펴볼 필요가 있다. 2014년 군부대에서 윤일병 사망 사건, 임병 장 총기난사 사건 등이 발생하자, 국회는 2015. 4. 병영문화혁신특별위원회 를 구성한 뒤 논의과정에서 군옴부즈만 제도의 도입에 합의하였고, 2015. 11. 25. 여야 합의로 군인권보호관을 국가인권위원회에 설치하는 방안을 도 출하였다. 위 사항을 종합적으로 검토할 때 군인권보호관의 조직·업무·운영 등은 법률로 정하여야 하므로, 시행령에 기본권 실태조사를 규정하거나 시행규칙 에 직권조사를 명시하는 것은 법률이 위임한 사항으로 보기 어렵다. 또한 시행령(안)에 명시된 기본권 실태조사는 군의 인권상황을 파악하 는 중요한 자료로서 국가인권위원회가 정책권고 또는 의견표명 시 참고자 료 등으로 검토해야 할 사항이며, 시행규칙(안)에 규정된 직권조사의 경우 「국가인권위원회법」에 명시된 직권조사와 기준이 동일하여 두 기관이 동 시에 직권조사에 착수할 가능성도 있다. 따라서 시행령(안) 제47조의 실태조사 및 시행규칙 제10조의 직권조사 에 대해서는 국가인권위원회에 사전 통지하도록 하여 불필요한 업무 중복 이나 권한 다툼을 예방할 필요가 있다. 나. 군인 기본권 보호 1) 육아 시간 허가 대상 제한 기본법 제18조(휴가 등의 보장)는 “군인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 휴가·외출·외박을 보장받는다“고 규정하고 있고, 시행령(안) 제16조부 터 제24조까지 휴가의 종류 및 대상을 규정하고 있는데, 시행령(안) 제19조 (청원휴가) 제6항은 육아 시간 허가와 관련하여 “생후 1년 미만의 유아를 가진 여성 군인에 대하여 1일 1시간“으로 명시하고 있다. 그러나 육아는 여성에게만 부여되는 의무가 아니라 부모에게 공통적으 로 부여되는 것인바, 양성평등의 원칙에 의거 시행령(안) 제19조 제6항에서 “여성“을 삭제할 필요가 있다. 2) 영리행위의 과도한 제한 기본법 제30조(영리행위 및 겸직 금지) 제1항은 “군인은 군무 외에 영 리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하며 국방부장관의 허가를 받지 아 니하고는 다른 직무를 겸할 수 없다“고 명시하고, 제2항은 “제1항에 따른 영리를 목적으로 하는 업무의 범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다 “고 명시하고 있다. 또한 시행령(안) 제27조(영리행위 금지)는 “영리를 목적 으로 하는 업무의 범위“를 각 호로 규정하고, 제4호에서 “보수, 대가 등 재 산상의 이득을 목적으로 하는 업무를 행하는 것“을 명시하고 있다. 시행령(안) 제27조(영리행위 금지)의 각 호는 「국가공무원 복무규정」 제25조를 차용하면서 일부 문구를 삭제하였는데, 「국가공무원 복무규정」 은 각 호를 명시하기에 앞서 “공무원의 직무 능률을 떨어뜨리거나, 공무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취득하거 나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우“로 한정하였다. 또 한 시행령(안) 제27조는 「국가공무원 복무규정」 제4호에서 “계속적으로 “를 삭제하여 사실상 금지 범위를 확대하였다. 위 사항을 고려하여 시행령(안)을 검토하면, 제27조 제4호를 해석함에 있어 학교에서 강연을 하거나 토론회에 참석하여 일정한 보수를 받는 경우 까지 명백히 제외하고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 순수 학술 목적 등의 행사 참여까지 규제될 우려가 있으므로, 시행령(안) 제27조 제4호의 규제 대상을 명확히 하기 위해 “보수, 대가 등 계속적으로 재산상의 이득을 취하 는 업무를 행하는 것“으로 수정할 필요가 있다. 3) 사회단체 가입 제한 기본법 제31조(집단행위의 금지) 제1항은 군인의 집단행위 금지를 규정 하고, 제2항은 “군인이 사회단체에 가입하고자 하는 경우에는 국방부장관의 허가를 받아야 한다. 다만 순수한 학술·문화·체육·친목·종교 활동을 목적으 로 하는 단체 등 대통령령으로 정하는 단체의 경우에는 그러하지 아니하다 “고 규정하고, 제3항은 “국방부장관은 제2항 단서에 따른 단체의 목적이나 활동이 군인의 의무에 위반되거나 직무 수행에 지장을 준다고 인정하는 경 우에는 그 단체의 가입을 제한하거나 탈퇴를 명할 수 있다“고 명시하고 있 다. 시행령(안) 제29조(사회단체 가입 허가기준)는 “기본법 제31조 제2항에 따른 순수한 학술·문화·체육·친목·종교 활동을 목적으로 하는 단체 등은 다 음 각 호에 해당되는 단체로 한정한다“고 전제하고, “1. 단체의 설립 목적, 강령, 활동이 군인의 의무에 반하지 않거나 임무수행에 영향을 미치지 아니 하는 단체, 2. 법에 의해 설립된 단체로서 불법적인 활동을 하지 아니하는 단체, 3. 공익 및 봉사를 위한 단체, 4. 단체의 활동이 군인의 품위와 명예 를 실추시키지 아니하는 단체“로 명시하고 있다. 위 조항을 검토할 때 기본법 제31조 제2항은 “순수한 학술·문화·체육· 친목·종교 활동을 목적으로 하는 단체“ 등에 대해서는 국방부장관의 허가 없이 가입할 수 있다고 규정한 것으로 보아야 하고, 제3항은 제2항에 명시 된 단체라도 그 목적이나 활동이 군인의 의무에 위반되거나 직무 수행에 지장을 준다고 인정되는 경우에 한해 예외적으로 가입이 제한되거나 탈퇴 를 명할 수 있다고 명시하고 있다. 그러나 시행령(안) 제29조는 기본법에서 천명한 "원칙적 허용, 예외적 제한"에도 불구하고 “순수한 학술·문화·체육·친목·종교 활동을 목적으로 하 는 단체“를 다시 설시하고, 각 호에 해당하는 단체에 대해서만 허가한다고 가입제한을 오히려 강화하고 있다. 이는 기본법이 "원칙적 허용, 예외적 제한"만을 명시했을 뿐, 그에 대한 세부적 제한을 시행령에 위임하지 않았음에도, 시행령(안)이 각 호의 규정 으로 기본법조차 구속하고 있는 것이다. 또한 기본법에서 이미 가입단체 제 한의 범위를 설시한 만큼, 이에 위배되는 단체의 경우는 기본법 제31조 제3 항의 권한 규정에 따라 직접 규제가 가능하다고 할 것이다. 따라서 시행령(안) 제29조를 “허가 없이 가입할 수 있는 사회단체의 범 위“로 수정하고, 제1항에서 “법 제31조 제2항에 따른 순수한 학술·문화·체 육·친목·종교 활동을 목적으로 하는 단체“로 하고, 제2항으로 “그 밖의 아 래 각 호에 해당하는 단체“를 신설하여 임의적으로 군인의 사회단체 가입 을 제한할 수 없도록 기본법의 입법 취지를 살릴 필요가 있다. 4) 고충심사 청구 방식의 다양화 기본법 제40조(고충 처리)는 “군인은 근무여건·인사관리 및 신상문제 등에 관하여 군인고충심사위원회에 고충 심사를 청구할 수 있다“고 규정하 고, 시행령(안) 제36조 제1항은 “고충심사를 청구하려는 장교·준사관 또는 부사관, 병(이하 “청구인”이라 한다)은 다음 각 호의 사항을 적은 고충심사 청구서(이하 “청구서”라 한다)를 설치기관의 장에게 제출하여야 한다“고 명 시하고 있다. 따라서 시행령(안) 제36조에 의하면 청구인은 고충심사 청구를 문서로 만 할 수 있다. 그러나 병사들의 경우 서면으로 고충심사 청구를 할 경우 접수과정에서 노출될 수 있다는 부담을 가질 수 있다. 따라서 시행령(안) 제36조에 전화 또는 전자우편 등에 의한 고충심사 청구 방식을 추가하여 청구에 대한 부담을 줄이고 청구인의 신상이 최대한 보호될 수 있는 방식 을 청구인이 직접 선택할 수 있도록 다양한 방식을 도입할 필요가 있다. 5) 특별근무에 따른 적절한 휴식 보장 기본법 제46조(특별근무) 제1항은 “부대의 인원과 재산을 보호하고 규 율과 보안을 유지하며 각종 사고를 예방하고 비상사태에 대비하기 위하여 부대별로 당직근무·영내위병근무 등 특별근무를 실시한다“고 규정하고, 제3 항은 특별근무의 구분 및 실시 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 명시하고 있으나, 시행령(안)에는 「국가공무원 복무규정」이나 「경찰공무 원 복무규정」에 명시된 특별근무에 따른 휴식 보장을 규정하고 있지 않다. 이와 관련 「국가공무원 복무규정」 제11조 제2항은 “행정기관의 장은 제1항에 따라 토요일 또는 공휴일에 근무를 한 공무원에 대하여 그 다음 정상근무일을 휴무하게 할 수 있다. 다만, 해당 행정기관의 업무 사정이나 그 밖의 부득이한 사유가 있는 경우에는 다른 정상근무일을 지정하여 휴무 하게 할 수 있다”고 명시하고 있다. 또한 「경찰공무원 복무규정」 제19조 (연일근무자 등의 휴무)에는 특별한 사정이 없는 한 "연일근무자 및 공휴일 근무자에 대하여는 그 다음날 1일의 휴무"를, "당직 또는 철야근무자에 대하 여는 다음 날 오후 2시를 기준으로 하여 오전 또는 오후의 휴무"를 보장하 고 있다. 국가인권위원회 진정사건 자료 등을 검토할 때 야전부대에서 당직근무 후 충분한 휴식을 취하지 못했다는 사례가 지속적으로 접수되고 있고, 과로 후 휴식을 갖지 못할 경우 안전사고 발생 가능성이 높다는 점에서 각별한 주의가 요구된다고 할 것이다. 따라서 시행령(안) 제48조에 특별근무한 군인의 휴식을 보장할 수 있는 조 항을 신설할 필요가 있다. 다. 군인복무정책심의위원회 위원 결격사유 관련 1) 위원의 결격사유 기본법 제9조(위원회의 구성 등) 제2항은 군인복무정책심의위원회의 구 성을 규정하고, 제2항은 위원장은 국방부장관으로 하고, 위원에 대해 1. 합 참의장, 각 군 참모총장 및 해병대 사령관, 2. 국회 소관 상임위원회에서 추 천하는 사람 중에서 국방부장관이 위촉하는 사람 3명, 3. 군인의 기본권 보 장 등에 관하여 전문적 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 국방부장관이 위촉하는 사람 3명으로 명시하고, 제4항은 그 밖의 위원회의 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 명시하고 있다. 또한 시행령(안) 제7조(위원 회 결격사유 등) 제1항 제3호는 "정당의 당원"을 명시하고 있다. 기본법 제9조는 군인복무정책심의위원회의 구성을 규정하고 제4항에서 군인복무정책심의위원회의 운영에 관한 사항에 대해서만 시행령에 위임하 였을 뿐, 결격사유를 위임하지 않았으므로 위원의 자격 제한은 기본법과 동 등한 법률에 의해서만 가능하다고 할 것이다. 시행령(안) 제7조 결격사유의 내용을 보면 「국가인권위원회법」 제9조(위원의 결격사유)를 그대로 차용 한 것으로 보이는데, 이를 보더라도 위원의 자격제한이 법률에 의해서만 가 능하다는 것을 보여준다 할 것이다. 위 내용을 종합하여 기본법 제9조와 시행령(안) 제7조를 검토할 때 군 인이 아닌 사람 중에서 위원으로 위촉될 수 있는데, 이 중 국회 소관 상임 위원회가 추천하는 3인이 직접적으로 해당한다. 만일 국회가 민간 전문가를 추천하는데 있어서 "정당의 당원"을 배제하고자 한다면 그에 합당한 근거가 있어야 하고 결격사유는 법률에 의해 명시되어야 할 것이다. 그러나 기본법 은 그에 관해 아무런 규정이 없으므로 시행령(안) 제7조 제1항 제3호는 기 본법의 위임 범위를 벗어나 국회의 추천권을 임의로 제한한 조항이라 할 것이므로 삭제할 필요가 있다. 2) 위원의 해임 사유 시행령(안) 제7조 제2항은 “위원장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 게 된 때에는 그 위원을 해임할 수 있다“고 규정하고, 제1호에서 “신체상 또는 정신상의 장애로 직무를 수행할 수 없다고 인정된 때“라고 명시하고 있다. “신체상 또는 정신상의 장애“라는 문구는 장애인에 대한 차별과 편견 을 조성할 수 있다는 문제가 제기되어 「국가인권위원회법」 제8조(위원의 신분보장)에 대해서도 국회 운영위원회 등에서 검토되어 2016. 2. “장기간의 심신쇠약“으로 개정된 사실이 있다. 따라서 시행령 제7조 제2항 제1호는 “장기간의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없다고 인정된 때“로 수정할 필요가 있다. 4. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」제25조 제1항에 따라 주문과 같이 의견을 표명한다.