복무 중 성전환 군인에 대한 의무조사 및 전역처분 부당

1. 진정요지 피해자는 ○군하사로 군 복무 중 2019. 12. 남성에서 여성으로 성전환수 술을 하였다. 그런데 피진정인은 복무 중 성전환 수술을 한 장병에 불이익 을 주는 법규정이 존재하지 않음에도 불구하고, 「군인사법 시행규칙」 등의 심신장애 기준을 피해자에게 적용하여 의무조사를 실시하고, 이를 토대로 전역심사위원회를 개최하여 피해자를 전역 조치 하였다. 2. 당사자의 주장 가. 진정인 진정요지와 같다. 나. 피해자 「군인사법 시행규칙」의 취지에 따르면 "심신장애"란 복무를 할 수 없는 장애를 발생시키는 것을 말하는데, 피해자의 경우 성전환 수술로 성주체성 장애를 제거한 것이므로 건강상태는 악화된 것이 아닌 오히려 개선된 것이 다.또한 피해자는 ○○병원에 입원하여 의사하고 상담하는 과정에서 성전 환 수술을 받는 게 낫다는 조언을 들었고, 이를 지휘관 및 여단장에게도 보 고한 이후 성전환 수술을 받은 것이다. 다. 피진정인 피해자는 2017. 3. 1. 남군 부사관으로 임관하여 ○군 ○○○여단 조종 수로 근무하였던 사람으로서, 2019. 11. 26.부터 같은 해 12. 22.까지 사적 국외여행 허가를 받아 2019. 11. 29.경 태국에서 성전환 수술을 받았다. 이 후 피해자는 2019.12.23.국군○○병원에 입원하여 2019.12.26.의무조사 를 통해 심신장애 3급 판정을 받았다. 이에 따라 육군본부 보통 전공상심사 위원회는 2020. 1. 9. 피해자에 대하여 "비전공상" 결정을 하였고, 같은 달 22일 전역심사위원회를 개최하기로 하고, 같은 달 10일 피해자에게 이를 통 보하였다.피해자는 같은 달 16일 전역심사기일 연기를 신청했는데,○군본 부는 같은 달 20일 심사일정 연기 불가를 통보하였고 당초 결정되었던 22 일에 전역심사위원회를 개최하였다. 피해자에 대한 전역심사위원회 심사는 「군인사법」 제37조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제50조, 같은 법 시행규칙 제53조 제1항 제2호에 근거한다. 피해자는 국군○○병원에서 「군인사법 시행규칙」별표 1의 기준에 따라 음 경상실 5급, 고환결손으로 5급으로 각 판정받은 후 별표 2에 따라 심신장애 3급으로 최종 판정되었다. 피해자의 계속 복무 여부는 현행 법령에 따라 결 정될 수밖에 없으며, 성전환자의 군 복무 여부는 군의 특수성, 국민적 공감 대, 법적인 문제 등을 종합하여 정책적으로 결정해야 할 사안이다. 피해자 의 계속복무 의사에도 전역 처분을 한 것이 재량권을 일탈했다는 주장에 대해서는, 전역심사위원회는 의무조사보고서와 피해자 본인 진술 등을 기초 로, 「군인사법 시행규칙」 제53조 제3항 제1호에 따라 피해자가 고의로 심신 장애를 초래하였고, 제53조 제3항 제2호에 의거 당해 병과와 계급에서 임무 수행이 곤란하다고 판단하여, 전역 처분을 결정하였다. ○군은 부사관 선발 시 남군과 여군을 구별하여 선발하고 있고, 그 선 발기준도 다르게 정하고 있으며, 성전환자가 군에 입대하는 것은 법령에 따 라 제한하고 있다. 병사의 경우 「병역법」 제11조 제4항, 「병역법 시행령」 제136조, 병역판정 신체검사 중 검사규칙(국방부령) 별표5에 따라 입대를 제한하고, 장교의 경우에는 「군인사법」 제13조, 같은 법 시행령 제9조, 같은 법 시행규칙 제6조 제2호, 부사관의 경우에는 「군인사법」 제13조, 제14조의 위임을 받아 육군참모총장이 정한 육군규정 107 인력획득 및 임관 규정, 육 군규정 161 건강관리 규정 별표 2에 따라 성전환자의 임관을 제한하고 있 다. 피해자는 2017년 민간(남군) 부사관 모집에 응시하여 남군 신체검사 및 체력검정 기준을 통과한 후 복무하다 성전환 수술을 하였으며, 법원의 성별 정정허가신청 사건 결정일 이후로 전역심사위원회를 연기해줄 것을 요청하 고 피해자에 대한 성별정정허가신청 사건 인용 시 피해자에게는 여군의 신 체등위 기준이 적용되어야 한다고 주장하고 있으나, 이는 군의 특수성, 국 민적 공감대, 법적인 문제에 대한 정책판단이 필요한 사안이다. 성전환자의 군 복무 여부에 대하여 국민적 공감대가 형성되지 않은 상황과 관련 법령 이 정비되지 않은 상태에서 피해자의 계속 복무가 임시적으로 인정되는 경 우 국방임무 수행에 혼란을 초래할 수 있다. 향후 성전환자의 군복무 여부 는 국방부를 포함한 각 부서 간의 협력, 국민의 폭넓은 여론 수렴 등을 통 한 신중한 정책결정 절차가 필요하다. 3. 인정사실 진정인의 진정서, 피진정인 및 참고인의 진술서, 전문가 자문의견, 진정인 및 피진정인 전화조사 보고 등의 자료에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정 된다. 가. 피해자는 ○군 제○○○여단 제○○○○대대에서 근무하다 소속부대 에 성정체성과 관련된 보고를 하였고, 정상적인 국외여행 절차를 거친 후 2019. 11. 27. 출국하여, 2019. 11. 29. 태국에서 성전환 수술을 받고, 2019. 12. 20.에 정상 복귀하여 2019. 12. 23.부터 국군○○병원 비뇨기과에서 가료 받다가 2020. 2. 6. 퇴원하였다. 나. 국군○○병원은 피해자가 성전환수술을 마친 후 피해자에 대한 심신 장애의 정도를 조사하고 판정하기 위한 의무조사를 진행하였고, 피해자에게 "양측성 고환 결손", "완전 귀두부 상실 및 음경발기력을 완전히 상실한 경 우"에 해당한다는 조사결과를 ○군본부에 보고하였다.이에 ○군본부는 「군 인 사법 시행규칙」제53조(전역 등의 기준)제1항 제2호에 따라 피해자를 전역심사 위원회에 회부하였다. 다. 피해자는 2019. 12. 26. ○○지방법원에 성별을 "남"에서 "여"로 정정하 는 가족관계등록부 정정 허가신청을 하여 2020. 2. 10. 여성으로 등록부정정 허가가 완료되었다. 라. 피해자는 2020. 1. 16. ○군참모총장에게 ○○지방법원의 가족관계등 록부 정정 허가신청의 결정이 내려질 때까지 전역심사위원회의 심사기일을 연기해줄 것을 신청하였으나, 육군은 2020. 1. 20. 예정된 2020. 1. 22.의 심 사기일을 그대로 유지하겠다는 답변을 하였고, 2020. 1. 22. 전역심사위원회 심사 결과 전역처분서를 피해자에게 통지하였다. 마. 최근 3년간(2017. 1. 1.∼2019. 12. 31.) 심신장애 3급 이상으로 판정된 사례는 총 194건1)이다. 이중 전역심사에서 전역으로 결정된 건수는 30건2) (15.5%)이며, 이는 모두 본인이 희망하여 전역한 사례이다. 4. 판단 가. 판단기준 1) 장교 54건, 부사관 140건 2) 장교 12건, 부사관 18건 헌법 제10조는 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 및 그리고 행복 추구의 권리를 규정하고 있고, 제12조 제1항은 모든 국민의 신체의 자유를 명시하고 있으며, 제37조 제2항은 기본권 제한의 경우 법률유보의 원칙을 명시하고 있다. 나. 이 사건 전역 처분의 인권침해 여부 피진정인은 이 사건 피해자의 성전환 수술 이후 「군인사법」 제37조 및 같은 법 시행규칙 제49조, 제50조, 제51조에 근거하여 의무조사를 실시하였 고, "양측성 고환 결손", "완전 귀두부 상실 및 음경발기력을 완전히 상실한 경우"로서 심신장애 3급에 해당한다는 결과에 따라 전역심사위원회를 개최 하여 피해자를 전역 처분 하였다. 그런데, 이 사건 전역 처분의 결정은 피해자의 당시 건강상태가 "심신 장애"의 범위에 해당하는 것을 전제로 하는 것인데, 과연 이 사건 피해자를 「군인사법」 제37조 제1항 제1호의 "심신장애인"으로 정의할 수 있는 것인지 의문이다. 「군인사법」에 별도의 심신장애인을 정의하는 규정이 없는 상황에 서, 장애를 "신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일 상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태"라고 정의하고 하고 있는 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제2조와, 군 복무 중 예상할 수 있는 질병이나 신체손상, 정신질환 등의 기능장애를 폭넓게 망라하고 있 는 「군인사법 시행규칙」 별표 1을 참고해 볼 때, 자신의 신체와 성정체성의 일치를 목적으로 성전환수술을 실시한 사람을 심신장애인에 해당한다고 볼 근거는 어디에서도 찾을 수 없다. 전역 처분과 같이 군인의 신분을 박탈하는 침해적인 처분에서 그 근거 되는 규정을 해석함에 있어서는 엄격한 기준이 적용되어야 한다. 성별정체 성의 불일치를 정신장애로 보지 않는 세계 정신보건 전문기관들의 공통된 의견을 감안하면, 성별정체성의 일치를 위한 성전환 수술을 정신적 기능장 애로 보긴 어렵다. 신체적 기능장애 측면에서 볼 때, 피진정인은 음경과 고 환의 상실이라는 피해자 신체외관상의 변화만으로 심신장애 등급표상의 기 준을 적용시켰으나, 피해자의 신체변화는 주지하는 바와 같이 성별정체성의 일치를 위해 검증된 의학적 수술의 방법을 스스로 선택한 것이므로, "신체 훼손"의 개념과 동일시 할 수 없고, "기능장애" 또는 "기능상실"에 해당한다 고도 볼 수 없다. 따라서 피진정인은 명확한 법률적 근거 없이 자의적으로 성전환 수술을 심신장애의 요건으로 해석하여 피해자를 전역 처분한 것이 다. 아울러 2020. 7. 29. 유엔인권최고대표 사무소가 성적지향과 성 정체성에 기초한 폭력과 차별에 대항하는 보호에 관한 독립전문가, 모든 이의 달성 가능한 최상의 신체 및 정신건강 수준을 누릴 권리에 관한 특별보고관, 사 생활의 권리에 관한 특별보고관, 여성과 소녀 차별에 관한 실무위원회 위원 장 공동명의로, 피진정인이 피해자의 남성 성기 제거가 「군인사법」 제37조 제1항의 심신장애에 해당한다고 판단하는 것은 성적 다양성(gender diversit y)을 병리(pathology)에 해당한다고 보는 것으로서, 국제질병분류(Internatio nal Classification of Diseases) 제11판에 위배되며, 피해자에 대한 전역처분 은 피해자의 일할 권리를 침해하고 성정체성에 기초한 차별을 금지하는 국 제인권법을 위반할 소지가 있으며, 전역처분을 통해 직업안정성 뿐만 아니 라 생계의 더 큰 위협을 가져올 수도 있다고 우려를 표하는 의견서를 대한 민국 정부에 보냄과 동시에 관련 정보를 요청하였다는 점을 군 당국은 엄 중하게 받아들일 필요가 있다. 한편, 이 사건 전역 처분에는 성전환 수술을 한 이 사건 피해자의 건강 상태가 "현역으로 복무하기 적합하지 아니한 경우"라고 볼 근거도 찾아볼 수 없다. 군인에게 "현역으로 복무하기 적합하지 아니한 경우"라 함은 「군인 사법」상의 결격사유를 제외하면 "전투력 상실"을 의미하는 것인데, 피진정인 은 그와 전혀 무관한 군의 특수성, 국민적 공감대 등을 변소하고 있을 뿐, 이 사건 피해자가 성전환 수술로 인해 현역으로 복무하지 못할 정도의 전 투력이 상실되었음을 전혀 증명하지 못 하고 있다. 성전환 수술 이후 남성 호르몬 감소로 인한 다소간 근력 등의 저하를 예상해 볼 수 있겠으나, 그것 이 군인으로서 임무수행이 불가능한 것임을 증명하는 것도 아니고, 이 사건 피해자의 보직인 전차조종수에 이미 다수의 여성 부사관이 근무하고 있다 는 점에서도, 성전환 수술과 복무적합성 간의 상관관계를 인정할 수 없다. 남군과 여군의 특성을 감안해 볼 때도 복무부적합의 합당한 이유는 확 인되지 않는다. 이 사건 피해자가 성전환 수술을 한 이후 영내거주의 곤란 한 사정을 호소한 사정이 있다고는 하나, 이는 보직 조정, 영외숙소 배정, 부대 배치전환 등 군 인사행정 계통을 통해 해결해야 할 문제이지, 그것이 전역 처분의 고려사항이 될 수는 없다. 나아가, 현재 군이 군 간부 정원을 설정함에 있어 남군과 여군을 특정해 별도로 분리하여 운용하지 않고, 성별 구분 없이 해당 보직에 가장 적합한 인원을 배치해 인력을 운용하고 있는 사정에 비추어 보면, 선발 과정에서의 남녀 구분만 있을 뿐 실질 병력운용 상 남녀 구분의 실익은 크지 않으므로, 피해자를 계속 복무시킨다고 하여 여군 정원에 추가인원이 발생해 선의의 피해자가 나타나는 등의 반사적 불 이익이 발생하는 것도 아니다. 결론적으로, 피진정인의 이 사건 피해자에 대한 전역 처분은 관련 법령 의 근거가 부존재함에도 기존 인사관련법령을 자의적으로 해석함으로써 법 률 유보의 원칙을 위반한 것인바, 이는 헌법 제10조의 행복추구권 및 제15 조의 직업 수행의 자유를 침해하는 행위에 해당한다. 다. 제도 개선의 필요성 피진정인이 피해자에 대한 전역 처분에 이르게 된 것은 복무 중 성전 환 수술을 하는 사례가 건군 이래 초유의 상황으로 군 당국으로서도 전혀 제도적인 대비책을 마련하지 못한 입법 미비의 상황에서 말미암은 이유가 크다고 판단된다. 따라서 제도적인 문제점에 대한 검토 없이 단지 이 사건 피해자의 사례에만 국한하여 권리회복이 이루어진다면, 이는 향후 있을지 모를 군 내부 성전환자에 대한 또 다른 피해 사례를 예정하는 것에 다름 아닐 것이므로, 현재 관련 규정의 미비점과 해외사례들을 종합적으로 검토 하여 그 개선책을 도모할 필요가 있다. 앞서 군인사법 제37조 제1항 제1호의 "심신장애"를 성전환자를 포함시 켜 해석하는 한 법률유보의 원칙에 위배되는 것이라고 판단하였으나, 그렇 다고 하여 성전환수술을 실시한 사실을 "심신장애"의 한 사유로 명문으로 규정하게 된다면, 이는 유엔인권최고대표의 의견에서 보는 바와 같이 성정 체성에 기초한 차별을 금지하는 국제인권법을 위반할 소지가 높다. 「군인사 법」 및 관련 규정들의 개정은 소수자를 사회적 편견과 차별로부터 보호하 는 방향으로 개정되어야 한다. 관련하여 해외 사례를 살펴보면, 미국, 영국, 독일, 호주, 캐나다, 이스 라엘, 오스트리아, 벨기에, 볼리비아, 브라질, 덴마크, 에스토니아, 핀란드, 아일랜드, 이란, 네덜란드, 뉴질랜드, 노르웨이, 스페인, 스웨덴, 태국 등의 국가에서 현재 성전환자의 군 복무를 인정하고 있다. 특히 독일에서는 성전 환 수술을 한 중령급 지휘관도 탄생했으며, 영국에서는 복무 중인 군인이 성전환 수술을 할 경우 호르몬치료 비용을 지원해주고, 캐나다에서는 성전 환수술부터 호르몬치료 비용 일체를 군 의료보험으로 처리하며, 이스라엘의 경우에는 여성화 얼굴성형을 포함한 모든 비용을 의료보험으로 처리하고 있는 것으로 나타난다. 특히 우리나라와 같이 징병제 국가이면서 언제든 전 시 상황에 돌입할 수도 있어 전투력 유지를 중요하게 생각하는 이스라엘의 경우에도 복무중 성전환 수술을 한 군인에 대하여 성전환 수술, 호르몬 치 료, 성형수술 비용까지도 지원하고 있다는 점은 주목할 만하다. 라. 소결 이상의 내용을 종합하여 볼 때, 행복추구권과 직업수행의 자유 등을 침 해받은 이 사건 피해자의 권리를 원상회복해야 할 필요성이 인정되는바, 육 군참모총장에게 피해자에 대한 전역 처분을 취소할 것을 권고한다. 또한, 향후 군 복무 중 성전환 수술을 한 장병이 추가로 발생할 경우, 의무조사 및 전역심사 대상으로 회부되어 이 사건과 같은 피해가 재발하지 않도록, 국방부장관에게 관련 제도를 정비할 것을 권고한다. 5. 결론 이상과 같은 이유로 「국가인권위원회법」 제44조 제1항 제1호 및 제2호에 따라 주문과 같이 결정한다.