불법체류 외국인 강제단속 과정의 인권침해

1. 진정 요지 가. 20xx. xx. xx. 방글라데시 대사관 앞에서 열린 합법적인 집회 종료 뒤 해산하는 진정인들을 경찰들이 에워싼 후 출입국직원들이 들이닥쳐 이주노동자들을 강제 단속. 연행한 바, ○○○○경찰서 소속 경찰 100여명은 진정인들을 인도 상에서 아무런 설명 없이 갑자기 포위하여 이동을 막고, 출입국 직원들의 공권력 남용과 인권 침해 행위를 방조하였다. 나. 경찰이 포위한 지 약 5분 뒤 2-30명의 ○○출입국관리사무소 직원들이 포위망 안 으로 들어와 이주노동자들에 대하여 무차별 단속과 연행을 시도한 바, 이 과정에서 출 입국직원들은 소속.이름을 밝히거나 신분증을 제시하지 않았고, 단속 취지나 사유를 설 명하지도 않았으며, 이에 항의하는 진정인들에게 폭언과 폭행을 가하고, 특히 한 출입국 관리직원은 가스총을 발사하는 등 공권력을 남용하였다. 다. 이 날 단속 과정에서 출입국직원들에게 피해자 2와 3이 연행되었고, 이들은 연행 과정에서 폭행을 당하여 상해를 입었다. 라. 위 단속 과정을 우연히 목격하고 말리던 피해자 4에 대해서도 출입국직원들이 폭 언, 폭행하여 부상을 입혔다. 마. 진정인 ○○○는 단속 상황이 끝난 뒤 출입국직원들이 탄 승합차가 출발하는 것 을 막다가 출입국직원들에게 인격 모욕과 성희롱을 당하였다. 바. 위 사건의 경우와 같이 외국인노동자에 대한 출입국관리당국의 불법적인 강제단 속과 연행으로 인권 침해가 다수 발생하고 있으므로 법무부장관에게 외국인노동자에 대 한 단속 과정에서 영장주의와 적법절차 원칙이 보장되도록 관련 법규를 정비하고, 출입 국직원들에 대한 감독 제도와 인권 침해 방지 대책 마련을 권고해주기 바란다. 2. 당사자 주장 가. 진정인 1) 진정인 대표 ○○○○○ ○○○○○ 가) 20xx. xx. xx. 방글라데시 대사관 앞에서 합법적인 집회를 마치고 지하철역 으로 걸어가는데 대사관에서 약 400m 지점에 이르자 집회 보호를 맡았던 경찰 100여명 이 갑자기 쫓아와 인도 위에서 대열의 이동을 막고 포위하였다. 나) 경찰들에게 그 이유를 묻고 항의하였으나 이들은 아무 대답 없이 계속 이동 을 가로막았다. 경찰은 신분증을 제시하거나 사유를 설명하지 않았고, 진정인들의 신원 을 확인하거나 그 밖에 어떠한 조치도 취하지 않으면서 진정인들이 이동하지 못하도록 포위하여 자유로운 보행을 막았으며, 이 때문에 심한 불안과 공포를 느꼈다. 다) 약 5분후 경찰들이 포위망의 한 쪽을 트자 출입국직원 2-30명이 들어와 단속을 시작하였다. 그러나 이들도 사전 경고를 하거나 단속 취지를 설명하지 않았고, 신분증 제 시도 하지 않은 채 다짜고짜 이주노동자들을 연행하려 하였다. 한국인 학생들과 활동가들 이 이들을 가로막자 서로 몸싸움이 일어났고, 일부 출입국직원들이 다른 쪽에서 가스총을 쏘면서 단속을 시작하여 결국 피해자 2, 3이 가스총에 맞아 의식을 잃은 채 연행되었다. 라) 피해자 4는 이 날 우연히 방글라데시 대사관에 들렀다가 사건 현장을 목격하 고 단속반원들과 경찰들에게 항의하다가 폭언과 폭행을 당하였다. 2) 진정인 ○○○(○○○○이주노동자지부 활동가) 이 날 강제 단속 과정에서 피해자 2, 3이 연행된 뒤 ○○출입국관리사무소 직원 들이 승합차를 타고 이동하려 하여 이를 막으려고 차에 탔는데, 출입국직원 1명이 진정 인의 옷을 당겨 몸을 뒤로 질질 끌어 몸이 완전히 젖혀져 바닥에 눕는 모양이 되었다. 출입국직원들은 진정인에게 성적으로 모욕적인 발언과 욕설, 협박을 하면서 서로 낄낄 거려 무서움과 심한 모욕감, 성적 수치심을 느꼈다. 3) 진정인 ○○○(인권운동사랑방) 가) 헌법 제12조는 신체의 자유와 적법절차의 원리, 영장주의 원칙을 규정하고 있고, 헌법 제16조는 주거의 자유 및 주거에 대한 압수.수색 시 영장 적용을 규정하고 있다. 또 시민적.정치적 권리에 관한 국제규약 제9조는 모든 사람의 신체의 자유와 안전 에 대한 권리를 규정하고 있고, 모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협 약 제16조는 법률에 의하지 않은 자의적 체포.억류 금지, 이주노동자와 그 가족이 이해 할 수 있는 언어로 체포이유와 피의사실을 신속하게 통고받을 권리를 규정하고 있다. 나) 그러나 이주노동자들은 단순히 "불법체류" 외국인처럼 보인다는 이유, 신분증 을 소지하지 않았다는 이유, 집회에 참석하였다는 이유로 출입국관리직원들에게 연행되 기도 하고, 단속 과정에서 출입국관리직원들은 무차별 검문, 미란다원칙 미고지, 폭력과 욕설, 수갑과 가스총 등 필요이상의 제압수단 사용, 영장없는 주거 침입 등 과도한 강제 단속을 벌이고 있다. 다) 현재 출입국관리법에는 물리력을 수반하는 강제단속과 연행의 권한이나 절차 를 직접 규정하는 법조항이 없다. 법무부는 출입국관리법에 따른 강제퇴거절차, 특히 "보호"절차의 집행을 위한 절차로서 강제단속과 연행의 적법성을 도출할 수 있다고 주장 하나 외국인의 "보호"는 행정기관의 판단만으로 최장 20일 또는 강제퇴거집행까지 무기 한으로 사실상 구금할 수 있다는 점에서 엄격하게 해석해야 할 것으로 강제단속이나 연 행을 포함하는 개념으로 볼 수 없다. 또 불법체류는 출입국관리법 제17조 제1항의 위반 으로 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2000만원 이하의 벌금에 처해지는 행정범죄이므로 불법체류자에 대한 단속과 연행은 실질적으로 용의자에 대한 "체포"에 해당하는데, 보호 명령서나 긴급보호서만으로 강제단속과 연행이 정당화된다면 일반적으로 영장없는 체포 를 인정하는 결과가 되어 부당하다. 라) 강제단속과 연행을 행정상의 즉시강제로 볼 경우에도 행정목적의 달성을 위 하여 불가피하다고 인정될 만한 합리적 이유가 있는 특수한 경우에 한하여 영장주의가 적용되지 아니한다고 보아야 하고, 표적단속이나 불법체류자 강제단속의 경우 영장주의 의 예외를 인정할 불가피성을 인정하기 어렵고 강제단속과 연행의 절차가 강제퇴거처분 이라는 행정목적 외에 행정벌의 부과로 이어질 수 있다는 점에 비추어 더욱 그러하다. 바) 긴급보호는 보호명령서에 의한 보호의 유일한 예외로서 1) 실체적 요건으로 ① 강제퇴거대상자에 해당된다고 의심할만한 상당한 사유, ② 도주하거나 도주할 염려, ③ 긴급을 요하여 사무소장 등으로부터 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때 등이 모 두 충족되고, 2) 절차적 요건으로 ① 대상외국인에게 이러한 취지를 알릴 것, ② 긴급보 호의 사유, 보호장소 및 보호시간 등을 기재한 긴급보호서를 발부할 것, ③ 이 긴급보호 서를 대상외국인에게 보여줄 것 등이 모두 충족될 때에만 행할 수 있는 특정한 행정처 분이다. 따라서 이같은 예외적 조항이 출입국관리공무원의 강제력을 수반한 일반적인 단속 및 연행의 권한을 명시하고 있다고 볼 수 없다. 사) 출입국관리공무원의 강제단속과 연행이 사법경찰관리로서 직무 수행에 해당 한다면 이는 형사소송법의 일반적인 강제수사(처분)에 관한 규정이 적용되어야 함을 의 미하고, 따라서 강제단속과 연행이 적법하기 위해서는 영장주의 원칙이 적용되거나 그 예외로서 현행범체포 또는 긴급체포에 해당하는 요건을 갖추어야 하나 불법체류자를 일 률적으로 현행범으로 보는 것은 타당하지 않으며, 긴급체포의 요건이 되는 중대성을 갖 추었다고 보기도 어렵다. 아) 단속과 연행과정에 수갑을 채우는 경우가 자주 발생하는데, 불법체류자에 대 하여 일률적으로 수갑을 사용하는 것은 그 상당성을 인정하기 어렵다. 자) 결론적으로, 국제적인 인권기준이 모든 형태의 억류, 구금에 대하여 영장주의 의 보장을 천명하고 있는 점, 외국인 보호가 현행법상 범죄자가 아닌 정상인의 신체의 자유를 직접적, 전면적으로 제한하는 거의 유일한 제도라는 점, 이러한 권력적 행정작용 의 경우 원칙적으로 영장주의가 적용되어야 한다는 것이 학계의 통설인 점, 사실상 구 금의 형태인 외국인 보호 과정에서 내국인에게 보장되는 형사절차와 동일하거나 유사한 기본권을 보장하지 않는다면 국적에 의한 차별을 초래할 수 있는 점 들을 고려할 때 출 입국관리공무원의 불법체류 외국인에 대한 강제단속과 연행 과정에서도 영장주의와 적 법절차의 원칙이 보장되어야 한다. 나. 피해자 1) 피해자 2, 3 : ○○ ○○○○○(네팔), ○○ ○○○○ ○○○○○(방글라데 시) 본인들 관련 진정에 대한 위원회 조사를 원하지 않는다. 2) 피해자 4 : ○○○ 신부(○○○○○○○○○○ 소장, ○○○ ○○○교회) 가) 방글라데시 방문 비자 발급 목적으로 2004. 1. 7. 방글라데시 대사관을 방문하 였다가 우연히 ○○○○ 이주노동자지부의 집회를 목격하였다. 집회 해산 무렵 대사관 앞마당에 집결해 있던 경찰들이 이동하는 집회 참가자들을 향해 급하게 뛰기 시작하여 이상하다는 생각이 들어 같은 방향으로 쫒아갔다. 나) 경찰들이 이동하는 이주노동자들을 포위하여 가로막기에 진정인들과 같이 경 찰 지휘관에게 이동을 막는 이유를 질문하면서 포위망을 열 것을 요구하였으나 아무 대 답이나 반응이 없었다. 다) 잠시 뒤 포위망의 틈새로 30여명의 출입국 직원들이 난입, 무차별적으로 이 주노동자들을 단속하기 시작하였다. 이들도 단속을 시작하면서 신분증을 제시하거나 소 속을 밝히지 않았고, 단속의 취지나 사유를 설명하지 않았으며, 단속 대상자들이 항의하 자 폭언을 하고 가스총부터 쏘면서 강제단속을 전개하였다. 경찰이 집회 참가자들을 포 위하고 있었기 때문에 출입국직원들은 신분과 소속을 밝히고, 단속의 취지와 사유를 설 명할 충분한 여건이 되었음에도 그 같은 절차를 지키지 않았으며, 본인도 이러한 단속 은 명백히 불법적인 것으로 생각되어 항의하다가 오히려 폭언과 폭행을 당해야 했다. 라) 한 출입국직원이 가스총을 쏘는 것을 약 2m 앞에서 목격하였는데, 가스총을 사용하는 자세가 엉성하고 전방의 사람들을 향해 그냥 쏘는 식이어서 전혀 가스총을 다 루어보지 않았거나 사용 교육을 받지 못한 것처럼 행동하였다. 가스총을 발포하기 전에 사전 경고를 하지도 않았다. 마) 본인의 피해 사실에 대해서는 별도 조치를 원하지 않는다. 그러나 이 날 불 법 체류 외국인들을 단속한다는 명목으로 출입국관리공무원들과 경찰들이 저지른 인권 침해에 대해서는 철저하게 조사해주기 바란다. 다. 참고인 ○○○○(기자, ○○뉴스 사진부) 1) 20xx. xx. xx. 방글라데시 대사관 앞에서 열린 집회를 취재하다가 단속 현장을 취재하고 사진을 촬영했는데, 당시 집회가 끝나고 이동하는 참가자들을 경찰들이 쫒아 가 포위하자 한국인 여자 활동가가 경찰에게 왜 막느냐고 항의하였으나 경찰측에서 답 변하지 않는 상황이 있었다. 약 5분후 사복을 입은 사람들이 갑자기 들이닥쳐 외국인노 동자들을 단속하면서 한국인 집회참가자들과 몸싸움이 벌어졌다. 2) 한 단속반원이 갑자기 가스총을 꺼내는 것을 보고 발사 장면을 촬영하였는데, 당시 외국인들은 별다른 저항없이 한 쪽에 몰려 있고 한국인 몇 명만이 소극적으로 몸 싸움을 하던 상황에서 가스총까지 사용할 만큼 급박한 사정은 없었던 것으로 생각된다. 3) 출입국직원들이 단속을 시작하면서 소속을 밝히거나 신분증을 제시하는 모습을 보지 못하였고, 단속 사유와 취지를 설명하는 모습도 목격하지 못하였다. 그래서 이들이 출입국직원이라는 사실을 모른 채 경찰이 단속한 것으로 기사를 작성했다가 정정보도를 한 사실이 있다. 라. 피진정인 1) ○○○○경찰서 경비과장 ○○○(현 서울노원경찰서 경무과장) 가) 20xx. xx. xx. 방글라데시 대사관 앞 집회는 대사관 정문앞 건너편 인도상에 서 실시하겠다고 장소를 국한하여 신고하였으므로 집회 참가자들은 집회 종료후 집회 복장(조끼)과 집회용품을 제거하고 삼삼오오 해산해야 함에도 집회복장을 착용한 채 집단으로 갑자기 녹사평사거리 쪽으로 뛰기 시작하여 정지할 것을 수차 경고하였으나 불응하고 더욱 빠른 속도로 이동하여 보행 시민들에게 불편을 초래하고 공포심마저 유 발할 소지가 있었으며, 집회복장의 집단 이동은 신고사항에 없는 집회를 위한 행진이 되므로 묵과할 수 없어 대사관 경비 병력을 신속히 이동하여 대열 앞을 차단하였다. 나) 집회복장을 제거하고 삼삼오오 해산할 것을 경고하고 있는 와중에 출입국관 리직원들이 갑자기 도착, 불법체류자를 검거하기 시작하여 현장은 상당히 혼란스러운 상황으로 돌변, 현장 질서 유지에 어려움을 겪었다. 다) 당일 집회 도중에 출입국관리사무소 조사1과장 ○○○가 찾아와 불법체류 외 국인 단속 협조 요청을 받고 협의한 사실이 있으나 이는 당시 집회에 관한 경찰 책임자 로서 하나의 참고 사항이었을 뿐이고, 집회 종료 후 이동하는 진정인들을 차단하기 위 해 경력을 운용한 것과 출입국관리사무소측의 불법체류 외국인 단속은 별개의 사항이 며, 경찰이 이동을 차단하는 시점에 진정인들은 불법 행위 상태였기 때문에 출입국 직 원들의 단속에 대하여 경찰이 진정인들을 보호할 의무는 없는 상황이었다. 2) 출입국관리서기관 ○○○(당시 ○○출입국관리사무소 조사1과장, 현장 책임자) 가) 20xx. xx. xx. 불법체류 외국인들이 집단적으로 움직인다는 첩보를 입수하고 단속반원 30여명과 경찰의 협조인원이 단속현장에 도착하여 이동하는 불법체류외국인집 단 전원을 단속하고자 하였으나 평등노조원들의 강력한 저항과 공무집행 방해로 2명의 외국인을 적발하는데 그쳤다. 나) 당시 본인이 “○○출입국관리사무소에서 불법 체류자 단속을 위해 나온 단속 반이다, 단속을 실시하겠다.”고 말한 뒤 단속을 시작하였으나, 현장 상황 때문에 신분증은 제시하지 않았으며, 굳이 단속의 취지나 사유를 설명할 이유도 없었으므로 하지 않았다. 내국인에 대해서는 단속을 방해할 경우 공무집행 방해로 처벌될 수 있음을 경고하였다. 다) 그러나 불법체류 외국인들이 완강히 저항하여 최소한의 공권력을 행사하였을 뿐 구타나 폭행은 전혀 없었고, 오히려 평등노조 소속 내국인들이 단속반원에게 욕설과 폭력을 행사하는 등 공무집행을 방해하였다. 라) 20xx. xx. xx. ○○출입국관리사무소 앞에서 시위하던 불법체류 외국인들을 단속할 때 단속반원들이 오히려 피해를 입는 사건이 있어 재발 방지 차원에서 이 날은 가 스분사기를 휴대하게 하였으나, 극도로 위험한 처지가 아니면 자제하도록 사전에 교육하였 다. 마) 출입국사범도 출입국관리법 제94조(벌칙) 규정에 따라 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처할 수 있는 범법자로, 그 용의자를 체포할 때는 형 사소송법상 긴급체포에 해당하는 긴급보호(출입국관리법 제51조 제3항) 절차에 따라 단 속 현장에서 적발하여 보호, 조사, 심사 처분을 하고 있다.(2차 진술에서는 형사소송법 상 긴급체포와 "유사한" 긴급보호절차를 적용하고 있다고 진술을 정정하였다.) 바) 단속 직후 외국인 2명에게 불법체류자로서 긴급보호 대상자임을 알리고 인적 사 항을 질문하였으나 이들이 대답하지 않고 극렬히 저항하여 현장에서 긴급보호서를 발부하지 못하고, 화성외국인보호소 도착 후 인적사항이 확인됨에 따라 보호명령서를 발부하였다. 3) 출입국관리서기보 ○○○(가스총 발사자) 가) 단속 당시 경찰의 방치 속에 단속 직원 수에 비해 너무 많은 시위대가 갑자 기 몰려들었고, 이들이 조직적인 폭력을 행사하여 공무집행을 행사할 수 없게 되었으며, 방치할 경우 유혈사태 발생 등이 우려되는 긴급 상황으로 신변 위협을 느껴 부득이 가 스총을 꺼내 2-3m 전방 30° 상향을 향해 발사하였다. 시간적 여유가 없어 사전경고는 하지 못하였고, 가스액 부족 때문인지 약간 불발이었으나 쌍방간에 피해를 최소화하고 상황을 빨리 종결시키는 효과가 있었다. 나) 이날 현장 책임자인 ○○○ 과장으로부터 ○○출입국관리사무소 대회의실에 서 사전교육을 받을 때 가스총을 지참하라는 지시가 있었다. 이 때 ○○○ 과장은 “지 난 사례를 보았을 때 역부족이다, 긴급한 상황에서는 가스총을 사용해라, 오늘은 무조건 다 잡자.”고 하였다. 다) 20xx. xx. 법무연수원 동향조사교육시 가스총 사용에 관한 법규정을 교육받 은 일이 있으나 무기나 가스총 사용에 대한 정기적인 교육 또는 실제 사용 훈련은 없었 고, 단속시 물리적 충돌에 대비한 훈련도 없었다. 현재 계구수불부 외에 가스총 사용기 록을 기재하는 별도의 문서는 없다. 4) 출입국관리서기보 ○○(단속실무자) 단속 상황이 종료하여 단속반원들이 15인승 승합차량으로 환소하려는 시점에 단 속에 거칠게 항의하던 진정인 ○○○와 한국인 남자 1명이 차량에 승차하여 단속반원들 에게 욕을 하며 거칠게 항의하였다. 단속직원들이 진정인 ○○○의 옷을 잡아끌어 몸을 눕혔다는 주장은 사실이 아니며, 오히려 진정인들이 심한 욕을 하고 차에서 내리면서 단속반원들의 얼굴에 침을 뱉는 인권침해를 하였다. 마. 법무부 의견 : 불법체류 외국인 강제 단속 및 연행의 법적 근거 등에 대하여 1) 출입국관리법 제46조(강제퇴거의 대상자), 제47조(조사), 제48조(용의자의출석요구 및 신문), 제51조(보호)와 제102조(통고처분) 및 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범 위에관한법률 제3조 5항에 의하여 출입국관리공무원은 출입국관리사범에 대한 단속권한 을 갖고 있다. 2) 출입국관리법 제51조 3항은 강제퇴거의 대상자에 해당한다고 의심할만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 경우, 긴급을 요하여 사무소장.출장소장 또 는 외국인보호소장으로부터 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때에는 출입국관리공무 원이 긴급보호할 수 있다고 규정하고 있다. 3) "보호"의 개념은 강제퇴거 집행을 위한 사전 및 사후절차로서 신병확보를 의미하 며, 사전 신병확보는 출입국관리법 위반자에 대한 심사결정시 출두의 확보가 어렵다고 판단되는 긴급을 요하는 경우 구인까지 포함된다고 할 것이다. 4) 이는 출입국관리 행정목적 달성을 위한 필요한 한도 안에서 이루어지는 주권적 행사의 사전 조치인 행정처분으로서, 형사소송법상의 구인과 구금을 포함하는 "구속"과 는 다르고, 헌법 등에서 규정하고 있는 형사절차상의 영장주의가 출입국관리행정상의 보호에는 적용되지 않는다고 보는 것이 일반적 견해이며 일본의 판례도 이러한 입장을 취하고 있다. 5) 따라서 출입국관리공무원은 출입국관리법 제51조 제3항에 해당하는 외국인에 대 하여 본인의 의사에 반하여 강제동행할 수 있으며, 동법 제51조 제4항의 규정에 따라 긴급보호 후 48시간 이내에 사무소장 등으로부터 보호명령서를 발급받지 못하면 즉시 보호를 해제하여야 한다. 3. 사실의 인정과 판단 가. 경찰의 적법절차 위반 및 공권력 남용 여부에 대하여 1) 적법절차 위반 여부 가) 상황개요 ○○○○ ○○○○ 이주노동자지부는 20xx. xx. xx. 13:47부터 14:50분까지 방글라데시 대사관 건너편 인도 위에서 내국인 20여명과 이주노동자 60여명이 참가한 「절차를 무시한 강제출국 규탄대회」를 개최하였다. 14:50경 집회를 마치고 참가자들이 방글라데시 대사관에서 녹사평역 쪽 300m 지점의 인도 위를 이동하는 것을 ○○○○경 찰서 소속 경찰들이 포위하여 이동을 막고, 잠시 뒤 ○○출입국관리사무소 직원들이 단 속을 실시하여 외국인 2명을 연행하였다. 나) 진정인들의 이동 차단 경위 ⑴ 당시 현장 책임자 ○○○는 집회 참가자들의 이동을 차단한 것은 출입국직 원들의 단속 업무와 무관하게 집회 신고 범위를 벗어난 불법 행위를 차단한 것이며, 경 찰 복장을 착용하고 집단 행진 금지를 수회 경고하는 등 사실상 이동을 막는 사유를 고 지하였다고 진술하고 있다. ⑵ 그러나 ○○○○경찰서는 출입국관리사무소측(조사1과장 ○○○)의 요청에 따라 출입국관리법 제62조 제2항, 불법체류외국인 합동단속 인력 및 차량지원 요청(법 무부 체류 61542-600), 경찰관직무집행법 제6조 제1항에 의거, 내국인 보호하의 도주에 대비하여 퇴로를 차단하고, 폭행 등 물리력 행사를 통한 검거방해에 대비하는 등 출입 국관리사무소의 공무집행을 지원하였다고 진술하고 있고, ○○○○경찰서 정보과장도 집회 도중에 ○○출입국사무소의 ○○○ 과장의 업무 협조 요청 전화를 받고 논의한 일 과 ○○○ 과장이 현장에 도착하여 위 경비과장 ○○○와 직접 협의하도록 안내한 일이 있음을 진술하고 있으며, ○○출입국관리사무소 ○○○의 진술과 ○○출입국관리사무소 의 업무보고 자료에서도 이같은 내용의 업무 협조 사실이 인정된다. ⑶ 따라서 출입국직원들의 단속 업무와 무관하게 집회및시위에관한법률 위반 사실을 차단한 것이라는 위 ○○○의 진술은 사실로 인정하기 어려우며, 피진정인 1은 ○○출입국관리사무소의 업무 협조 요청에 따라 진정인들의 이동을 막고 포위한 뒤 단 속에 항의하는 한국인들을 분리하는 등 불법체류 외국인 단속 협조 업무를 수행한 것으 로 판단된다. 다) 경찰의 직무집행 과정에서 적법절차 준수 여부 ⑴ 진정인들은 경찰 책임자들이 진정인들의 이동을 차단하고 포위하는 과정에서 그 사유를 전혀 설명하지 않았다고 모두 한결같이 진술하고 있는 바, ○○○ 신부도 자신이 직접 경찰에게 왜 막느냐고 물었으나 경찰은 아무런 대답도 하지 않았다고 진술하고 있다. ⑵ 진정인과 위 경찰서가 각각 제출한 비디오테이프 녹화 내용을 검토한 결과, 진정인들이 경찰 책임자들에게 길을 막는 이유가 뭐냐며 질문, 항의하나 경찰은 아무런 대답을 하지 않은 채 전경 대열만 단속하면서 5분 남짓 시간이 흐르고, 곧이어 출입국 직원들이 도착하여 단속을 시작하는 모습이 확인된다. ⑶ ○○○○경찰서 경비과 직원 ○○○(집회관리담당자, 당시 ○○○ 경비과장 업무 보조)도 진정인들의 이동을 차단하면서 그 사유를 고지하였는지에 대하여 진술을 회피하는 등 위 ○○○의 진술을 뒷받침할 만한 입증자료를 제시하지 못하고 있다. ⑷ 한편, ○○○○경찰서가 이날 업무 수행 근거로 제시한 출입국관리법 제62조 제2항은 “사무소장.출장소장 또는 외국인보호소장은 사법경찰관리에게 강제퇴거명령서 의 집행을 의뢰할 수 있다”는 규정인데 이 날 단속은 강제퇴거명령서의 집행이 아니라 불법체류자의 신병을 확보하기 위한 조치이므로 경찰 업무 수행의 법적 근거로 인정되 지 않는다. ⑸ 또 경찰관직무집행법 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지 려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하 고, 그 행위로 인하여 인명.신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다”고 규정하고 있다. 그러나 당 시 단속 상황이 위 법조항에서 규정하는 요건, 즉 인명.신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 범죄 행위가 목전에 행하여지려 하는 긴급한 상황에 해당된다고 보기는 어렵다고 판단된다. ⑹ 따라서 이 날 경찰의 행위는 그 법적 근거가 불분명한 점이 있으나, 불심검문 의 경우에도 신분증을 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하 고, 동행의 경우에는 이른바 미란다 원칙을 고지하도록 정하고 있는 경찰관직무집행법의 취지에 비추어볼 때 불법체류 외국인에 대한 강제단속은 불심검문이나 임의동행보다 훨씬 기본권 제약의 정도가 큰 공권력 행사이므로 최소한 불심검문에 준하는 수준의 절차를 준 수하였어야 할 것인데 피진정인은 그러한 절차를 지키지 않은 것으로 판단된다. ⑺ 또한, 만약 위 ○○○의 진술대로 당시 경찰이 진정인들의 이동을 차단한 이 유가 불법 행진으로 전개될 위험을 제지, 예방하기 위한 것이었다면 그러한 사유를 정 확하게 고지, 경고하고 진정인들이 즉시 해산하도록 하였어야 할 것인데 피진정인은 그 러한 이유를 고지하지 않은 채 진정인들의 자유로운 이동을 막아 해산을 오히려 지연시 키는 결과를 초래하였고, 또한 경찰의 포위망 속으로 출입국 직원들이 들어와 단속을 전개하려 할 때 이들의 신분을 확인한 뒤 적정 조치를 취했어야 할 것인데 그러한 조치 를 취하지 않은 바 이 때는 진정인들이 불법적인 상태에 있었기 때문에 경찰이 보호할 의무가 없는 상황이었다는 위 ○○○의 진술 내용은 납득하기 어렵다고 판단된다. 라) 판 단 이상의 사실을 종합해 볼 때 피진정인 1이 ○○출입국관리사무소의 외국인 단속 업무에 협조하는 과정에서 진정인들의 이동을 막고 포위한 사실이 인정되고, 이 과정에 서 소속과 신분 제시, 이동을 막는 취지와 사유 설명 등 경찰관직무집행법 상의 적법절 차를 위반한 것으로 판단되며, 이로 인해 진정인들의 신체의 자유(헌법 제12조)가 침해 된 것으로 판단되는 바, 이러한 방식의 공권력 행사가 재발되지 않도록 개선할 필요가 있다고 생각된다. 2) 공권력 남용 방조와 폭행 가담 여부 가) 위 단속 과정에서 피진정인 1이 출입국직원들의 인권 침해 행위와 공권력 남 용 행위를 방조하고, 때로는 직접 폭행에 가담하였다는 진정인 주장에 대해 피진정인은 단속과정에 대한 적극적 개입없이 출입국관리사무소의 공무집행을 지원하였을 뿐 폭 언.폭행.공권력 남용을 방조하거나 동참한 사실이 없다고 진술하고 있다. 나) 경찰, 출입국, 진정인이 제출한 비디오테이프 자료 검토 결과, 경찰은 진정인 들의 이동을 차단한 후 항의하는 진정인들에게 무응답으로 일관한 것으로 보이고, 출입 국직원들의 단속이 시작된 뒤에도 포위망을 유지한 채 적극적으로 개입하지 않았으며, 출입국차량이 출발하는 것을 진정인들이 몸으로 막자 이들을 차량에서 강제로 떼어내는 정도의 조치를 취하는 모습이 확인되는 바, 진정인들에 대하여 구체적으로 폭력을 행사 하였다고 보기는 어려운 것으로 판단되고, 피해자 4도 자신의 피해 사실에 대한 별도의 조치를 원하지 않고 있다. 나. 출입국 직원들의 적법절차 위반 및 공권력 남용 여부 1) 적법절차 위반 여부 가) 관련 법규 - 출입국관리법 제82조는 출입국관리공무원은 강제퇴거대상용의자에 대한 조사 나 물건 등의 제출 요구, 선박 등의 검색 및 심사, 외국인의 고용과 외국인등록, 난민심 사 등에 대한 질문과 자료 제출 요구, 기타 위 내용에 준하는 직무수행시 그 권한을 표 시하는 증표를 지니고 관계인에게 내보여야 한다고 규정하고 있다. - 동법 제51조 제3항은 외국인의 긴급보호 시 그 취지를 알리고 출입국관리공 무원 명의의 긴급보호서를 발부한 뒤 외국인을 보호할 수 있다고 규정하고 있다. 나) 상황 개요 : 20xx. xx. xx. ○○출입국관리사무소는 ○○○○ 이주노동자지 부가 방글라데시 대사관 앞에서 집회를 개최한다는 정보를 입수하고 직원 30여명을 단 속반으로 편성하여 13:50경 위 대사관에 도착, 14:30경까지 집회상황을 관망하다가 집회 가 끝난 후 집회 장소에서 녹사평역 방향으로 300m 떨어진 크라운호텔 앞에서 경찰의 협조를 받아 단속을 실시하여 피해자 2와 3을 단속, 보호 조치하였다. 다) 인정 사실 ⑴ 피진정인 ○○○는 이 날 단속을 시작하면서 소속과 불법체류자 단속 사실 을 밝혔으나, 현장 상황상 신분증을 제시하지 않았으며, 진정인들은 이미 자신들이 단속 대상이 되는 사실을 알고 있어 굳이 단속 취지나 사유를 설명할 이유가 없었다고 진술 함으로써 피진정인 스스로 신분증 제시, 단속의 취지와 사유 설명 등을 하지 않았음을 인정하고 있다. ⑵ 그러나 진정인들은 모두 출입국직원들이 소속과 단속 사실을 밝힌 일도 없다 고 진술하고 있고, 위 ○○○ 신부도 당시 경찰이 진정인들을 포위하고 있었기 때문에 단 속을 시작하기 전에 얼마든지 소속과 신분을 밝히고, 단속 취지와 사유를 고지할 수 있는 여건이었으나 피진정인들은 이러한 절차 없이 단속을 시작하였다고 진술하고 있다. ⑶ 참고인 ○○○ 기자도 출입국직원들이 단속을 시작하면서 소속과 신분을 밝 히는 등의 모습을 목격한 바 없고, 이 때문에 자신은 경찰에서 단속하는 것으로 사실을 오인하였다고 진술하고 있다. ⑷ 위 비디오테이프 자료에서도 피진정인이 단속을 시작하면서 소속과 신분을 밝히고 단속 사유와 취지를 고지하는 모습은 발견되지 않으며, 단속을 시작하는 순간에 피진정인 ○○○ 과장은 출입국직원들의 선두에서 단속 사실을 알리는 위치에 있지 않 고 경찰의 포위망 안으로 출입국직원들이 들어가도록 독려하는 모습이 관찰된다. ⑸ 이날 단속 과정에서 연행된 피해자 2, 3의 경우 긴급보호 조항을 적용하여 보호 조치되었으나 피진정인은 현장에서 인적사항이 확인되지 않는다는 등의 이유로 이 들에 대한 긴급보호서를 발부하지 않았다. 라) 판 단 따라서 이날 단속을 시작하면서 피진정인 2는 자신의 소속과 신분 제시, 단속 사실 고지, 그 취지나 사유 설명, 긴급보호서 발부 등 적법절차를 준수하지 않은 사실이 인정되고, 이러한 피진정인의 행위로 인해 진정인들의 신체의 자유가 침해된 것으로 판 단된다. 2) 단속 과정의 폭언.폭행 여부 이 날 단속 과정에서 출입국관리공무원들의 폭언, 폭행 여부에 대하여는 진정인 과 피진정인 간에 격렬하게 몸싸움이 전개되는 과정에서 서로 거친 언행과 물리력을 행 사하였을 개연성이 높은 것으로 보이나, 진정인과 피진정인의 주장이 정반대로 상이하 고, 비디오테이프 등에도 구체적인 욕설이나 폭행 등 일방에 의한 인권 침해 행위로 판 단할 수 있는 장면은 발견하기 어려우며, 피해자 2, 3, 4가 모두 자신의 피해 사실에 대 한 조사는 원치 않는다고 진술하고 있는 점 등을 고려할 때 출입국관리직원들에 의한 폭언, 폭행 부분은 사실로 인정하기 곤란한 경우에 해당한다고 판단된다. 3) 가스총 사용에 따른 공권력 남용 여부 가) 가스총 사용의 법적 근거와 요건 - 출입국관리법 제77조는 출입국관리원의 공무집행시 경찰관직무집행법 제10조 내지 제10조의4 조항을 준용하여 경찰장비와 무기 등을 휴대 또는 사용할 수 있도록 하 고 있다. - 경찰관은 범인의 체포 또는 도주방지, 타인 또는 경찰관의 생명.신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가 스발사총을 사용할 수 있고, 이 경우 경찰관은 1미터 이내의 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하여서는 아니된다. 가스발사총의 사용과 관련하여 경찰관은 경찰장비 사용부서에 발령된 때 1회, 운용요원은 반기 1회 안전교육(사용요건, 발사법, 안전수칙) 을 받아야 한다.(경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제12조 제1항 및 별표1, 경찰장비 관리규칙 제115조) 나) 인정 사실 및 문제점 ⑴ 당시 출입국직원들의 단속 과정에서 위 ○○○은 상황이 긴급하다는 자신의 판단에 따라 상의 속에 지참한 가스총을 꺼내어 2-3m 전방 30° 상향을 향해 발사하였 다고 진술하고 있다. ⑵ 진정인 다수는 위 ○○○이 가스총을 발사하여 피해자 2와 3이 실신한 채 연행되었다고 주장하였으나, 피해자 2와 3은 가스총 발사 사실과 자신들의 연행과정은 무관하다고 진술하고 있다. ⑶ 그러나 가스총은 "위해성 경찰장비"로서 그 사용의 목적, 상황적 긴급성, 안 전수칙 준수 등 요건이 모두 충족되어야만 그 사용의 정당성이 확보된다고 할 것인데 ① 당시 단속은 경찰이 포위하고 있는 상태에서 전개된 점, ② 진정인들은 출입국직원 들의 단속에 소극적으로 저항하는 상황이었고, 흉기 등을 소지하거나 피진정인에 대한 직접적인 신체적 위해를 가하려 한 정황이 없는 점, ③ 피진정인은 막연히 전방의 불특 정 다수를 향하여 근접 거리에서 가스총을 발사하였을 뿐이고, 사전 경고도 발하지 않 은 점, ④ 참고인 한상균 기자 등도 당시 상황이 가스총을 사용할 만큼 긴급한 것으로 보이지 않는다고 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 당시 상황이 가스총을 사용할 만큼 급박한 필요성이 있었다고 보기는 어려운 것으로 판단된다. ⑷ 경찰관직무집행법 제11조(사용등록의 보관)는 분사기나 무기 사용시 그 책임 자가 사용일시, 사용장소, 사용대상, 현장책임자, 종류, 수량 등을 기록하여 보관하도록 규 정하고 있으나 ○○출입국관리사무소는 계구수불대장에 장비출납여부만을 간략하게 기재 할 뿐 위 규정과 같이 구체적 사실을 기록, 보관하지 않고 있고, 피진정인 ○○○은 그 동안 무기나 가스총 사용에 대한 교육이나 훈련을 받은 일도 없다고 진술하고 있다. 다) 판 단 이상의 내용을 종합하여 볼 때, 피진정인 ○○○이 가스총을 사용하면서 1미 터 이내의 거리에서 상대방의 얼굴을 향하여 이를 발사하여서는 안 된다는 사용기준을 위반한 것은 아니라고 판단되나, 당시 상황 자체가 가스총을 사용할 만큼 긴급성과 필 요성이 있다고 보기 어려운 만큼 피진정인의 행위는 정당한 공권력 행사로 인정하기 어 렵다고 판단된다. 또한 ○○출입국관리사무소의 경찰장비 관리 및 안전 교육 실태에도 문제가 있는 것으로 판단되므로 비록 가스총 사용으로 인한 직접적인 피해자가 없다 하 더라도 적절한 재발 방지 조치는 필요하다고 판단된다. 다. 진정요지 다, 라에 대하여 진정요지 다, 라는 피해자들이 위원회의 조사 또는 별도의 조치를 원하지 않는다 는 의사를 밝힌 바 있다. 라. 진정요지 마에 대하여 진정요지 마는 피진정인이 상반된 진술을 하고 있고, 진정인 ○○○가 증인으로 제시한 진정인 최영환도 가해자의 얼굴이나 인적사항을 알지 못하겠다고 진술하는 등 진정 내용을 입증할 수 있는 객관적인 증거 자료가 부족하여 사실로 인정하기 곤란한 경우에 해당한다고 판단된다. 마. 진정요지 바에 대하여 : 현 출입국관리법의 위헌 및 인권 침해 여부 1) 국제인권기준 및 국내 법규 가) 시민적.정치적 권리에 관한 국제협약 제9조(신체의 자유와 안전에 대한 권리 등), 제26조(모든 사람의 법적 평등 및 차별금지) 나) 모든 이주노동자와 그 가족의 권리보호에 관한 국제협약(미가입) 제16조(신체 의 자유와 안전에 대한 권리, 자의적 체포.억류 금지, 피의사실 자국언어 통고 등) 다) 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권), 제11조(평등권), 제12조(신체 의 자유 및 적법절차 원리) 라) 『출입국관리법』 제46조(강제퇴거의 대상자), 제47조(조사), 제48조(용의자의 출석요구 및 신문), 제51조(보호), 제77조(무기의 휴대 및 사용), 제102조(통고처분) 마) 『사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위 등에 관한 법률』(이하 "사 법경찰관리직무법") 제3조 제5항 2) 외국인의 법적 지위와 권리 가) 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가진다는 것을 확인하 고 있고, 이는 기본적 인권이 "국민"의 지위로부터 출발하는 것이 아니라 "인간"의 지위 에서 비롯되는 것임을 나타내고 있는 것이며, 헌법상 신체의 자유는 인간으로서 누려야 할 기본적 인권을 실체적 권리로서 구체적으로 확인한 것인 바, 이를 위한 수단적 권리 로서 재판을 받을 권리나 적법절차원리는 외국인에게도 당연히 보장되는 것이다. 나) 헌법 제11조에서 보장하는 평등의 원칙은 법의 적용을 받는 모든 인간은 원칙 적으로 평등하게 다룰 것을 요구하는 법원칙으로 이는 외국인에게도 해당하는 것이다. 다) 시민적.정치적 권리에 관한 국제협약 등 국제인권규약에서도 모든 인간은 존 엄성을 가지며, 법 앞에 평등하고 어떠한 차별도 없이 법의 평등한 보호를 받을 권리를 가진다고 천명하고 있다. 3) 현 출입국관리법령의 문제점 가) 상황 개요 출입국관리법, 사법경찰직무법 등에 의거하여 출입국관리공무원은 출입국관리 법 위반 용의자에 대한 조사, 보호, 강제퇴거, 용의자신문조서 작성, 통고 처분, 무기의 휴대 및 사용 등 많은 권한을 행사할 수 있으나 현 출입국관리법은 불법체류 외국인에 대한 단속.연행의 권한이 명문화되어 있지 않고, 출입국관리공무원들은 위 조사 혹은 수사권의 행사시 검사의 지휘나 영장주의의 적용을 받지 않고 있어 인권 침해 논란을 낳고 있다. 나) 법무부 입장 법무부는 출입국관리법 제46조(강제퇴거의 대상자), 제47조(조사), 제48조(용의 자의출석요구 및 신문), 제51조(보호)와 제102조(통고처분) 및 사법경찰관리의직무를행할 자와그직무범위에관한법률 제3조 제5항에 의하여 출입국관리공무원이 출입국관리사범에 대한 단속권한을 갖고 있다는 의견이다. 특히 출입국관리법 제51조 제3항에서 규정하고 있는 긴급보호 조항을 출입국관리공무원의 단속 및 연행의 법적 근거로 제시하고 있다. 다) 문제점1 : "보호"의 개념이 정의되어 있지 않아 그 내용과 적용범위가 모 호하고, "보호"의 실질적 내용은 구금 혹은 수용에 해당하여 신체의 자유 등 기본권 제약의 정도가 매우 크다. ⑴ 출입국관리법의 관련 법 조항을 유추하여 볼 때 "보호"는 강제퇴거의 심사나 집행을 위하여 신병을 확보하고 거주 이전의 자유 및 신체의 자유를 제한하는 행정작용 이라고 할 수 있고, 그 표현은 "보호"이나 실질적 의미는 구인, 구금, 수용이라고 할 수 있다. 그러나, 현 출입국관리법은 "보호"의 개념에 대한 법률적 정의를 내리지 않고 있어 그 자체로 논란의 소지가 많다. ⑵ 보호는 사실상 형사소송법의 체포, 구속과 유사한 효과를 가질 만큼 신체의 자유를 제약하는 정도가 큰 강제적 공권력 행사로 판단되고, 불법체류 외국인 단속.연 행과정에서 출입국관리공무원은 가스총과 수갑 등 "위해성 경찰장비"까지 사용할 수 있 으며, 본 진정사건에서 보듯이 단속 과정에서 공권력 남용과 인권 침해 사례가 발생하 고 있는 실정이고, 보호 절차를 통한 강제퇴거 조치로 인해 해당 외국인은 한국 사회에 서 삶의 근거와 터전을 완전히 박탈당할 수도 있을 만큼 중대한 영향을 받게 된다. 라) 문제점2 : 강제 단속 및 연행에 관한 명시적인 법적 근거 조항이 없고, 긴 급보호 조항 등을 일반적인 단속과 연행의 근거로 해석하는 것은 과도하다. ⑴ 출입국관리법 제46조(강제퇴거의 대상자), 제47조(조사), 제48조(용의자의 출 석요구와 신문) 등의 규정은 원칙적으로 비권력적 행정작용, 즉 임의조사를 규정한 조 항이므로 강제력을 수반한 권력적 행정작용인 단속 및 연행의 권한에 관한 법적 근거로 보기 어렵다. ⑵ 출입국관리법 제102조(통고처분)와 사법경찰관리직무법 제3조 제5항은 행정 범죄에 대한 수사 및 처분에 대한 절차를 규정한 것일 뿐 보호 또는 강제퇴거를 목적으 로 하는 행정처분의 절차 및 내용을 규정한 것으로 보기 어렵다. ⑶ 또한 강제퇴거 대상자에 해당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우 의 보호 조치는 원칙적으로 사전에 발부되는 보호명령서에 의하여야 하는 것이므로 무 차별적인 단속 및 연행의 근거가 될 수 없고, 법무부가 특히 단속.연행의 법적 근거로 제시한 출입국관리법 제51조 제3항의 긴급보호 조항은 보호명령서에 의한 보호의 유일 한 예외 조항으로서 특정한 요건 하에서 특정한 절차에 따라 외국인을 긴급 보호할 수 있는 예외적 근거조항일 뿐 일반적이고 무차별적인 강제 단속 및 연행의 권한을 직접 규정하고 있다고 볼 수 없다. 마) 문제점3 : 실제로 불법체류 외국인에 대한 단속 과정에서 출입국관리공무 원들이 긴급보호 조항을 남용하고 있는 사실이 인정되고, 단속 과정에서 수갑 착용 사례도 매우 빈번하게 발생하고 있다. ⑴ ○○출입국관리사무소 제출 자료에 따르면, 20xx. 1년 동안 ○○출입국사무 소가 단속하여 보호 조치한 외국인의 수는 6,185명이고, 이들 모두 긴급보호 조치된 것 으로 보호명령서를 사전에 발급하여 보호 조치한 경우는 1건도 없는 것으로 확인된다. 단속 유형별로는 거리 단속이 5,765명이고, 업소 단속이 420명이며, 단속 과정에서 수갑 을 사용한 사례도 4,230회에 달한다. ⑵ 이처럼 현재 외국인에 대한 단속은 사실상 100% 출입국관리법 제51조 제3 항의 긴급보호 조항을 적용하여 이루어지고 있음을 알 수 있고, 이 과정에서 수갑 등 경찰장구를 사용하는 경우도 매우 빈번함을 알 수 있는 바, 이는 위 긴급보호 조항이 외국인 보호의 예외적 기준과 요건이 아니라 사실상 절대적 기준과 요건으로 작용하고 있는 현실을 보여주는 것이고, 이러한 법 집행 과정에서 출입국관리공무원에 의한 임의 적이고 과도한 공권력 행사의 가능성을 충분히 보여주는 것이다. 바) 문제점4 : 형사소송법의 현행범 긴급체포 요건과 비교할 때 출입국관리법의 긴급보호 조치는 비교적 가벼운 행정범죄 용의자에 대하여 신체의 자유를 과도하게 구 속하는 것으로 외국인에 대한 차별적 법 적용에 해당할 우려가 높다. ⑴ 현행 형사소송법은 현행범에 대한 긴급체포 요건으로 피의자가 사형.무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있고, 증거 인멸의 염려 및 도망하거나 도망할 염려가 있는 경우에 긴급을 요하 여 체포영장을 받을 수 없는 때 그 사유를 알리고 체포할 수 있다고 규정하고 있다. ⑵ 그러나 출입국관리법 제94조에 따르면, 체류자격과 체류기간의 범위를 위 반한 불법체류자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규 정하고 있는 바, 불법체류는 형사소송법에서 규정하는 긴급체포 요건에 해당될 수 없는 수준의 비교적 경미한 행정범죄라고 할 것이다. ⑶ 따라서 사실상 형사범에 대한 긴급체포와 동일한 효과를 갖는 긴급보호 조 치를 통해 불법체류 용의자를 단속, 연행, 수용하는 것은 범죄의 성격과 인신의 구속 정 도를 비교할 때 신체의 자유에 대한 과도한 침해이자 외국인에 대한 차별적 법 적용이 라고 판단되고, 비록 현행 출입국관리법의 보호와 긴급보호 조항이 형사소송법의 체포 와 긴급체포 조항과 유사하게 설계되었다고 하더라도 긴급보호의 요건을 확대 해석하는 것은 무리라고 판단된다. ⑷ 또한 불법체류 외국인을 현행범으로 간주하여 형사소송법상 현행범 체포 조항을 준용하는 것도 타당하지 않은 바, 불법체류를 계속범의 유형에 해당한다고 보기 어렵고, 만약 불법체류자를 현행범으로 해석하는 경우에는 누구든지 불법체류자를 영장 없이 체포하여 수사기관에 인도할 수 있게 되므로 사인에 의한 인권 침해와 인종 차별 문제가 야기될 수 있어 문제가 더욱 심각해질 것이다. 사) 문제점5 : 출입국관리공무원의 행정 행위와 수사권 행사의 구분이 모호하 여 편의적인 법집행 가능성이 상존한다. 출입국관리공무원이 행정범죄에 대하여 수사권을 행사하고 행정벌을 가하는 경우 형사소송법에 따라 검사의 지휘와 사법기관의 관할을 받아야 하는 것은 당연하다. 다만, 출입국사범에 대한 조사결과 범죄의 확증을 얻은 때에는 일반형사소송절차에 앞 선 과형절차로서 통고처분을 할 수 있다고 규정되어 있으나, 행정범죄에 대한 수사가 아니라 행정처분을 위한 조사 과정에서도 조사와 수사의 구분이 사실상 불가능하고 출 입국관리법 자체가 통고처분을 하는 경우 용의자신문조서를 형사소송법에 의한 피의자 신문조서로 본다고 규정하고 있는 점을 감안할 때 출입국사범에 대한 수사와 조사 전 과정에 대하여 검사의 지휘 등을 받는 것이 타당하다고 할 것이다. 그렇지 않을 경우 조사라는 명목으로 수사를 마친 후 통고처분 등을 할 수 있기 때문에 실질적인 수사과 정에서 검사의 지휘 등이 배제되는 결과를 낳을 수 있다고 보여진다. 아) 문제점6 : 현행 출입국관리법의 규정은 국가와 출입국관리공무원에게 과 도한 권한을 부여하고 변화된 사회 조건을 반영하지 못함으로써 법 집행의 정당성 을 확보하기 어렵다. ⑴ 지금과 같은 보호 조치는 행정법이론의 측면에서는 직접강제 또는 즉시강제 에 해당한다고 볼 수 있으나 직접강제는 개인의 자유와 권리를 크게 침해하는 것이므로 군사시설에 대한 급박한 침범의 경우와 같이 예외적 상황에서 제한적으로 인정되어야 할 것이고, 이른바 지구화시대가 도래한 현 시점까지 외국인을 잠재적인 사회적 혼란 요인 또는 위협 요소로 파악하는 것은 부적절하며, 행정적 즉시강제로 볼 경우에도 외 국인의 보호 등을 정신질환자나 전염병환자의 강제입원과 동일시하는 것은 지나치다고 판단된다. ⑵ 또한 과거와 달리 외국인의 지위가 매우 다양하고, 여러 종류의 체류 자격 이 설정되며, 상당수 불법체류자가 최근 합법화되는 등 출입국관리법 위반 사실이 용 이하게 판단할 수 있는 사항이 아니어서 공정하고 정확한 판단이 필요하다는 점도 긴 급보호 조항을 일반적인 강제 단속 및 연행의 법적 근거로 확대 해석하지 말아야할 이 유이다. 4) 외국의 사례 : 일본과 미국, 독일의 경우 가) 일본의 출입국관리및난민인정법 제39조 내지 제43조에 따르면, 입국경비관이 그 소속관서의 주임심사관이 발부하는 수용영서에 의해 강제퇴거대상자로 의심되는 용 의자를 수용할 수 있고, 긴급한 경우에는 수용조치 이후에 수용영서 발부를 청구하도록 하고 있어 우리나라와 유사하고, 불법체류 외국인 등에 대한 단속 방식 및 그 과정에서 발생하는 여러 문제들이 지적되고 있는 점도 유사하다. 나) 미국의 경우는 연방헌법 수정 제4조, 제5조, 제6조 등에 따라 연방법 위반으 로 체포영장이 발부된 범죄자가 아닌 한 이민국 직원이 불법체류자를 체포영장없이 수 사하거나 구금하는 것은 위헌이고, 미국 이민국적법(Immigration and Nationality Act) 제236조는 강제퇴거 대상 외국인은 법무장관의 영장에 의해 체포되고 구금될 수 있다고 규정하고 있으며, 1983.부터 이민심판관을 이민국에서 독립된 이민재심행정처에 배속시 킴으로써 이민심판관에게서 소추관 직무를 분리하여 강제퇴거의 집행과 심판의 기능을 이원화하였다. 다) 독일 이민법(Immigration Act) 제62조 제1항은 외국인에 대한 강제퇴거의 결 정이 즉시 이루어질 수 없고, 구금이 없으면 강제퇴거의 집행이 어려울 경우 사법부의 명령(Judicial Order)에 의해 보호소(Custody) 등에 해당 외국인을 구금할 수 있고, 그 기간은 특별한 사유가 없는 한 6주를 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 동조 제2항은 출국 허용 기간이 만료된 외국인이 관련 당국에 주소를 알리지 않고 체류 장소를 변경 한 경우, 외국인이 강제퇴거 날짜에 외국인 당국이 지정한 장소에 자신의 귀책 사유로 나타나지 못했을 경우, 외국인이 여타의 수단을 통해 강제퇴거를 회피하거나 회피할 것 이라는 충분히 근거있는 우려가 있는 경우 등에 강제퇴거를 보증할 목적으로 사법부의 명령에 의해 외국인을 보호소 등에 구금할 수 있다고 규정하고 있다. 5) 판 단 가) 이상에서 살펴본 바와 같이 출입국관리공무원은 외국인에 대하여 인신의 자유 를 억압하는 기능과 권한을 갖고 있고, 법률에서 비록 보호라는 용어를 사용하고 있으나 그 본질적 의미에서 보호와 체포, 구속이 사실상 다를 바 없으며, 특히, 보호명령서에 의 한 보호조치나 강제퇴거명령서에 의한 강제퇴거조치가 내려지기 전에 이루어지는 신체 와 주거의 자유에 대한 제약은 행정상 즉시강제의 성격을 띠는 권력적 행정작용에 해당 하므로 인신의 자유를 제약하는 데 따른 절차를 밟는 것이 타당하다고 판단된다. 나) 한편, 보호는 그 대상자의 신병확보가 주목적이고, 출입국관리법 제51조 이하 의 보호절차 규정들은 이를 당연한 선행 전제로 인정하고 있으며, 출입국관리공무원의 단속권한 및 연행권한을 구체적으로 특정하거나 사법경찰로 하여금 그러한 권한을 행사 하도록 하는 별도의 규정을 두지 않았다는 점 등을 고려할 때, 입법자들은 제51조 제3 항에서 출입국관리공무원에게 단속과 연행권한을 보호권한 행사의 일환으로 부여하고 있다고 보는 견해도 있다. 다) 그러나 이처럼 보호명령서 발부에 의한 보호 또는 긴급보호명령서 발부에 의 한 긴급보호가 단속 및 연행의 권한까지 포함하는 것이라고 해석하는 것은 국가와 그 집행 공무원에게 지나치게 포괄적이고 일방적인 재량권 행사를 가능하게 함으로써 국내 체류 중인 외국인에 대한 인권 침해 가능성을 매우 높이고, 나아가 외국인에 대한 차별 적 법 적용을 조장할 가능성이 크다. 라) 이와 같은 문제를 개선하기 위해서는 출입국관리법을 개정하여 불법체류 외 국인 등에 대한 단속 및 연행 권한과 그 요건, 절차를 명확하고 엄격하게 규정하며, 출 입국공무원의 권한 행사, 특히 단속, 연행, 보호, 긴급보호 등 사실상 체포와 구금의 작 용을 내포하고 신체의 자유를 심각하게 제약하는 조치에 대하여는 영장주의 원칙을 적 용하는 것이 타당하다고 판단된다. 마) 다만 이같은 영장주의 적용 문제는 국내 형사사법 제도의 중대한 변화를 수 반하고 관련 법규의 정비, 예산 및 인력 확보, 이에 대한 사회적 합의 등 제반 여건의 성숙이 필요한 사안으로 판단되므로 현 시점에서는 출입국관리공무원에 의한 외국인 단 속과 연행, 보호, 긴급보호 등에 대하여 형사사법절차에 준하는 수준의 실질적 감독 체 계를 마련하도록 권고하는 것이 타당하다고 판단된다. 바) 이러한 방향의 법적, 제도적 개선 조치는 현행 출입국관리법을 헌법 및 국제 인권규약의 원칙과 기준에 부합되도록 만들고, 국내 체류 중인 수십만 명의 이주노동자 들에 대한 법 집행과 법 적용의 정당성을 높이며, 이는 결국 지구화와 다문화사회의 조 건에 걸맞는 출입국행정의 실현에도 크게 기여할 것으로 판단된다. 4. 결 론 가. 2004. 1. 7. 방글라데시 대사관 앞 집회가 끝나고 해산하는 진정인들의 이동을 차 단하는 과정에서 피진정인 1이 적법절차를 준수하지 아니하여 진정인들의 신체의 자유 등 인권을 침해한 것으로 판단되는 바, 당시 경찰의 행위로 인해 진정인들이 입은 피해 사실이 크다고 보기는 어려우나 재발 방지 차원의 조치는 필요하다고 인정되므로 국가 인권위원회법 제44조 제1항의 규정에 의거, 피진정인 1 ○○○○경찰서장에게 현장 책 임자 ○○○에 대하여 주의 조치할 것을 권고하기로 한다. 나. 피진정인 2는 경찰의 협조를 받아 불법체류 외국인을 강제 단속하는 과정에서 진 정인들의 인권을 침해한 것으로 판단되는 바, 이는 근본적으로 법적, 제도적 미비점으로 부터 기인하는 측면이 크지만 법집행 공무원으로서의 책임 정도와 향후 이와 유사한 사 례의 재발 방지 필요성을 감안하여 같은 규정에 의거, 피진정인 감독기관의 장인 법무 부장관에게 현장 책임자 ○○○와 가스총 발포자 ○○○에 대하여 각 주의 조치하고, 전국출입국관리사무소 조사 담당 직원들에 대한 인권 교육을 실시하며, 출입국관리공무 원의 경찰장비 사용 요건과 절차, 교육 및 감독체계를 마련하는 등의 재발 방지 조치를 취할 것을 권고하기로 한다. 다. 이와 같이 출입국관리직원들의 불법체류 외국인 강제 단속 과정의 인권 침해 사 실이 인정되고, 이는 현행 출입국관리법령의 미비점과 문제점에서 비롯되는 측면도 크 다고 판단되므로 같은 규정에 의거, 법무부장관에게 출입국관리법 등 관련 법령을 개정 할 것을 권고하기로 한다. 라. 진정요지 다, 라.는 피해자들이 조사를 원치 않고 있으므로 국가인권위원회법 제 32조 제1항 제3호의 규정에 따라 각하하기로 한다. 마. 피진정인 1의 공권력 남용 방조 및 폭행 가담 부분, 피진정인 2의 폭언, 폭행 부 분, 진정인 ○○○에 대한 성희롱에 관한 진정 부분은 사실을 입증할 수 있는 객관적인 자료가 부족한 경우이므로 국가인권위원회법 제39조 제1항 제1호의 규정에 따라 각 기 각하기로 한다. 마. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 결정한다. 5. 위원 김호준의 소수의견 가. 현재 불법체류외국인등에 대한 단속 및 연행은 법률에 명확한 근거규정 없이 출 입국관리법 제51조의 보호조치 집행의 일환으로 일반적으로 실시되고 있는 바, 출입국 관리공무원의 불특정외국인을 대상으로 한 무차별적인 단속과 강제연행으로 인한 인권 침해 시비가 끊이지 않고 있다. 이는 사실상 인신구속에 해당하는 것으로서 단속에서 보호조치에 이르기까지 헌법상 적법절차의 원리가 적용되어야 할 것이다. 따라서 외국 인에 대한 단속 및 연행의 권한, 절차 등을 명시하는 등 현행 출입국관리법령을 정비할 필요성이 있다고 판단된다. 나. 그러나, 이 사건에 있어 다수의견이 피진정인 각 개인에 대한 책임을 물어 이들에 대한 주의조치를 권고하는 부분에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 첫째, 당시 용산경찰서는 ○○출입국관리사무소측의 업무협조 요청으로 시위대의 질 서유지 정도의 업무만 담당한 것으로 보이며, 집회및시위에관한법률에 위반하는 행동을 차단한 것이라는 ○○○의 진술이 사실이 아니라 하더라도 출입국사무소측의 불법체류 자 단속업무에 협조한 사실 자체가 특별히 부당한 것이라고는 볼 수 없다. 이는 경찰관 직무집행법 제6조제1항에 따른 정당한 업무수행으로 볼 수도 있을 뿐 아니라 경찰이 불 법체류 외국인에 대한 강제단속을 하면서 적법절차를 위배하였다고 볼 만한 자료도 발 견되지 않는다. 둘째, 출입국사무소 직원들 또한 법령의 미비로 그동안 관행적으로 이와 같은 단속 을 해온 것으로 보이며, 이 사건에 있어서와 같이 다수인이 밀집한 혼란한 상황에서 인 적사항의 확인을 통한 현장에서의 긴급보호서 발부를 요구하기도 어렵다고 생각되며, 기타 단속과정에서의 폭언이나 폭행의 사실도 인정되지 않고 있다. 셋째, 출입국관리공무원은 경찰관직무집행법 제10조 내지 제10조의4의 규정에 준하 여 무기 등을 사용할 수 있다. 체포·도주의 방지 또는 불법집회·시위로 인하여 자기 또 는 타인의 생명·신체와 재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해의 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우 현장책임자의 판단으로 필요한 최소한의 범위안에서 분사기(총 포·도검·화약류등 단속법의 규정에 의한 분사기와 최루등의 작용제) 또는 최루탄을 사 용할 수 있으며, 이 경우 그 사용의 필요성에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 일차적 으로 현장책임자의 판단을 존중해야 할 것이다. 다. 현행 법령에 근거한 법집행행위는 특별히 위법 또는 부당하다고 볼 만한 사유가 없는 한 원칙적으로 정당한 공권력의 행사로 보아야 할 것이다. 이 사건에 있어 당사자 들이 제출한 당시의 현장 비디오장면을 살펴보더라도 경찰 및 출입국관리소측의 법집행 과정에서 폭언, 폭행 등의 가혹행위가 있었다거나 기타 적법절차 위반사실을 확신할 만 한 근거가 없다. 이러한 경우 구체적인 법집행자들의 행위는 정당한 업무수행의 범위 내에 속하는 것으로 보아야 할 것이며, 그 근거법령의 문제점에 대한 개선과 별도로 이 들에 대한 개별적인 책임을 묻는 것은 여타의 경우 엄정한 공권력행사에 차질을 빚어올 수 있다고 판단된다.