양심적 병역거부권 인정에 관한 헌법소원에 대한 의견제출

Ⅰ.의견 제출의 배경 국가인권위원회(이하 “위원회”라고한다)는지난 2005. 12. 26.국회의장과 국방부장관에게 양심적 병역거부권이 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조의 양심의 자유의 보호 범위 내에 있음을 확 인하면서, 양심적 병역거부권과 병역의무가 조화롭게 공존할 수 있는 대체 복무제도의도입을권고하였다. 정부는 2007. 9. 종교적 사유 등에 의한 병역거부자에 대한 사회복무제 편입 실시계획을 발표하여 추진하기로 하였음에도 불구하고, 2008년 말 도 입을 보류한 뒤 현재까지 제도 변화가 없는 상황이며, 일부 하급심 법원에 서 무죄 선고를 한 바 있지만 사법부에서는 여전히 양심적 병역거부자를 형사 처벌하고 있고, 유엔 등 국제 사회는 대한민국에 대하여 지속적으로 양심적병역거부권의인정과대체복무제의도입을권고하고있다. 이에 위원회는 국가인권위원회법 제28조 제1항에 따라 헌법재판소 2012헌바15, 2012헌바182, 2015헌바73(병합) 병역법 제88조 제1항 등에 관 한 헌법소원(이하 “이 사건 헌법소원”이라 한다)에 대하여 아래와 같은 의 견을제출하기로결정하였다. Ⅱ.검토 기준 1.판단 기준 가. 헌법 제5조, 제6조 제1항, 제10조, 제19조, 제20조 제1항, 제37조, 제39조제1항 나.유엔 시민적및정치적권리에관한국제규약 제18조 2.참고 기준 가. 세계인권선언 제18조 나. 유엔 인권위원회(United Nations Commissions on Human Rights) 결의 1987/46, 1989/59, 1993/84, 1995/83, 1998/77, 2000/34, 2002/45, 2004/35, 유엔 인권이사회(UN Human Rights Council) 결의 22/2(2012), 24/17(2013년)등 다.유엔 시민적및정치적권리에관한국제규약 일반논평 22(1993년) 라. 유엔 시민적 및 정치적 권리위원회의 윤OO 및 최OO의 개인진정 결정(2006년), 정OO 등 11명의 개인진정 결정(2010년), 정OO 등 100명의 개인진정 결정(2011년), 김OO 등 388명의 개인진정 결정 (2012년),김OO등 50명의개인진정결정(2014년) 마.유엔인권이사회국가별인권상황정기검토제2차최종보고서(2013년) 바. 유엔 인권최고대표 보고서 양심적 병역거부에 대한 분석 보고서 (2013년) 사. 유엔시민적및정치적권리위원회대한민국에대한제4차최종견해 (2015년) 아. 독일기본법 제4조제3항,제12a조 자. 유럽연합기본권헌장 제10조제2항 차. 미주인권협약 제12조제1항 카. 국가인권위원회 2005. 12. 26. 결정 양심적 병역거부권 및 대체복 무제도에대한권고 Ⅲ.이 사건 헌법소원의 내용 이 사건 헌법소원의 청구인들은 현역입영 통지를 받고도 입영기일로부터 3일이 경과하도록 입영을 하지 않아 병역법 위반으로 기소되어 재판 계 속 중, 법원에 병역법 제88조 제1항 등에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다가기각되자헌법소원을청구하였다. 이 사건 헌법소원의 주된 심판대상 조항은 병역법 제88조 제1항 중 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에처한다.”고규정되어있는부분이다. 청구인들은 자신의 종교관, 가치관, 세계관에 따라 전쟁과 그에 따른 인 간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었고, "병역의무를 이행할 수 없다"는 것은 그에 반하여 행동할 수 없는 강력하고 진지한 윤리적 결정이 므로, 대체복무의 기회도 주지 않고 양심적 병역거부자들을 형사 처벌하는 것은양심의자유를침해하는것이라고주장하고있다. 이에 관하여 이해관계인(국방부장관)은 국방의 의무의 중요한 부분인 병 역의무는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이고, 양심실현의 자유가 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따른 제한이 가능하며, 남북이 대치하고 있는 특수한 안보 상황, 대체복무제 도 입시 발생할 병역자원의 손실, 양심적 병역거부의 심사 곤란성 등에 비추 어, 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 도입하지 않고 형사 처벌을 하더라도 양심의 자유 등 기본권을 침해한다고 볼 수 없다는 취지의 입장 을취하고있다. Ⅳ.양심적 병역거부권에 대한 검토 1.양심적병역거부현황 2013. 6. 3. 배포된 『유엔 인권최고대표의 양심적 병역거부에 대한 분 석보고』에 의하면 2012년 기준 전 세계 각 국에 수감되어 있는 양심적 병 역거부자는 총 723명인데, 이 중 대한민국 669명, 아르메니아 31명, 에리트 레아 15명, 투르크메니스탄 8명으로 확인되고 있다. 이후 아르메니아는 2013년경 수감자를 전원 석방하고 민간 대체복무제를 도입하였으며, 추가 수감자는확인되지않고있다. 국제앰네스티 등의 자료에 의하면 유엔 회원국 193개국 중 57개국은 양심적 병역거부권을 헌법이나 법률로 인정하고 있고, 12개국은 사법적 또 는 관행적으로 이를 인정하고 있으며, 88개국은 군대를 보유하고 있지 않거 나 모병제를 택하고 있어병역거부가 문제되지않고 있다. 그 외나머지 36 개국이 징병제이면서 양심적 병역거부권을 인정하지 않고 있지만, 그 중에 서 구금시설에 이들을 구금하는 국가는 2000년대 이후 6개국 정도로 확인 되고,구금된양심적병역거부자들의숫자는대한민국이압도적으로높다.1) 국제앰네스티에 의하면, 대한민국에서는 본격적인 형사 처벌이 시작된 지난 1950년경부터 지금까지 양심적 병역거부로 처벌받은 것으로 확인된 사람만 약 1만 8천 8백여명이며, 2002년 이후 여호와의 증인이 아닌 양심적 병역거부자가 72명 가량으로 확인되고 있다. 양심적 병역거부자에 대하여 1950년대 통상 1년 가량의 징역이 선고되었으나, 1970년대 강제 입영 뒤 군 1) 국제앰네스티, 퀘이커세계자문위원회, 국제법률가위원회, 국제화해단체, 전쟁저항자인터내셔널 공저, 2014, 「양심에 따른 병역거부권: 대한민국 헌법재판소에 제출하는 의견서」 참조. 사법원에서 군형법상 항명죄로 처벌되기 시작하였으며, 형량이 3년 이상으 로 크게 늘었고, 2001년경부터 강제 입영이 사라진 뒤, 병역법을 적용하 면서, 병역을 면제받을 수 있는 최소한의 형량인 1년 6월의 실형을 선고하 여지금에이르고있다. 2.우리 위원회 결정례 우리 위원회는 2005. 12. 26. 『양심적 병역거부권 및 대체복무제도에 대한 권고』에서, 국회의장과 국방부장관에게, 양심적 병역거부권이 헌법 과 유엔 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (이하 “자유권규약”이라 한다)에 규정된 양심의 자유의 보호 범위 내에 있고, 양심의 자유와 병역의 무와의 조화로운 공존을 위하여 대체복무제도가 도입되어야 한다고 권고하 였다. 이 결정에서 위원회는 대체복무의 인정 여부를 공정하게 판정할 기구 와 절차가 만들어져야 하고, 대체복무의 영역은 사회의 평화와 안녕, 질서 유지 및 인간보호에 필요한 봉사와 희생정신을 필요로 하는 영역 중에서 우리 실정에 맞게 채택하여야 할 것이라고 하면서, 복무기간은 현역복무자 와의 형평성을 고려하여 현역복무기간을 초과하는 기간으로 시작하되 부작 용이없다고확인되면점차단축해나가는것이바람직하다고하였다. 그 외에도 우리 위원회는 2007. 11. 26.에 헌법재판소 2007헌가12 향토 예비군설치법 제15조 제8항 위헌제청 등 사건에 대하여 향토예비군이 양 심적 예비역 거부자로서 동원훈련소집을 거부하여 이를 처벌하고 훈련 불 참시 매회 고발, 기소 및 형사 처벌되는 것에 관하여, 이들에게 대체복무를 인정하지 않고 병역의무의 이행을 강제하는 것은 소수자의 권리를 인정하 지 않고, 인간의 존엄성 및 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 이들이 반복 적으로 처벌되지 않아야 할 것이라는 의견을 제출한 바 있으며, 또한 2008. 7. 11. 국방부장관에게 양심적 병역거부자 대체복무 이행계획의 수립 및 이 행을촉구하기도하였다. 3.판단 가.양심적 병역거부권이 보편적 인권인지 여부 1) 헌법과국제인권규범상근거 헌법은 제19조에서 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”고 규정 하고, 제20조 제1항에서 “모든 국민은 종교의 자유를 가진다.”고 규정하고 있으며, 제37조 제1항에서 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로경시되지아니한다.”고규정하고있다. 또한, 대한민국은 1990. 4. 10. 국회의 동의를 받아 자유권규약에 가입하였고, 헌법은 제6조 제1항에서 “헌법에 의하여 체결공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하 고있다. 대한민국은 위 같은 날 자유권규약 선택의정서에 함께 가입함으로 써 이 규약상의 권리를 침해받은 사람이 국내 권리구제절차를 모두 거친 후에 유엔 시민적 및 정치적 권리위원회(Human Rights Committee, 이하 “자유권규약위원회”라한다)에개인진정을제기할수있는절차를두었다. 한편 자유권규약 제18조 제1항은 “모든 사람은 사상, 양심 및 종교 의 자유에 대한 권리를 가진다.”고 규정하고 있고, 규약에 관한 해석 권한 을 가지는 자유권규약위원회는 1993년 위 조항에 관하여 “살상용 무기를 사용해야 할 의무는 양심의 자유와 종교나 신앙을 공표할 권리와 심각한 충돌을 일으킬 수 있으므로, 그러한 권리(즉, 양심적 병역거부권)가 자유권 규약 제18조에서 파생될 수 있다고 믿는다.”라고 하여, 양심적 병역거부권 이 자유권규약 제18조에 의한 권리임을 천명하였고, 이는 이후 자유권규약 위원회의여러결정에서반복적으로확인되는확고한입장이다. 2)자유권규약위원회의결정 자유권규약위원회는 대한민국의 양심적 병역거부자들이 대한민국 의 자유권규약 위반을 이유로 자유권규약 선택의정서에 따라 제기한 다수 의 개인진정에 대해, 모두 자유권규약 제18조에 규정된 사상, 양심 및 종교 의 자유의 침해라고 선언하였으며, 대한민국에게 전과기록의 말소와 적절한 배상을 포함한 효과적인 구제조치를 피해자들에게 제공할 의무가 있다고 결정하였다. 자유권규약위원회의 최근 결정에서는 양심적 병역거부권이 양 심의 자유에 내재되어 있는 권리로서, 어느 누구든지 자신의 종교 또는 신 앙과 조화되지 않는 경우 군복무의 면제를 요청할 권리가 있다고 하고 있 다. 나아가 양심적 병역거부자를 형사 처벌하는 것은 자의적 구금에 해당하 여 신체의 자유와 안전의 권리를 규정한 자유권규약 제9조 제1항에 위반된 다고하였다. 최근에도 자유권규약위원회는 2015. 11. 이 규약의 이행에 관한 제 4차 대한민국 국가보고서에 대한 최종견해에서 대한민국에 대하여 “병역의 무에 대한 대체복무제가 없는 상황에서 양심적 병역거부자가 형사처벌 되 는 상황에 대해 우려를 표한다.”고 하면서 "수감된 모든 양심적 병역거부자 에 대한 즉각적 석방", "양심적 병역거부자의 형사 전과를 삭제하고 배상하 며, 인적사항이 공개되지 않도록 할 것", "양심적 병역거부를 법적으로 인정 하고,민간성격의대체복무제를도입할것"을권고하였다. 3)유엔인권이사회의태도 대한민국이 양심적 병역거부자를 지속적으로 형사 처벌하고 있는 동안 유엔은 양심적 병역거부권에 관하여 이를 인정하는 일관된 입장을 갖 고, 그 견해를 점차 확장하고 발전시켜 왔다. 유엔 인권위원회(United Nations Commissions on Human Rights, 현 유엔 인권이사회의 전신)는 1987년 최초로 양심적 병역거부 행위가 세계인권선언과 자유권규약에 의 한 합법적인 행위임을 확인한 이래, 수많은 결의를 통해 양심적 병역거부권 을 인정하고 있다. 유엔 인권위원회는 양심적 병역거부를 1989년부터 “권 리”라고 명명하고, 1993년, 1995년, 1998년 같은 취지의 결의를 반복하였으 며, 1998년 결의에서부터는 각국에 대하여 양심적 병역거부자로서 투옥의 위험이 있는 사람에 대해 난민으로서 받아들일 것을 권고하기 시작하였고, 2002년, 2004년 결의에서 이를 반복하였다. 유엔 인권위원회가 유엔 인권이 사회로 승격된 이후 2012년, 2013년에도 같은 취지의 결의가 반복되었으며, 2013년 결의에서 각국에 양심적 병역거부자들에 대한 사면이 아닌 무조건 적인석방을권고하였다. 4)소결 “양심”이란 우리가 흔히 "양심적" 혹은 "비양심적"이라고 표현하는 개인의 도덕성에 관한 개념이 아니라, 모든 사람에게 자신의 삶의 전반을 통해서 정신적으로 형성된 개인의 내면적 기준을 말한다. 모든 사람은 자신 의 양심을 기반으로 선악과 옳고 그름을 판단하며, 자신이 할 행동과 하지 말아야 할 행동을 구체적으로 결정한다. 개인의 양심에 기반한 결정을 존중 하는 것은 다양성을 추구하는 민주사회의 중핵적인 요소이며 그것이 민주 사회의 기본질서 유지에 중대한 해악이 되지 않는 한 국가는 개인의 양심 의자유를최대한보장하여야한다. 양심적 병역거부는 전쟁 및 이에 수반하는 인간의 살상에 반대하기 때문에 병역의무를 이행할 수 없다는 병역거부자들의 종교관, 세계관, 가치 관에 입각한 확고하고 진지한 거부로서, 우리 헌법 및 자유권규약에 비록 명시적으로 규정되지 않았다 하더라도 모든 사람에게 보장되는 보편적 인 권인양심의자유에해당한다. 나. 양심적 병역거부자에게 대체복무의 기회를 제공하지 않고 형사 처벌하는 것이 양심의 자유를 침해하는 것인지 여부 1) 헌법과국제인권규범상양심적병역거부권의인정여부 헌법은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의 하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하여 국방의 의무를 부과하였으며, 제37 조 제2항에서 국민의 모든 자유와 권리에 대하여 “국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규 정하고, 병역법 제88조 제1항은 현역입영통지서를 받은 사람이 정당한 사 유 없이 입영일로부터 3일 이내에 입영하지 아니하는 경우 3년 이하의 징 역에 처한다고 규정하고 있다. 우리 헌법은 권리별로 제한사유를 두지 않 고 위와 같이 제37조 제2항에서 국가안전보장 등 이유로 포괄적으로 규정 하고있다. 그러나 자유권규약은 제12조 거주이전의 자유, 제19조 표현의 자유, 제21조 집회의 자유, 제22조 결사의 자유 등 규정에서 이들 자유에 대한 제 한 사유로 “국가안보(interests of national security)”를 규정하고 있는 반면, 제18조 양심의 자유의 경우 같은 조 제3항에 "양심 표명의 자유"의 제한 사 유로 국가안보를 두고 있지 않다. 자유권규약 제18조의 해석에 관한 자유권 규약위원회의 일반논평 22.는 비록 “국가안보”가 이 규약상 다른 권리의 제 한사유로 인정된다 할지라도, 양심의 자유의 제한에 관한 규정인 제18조 제 3항에는 “국가안보”가 명시되어 있지 않으므로 그러한 사유로 양심의 자유 를제한하여서는안된다고하였다. 유럽인권협약의 경우도 제6조 공정한 재판을 받을 권리, 제8조 사생활 및 가족생활을 존중받을 권리, 제10조 표현의 자유, 제11조 집회 및 결사의 자유에서 “국가안보”를 기본권 제한의 이유로 명시하고 있는 반면, 제9조 양심의 자유에서는 “국가안보”를 규정하고 있지 않으며, 이는 미주 인권협약의태도도마찬가지이다. 유엔 자유권규약위원회는 대한민국을 당사국으로 하여 제기한 개 인진정(CCPR/C/88/D/1321-1322/2004, 2006. 11. 3. 결정) 사건에서 양심적 병역거부권이 양심을 표명할 자유에 해당되는 것으로서 경우에 따라 제한 이 가능한 권리이나, 당사국(대한민국)은 대체복무제를 인정하지 않고 양심 적병역거부를부인하는것이자유권규약제18조제3항2)의 "양심표명의자 유"의 제한사유의 해석상반드시 필요하다는 점을 입증하지 못하였다고 판 단하여,우리정부가진정인들의양심의자유를침해하였다고결정했다. 2) 유엔 자유권규약 제18조 제3항 : 자신의 종교나 신념을 표명하는 자유는, 법률에 규정되고 공공의 안전(the interests of public safety), 질서, 공중보건, 도덕 또는 타인의 기본적 권리 및 자유를 보호하기 위하여 필요한 경우에만 제한받을 수 있다. 그러나이후 CCPR/C/101/D/1642-1741/2007(2011. 3. 24.결정)개 인진정 사건에 대한 결정에서는 종전의 결정 논리와는 달리, “양심적 병역 거부권은 규약 사상, 양심, 종교의 자유에 내재되어 있다. 어느 누구든지 자 신의 양심 또는 신앙과 조화되지 않는 경우 군복무의 면제를 요청할 권리 가 있고 강제로 이러한 권리를 침해하여서는 안 된다”고 하면서, "양심적 병역거부권"을 제한이 가능한 "양심 표명의 자유"로 판단하지 않고 어떠한 경우에도제한이인정되지않는양심의자유3)로판단하였다.4) 이러한 자유권규약위원회의 태도에 의하면 양심적 병역거부권은 양심의 자유의 본질적 내용에 해당하여, 제한이 불가능하다. 우리 헌법도 자유와권리의본질적인내용을침해하지못하게하고있다. 2)충돌하는헌법적가치의조화로운해결 만일 양심적 병역거부권에 대한 제한이 가능하다 하더라도, 양심의 자유와 병역의무 이행을 통한 국가안보라는 두 가지의 헌법적 가치가 충돌 하는 경우, 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 전면적으로 희생 시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 조화로 운 해석원칙을 사용하는 것이 헌법적 요청이다. 양심적 병역거부자에 대하 여 병역의무의 이행을 강제하기 보다는 양심의 자유라는 헌법에서 보장하 는 기본권과 국방의 의무라는 헌법적 가치가 잘 조화되고 실현될 수 있는 3) 유엔 자유권규약 제18조 제1항은 “모든 사람은 사상, 양심 및 종교의 자유에 대한 권리를 가진다. 이러한 권리는 스스 로 선택하는 종교나 신념을 가지거나 받아들일 자유와 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로, 공적 또는 사적으로 예 배, 의식, 행사 및 선교에 의하여 그의 종교나 신념을 표명하는 자유를 포함한다.”고 규정하고 있는바, "양심의 자유" 의 구체적 내용의 하나로 "양심 표명의 자유"를 들고 있다. 4) 이후 같은 논리로 양심적 병역거부권을 인정하지 않는 것이 양심의 자유를 침해하였다고 결정한 CCPR/C/112/D2179/2012(2014. 10. 15. 결정) 개인진정에서는 소수 의견이 있었는데, 소수 의견은 다수 견해의 결론에는 동의하면서도 2010. 이전의 결정례들과 같이 양심적 병역거부를 양심표명의 자유로 보아서 제한이 가능하지만 자유권규약 제18조 제3항의 제한 사유 요건을 충족하지 못한 것으로 보았다. 다른방법이있다면그런기회를주어야한다. 헌법상 국방의 의무는 모든 국민에게 있고, 모든 국민은 넓은 의 미의 국방의 의무를 이행하고 있다고 보아야 한다. 헌법상 국방의 의무의 이행을 위하여 병역법이라는 법률에 의하여 병역의 의무를 부과하고 있 으나, 반드시 군대에 입영하여 병역을 통해야만 국방의 의무를 다하는 것이 라거나 국방부의 지휘명령을 받는 복무를 하여야만 국방의 의무를 다하는 것이라고 한다면, 병역의무만이 국방의 의무를 이행한 것으로 볼 수밖에 없 다. 그러나 여성이나 장애인 또는 특정 사유에 의한 군면제자나, 병역을 모 두 마친 국민에게도 넓은 의미의 국방의 의무는 있다고 보아야 한다. 병역 법 스스로도 이미 현역병 외에 개인의 특성에 따라서나 혹은 여러 가지 필요에 의한 다양한 형태의 복무제도를 마련하고 있고, 2015. "병무통계연 보"에 의하면 사회복무요원, 산업기능요원, 전문연구요원, 공익법무관, 공중 보건의등보충역의수가약 83,000명에달한다. 이렇듯 넓은 의미에서 국방의 의무를 이해한다면, 병역을 대신하는 국방의 의무 이행을 위한 제도를 고안함에 있어 보다 유연한 사고가 가능 하다. 현대 사회에서 늘어나는 재난재해의 위험, 각종 신종 감염병의 창궐, 고령사회 진입과 여성의 사회진출 확대로 인해 돌봄이 필요한 사람의 증가 등 사회적으로 의미 있는 대체복무제 마련의 필요성이 점차 증가하고 있으 며,이미외국에서는다양한형태로실현되고있다. 이러한 대체복무제를 기간과 강도 면에서 병역의무 이행과 비교하 여 등가치적이거나, 더 높은 수준으로 설계하면 병역기피자의 양산에 대한 우려및병역의무를이행한사람과의형평성문제를불식시킬수있다5).다 만 후자의 경우 대체복무제가 안정적으로 유지되고 별다른 부작용이 없다 면 점차 그 기간 및 강도를 조정해서 현역복무와의 등가치성을 확보하기 위하여노력하는것이바람직하다. 병역법상 “정당한 사유”에 양심적 병역거부가 해당하지 않는 것 으로 해석하는 것은, 위와 같이 국가가 대체복무제라는 방법을 통해 국방의 의무 이행과 양심의 자유라는 두 가치를 조화롭게 해결할 수 있음에도 불 구하고, 국방의 의무 이행에는 일방적으로 우월한 가치를 부여하고, 양심 실현의 자유는 일방적으로 열위의 가치를 부여하는 것이 되어, 헌법상 보 장된 양심의 자유를 침해하는 것이다. 양심이라는 것은 개인의 인격의 본질 적인 부분으로 형사 처벌로 병역이행을 강제하려 하는 것은 인간의 존엄성 에도반한다. 3)형사정책적정당성의문제 형사 처벌은 범죄행위의 예방 및 억제의 효과를 가져야 한다. 그러 나 양심적 병역거부자들의 대부분은 스스로의 결정에 대해 반성하거나 형 사 처벌이 두려워 결정을 번복하지 않으므로(반성하거나 결정을 번복하는 경우는 양심적 병역거부자가 아니라 양심적 병역거부를 가장한 병역기피에 해당한다) 이들에 대한 특별예방의 효과가 없다. 모든 양심적 병역거부자는 개개인의 고유한 양심에 의하여 병역을 거부하기 때문에 일반예방적 효과 도 기대하기 어렵다. 역사적으로 전 세계에서 양심적 병역거부자들을 지속 적으로 탄압하고 처벌해 왔음에도 불구하고, 전쟁과 살상에 반대하는 가치 를수호하고자하는양심에따른병역거부는사라지지않았다. 5) 국방부는 2007. 9. 18. "「병역이행 관련 소수자」의 사회복무제 편입 추진"을 발표하였는데 그 주된 내용은, ? 복무분 야는 24시간 근접보호가 필요한 치매노인 혹은 중증장애인 수발 등 사회복무자 배치 분야 중 난이도가 가장 높은 분 야, (2) 복무방법 및 시간은 출퇴근 없이 해당복무시설에서 합숙하면서 현역병 2배 수준을 복무, ? 객관적이고 엄격 한 심사제도 운영 및 철저한 복무관리 등이다. 다.소결 위에서 살펴본 바와 같이 양심적 병역거부권은 우리 헌법과 국제인 권규범 등에서 인정되는 양심의 자유로 보호되는 권리이다. 양심적 병역거 부자에게 대체복무의 기회를 제공하여 국방의 의무를 이행하게 할 수 있는 조화로운 해결책이 있음에도 불구하고, 병역법 위반으로 형사 처벌하는 것은 양심의 자유를 침해하므로, 위원회는 국가인권위원회법 제28조 제1 항에 따라 이 사건 헌법소원을 진행 중인 헌법재판소에 의견을 제출하는 것이필요하다고판단한다. Ⅴ.결론 이상과 같은 이유로 국가인권위원회법 제28조 제1항에 따라 주문과 같 이헌법재판소에의견을제출하기로결정한다. Ⅵ.인권위원 한위수의 다수의견에 대한 별개의견 인권위원 한위수는 결론에 있어서는 다수의견에 찬동하나 그 이유에 대 하여는다음과같은별개의견을밝힌다. 양심상 이유로 한 병역거부는 양심형성이나 양심유지의 자유라기보다 양 심실현의 자유의 영역에 해당하므로, 양심적 병역거부권은 어떠한 경우에도 제한할 수 없다거나, 양심의 자유의 본질적 내용에 해당하여 제한이 불가능 하다는다수의견에는찬동할수없다. 따라서 양심적 병역거부 역시 우리 헌법상 국가의 안전보장을 위하여 필 요한경우에이를제한할수있는것이다( 헌법 제37조제2항). 한편, 이 경우에도 국가가 대체복무제라는 방법을 통해 국방의 의무 이행 과 양심의 자유라는 두 가치를 조화롭게 해결할 수 있음에도 불구하고 그 러하지 아니한 것은 헌법상 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이라는 다 수의견에도바로찬동하기어렵다. 비록 다수국가가 대체복무제를 시행하고 있고 그로 인하여 그 나라의 국 가안전보장에는 아무런 영향이 없다는 점이나 우리나라에서 양심병역거부 자의 수가 연간 수백명에 불과하다는 점을 감안하더라도, 남북한은 이미 참 혹한 전쟁을 치렀고 현재에도 언제든지 전면전이 일어날 수 있는 긴박한 위기상황에 놓여있으므로 대체복무제가 실시되더라도 양심적 병역거부자가 현재의 수준에 머물거나 약간 증가하는데 거쳐 국가안보에 위해를 끼치지 않을것이라고단정하기어렵기때문이다. 그러나 대체복무제를 마련함이 없이 양심적 병역거부자를 처벌하는 것이 정당화되기 위해서는, 대체복무제도가 양심적 병역거부자를 양산시켜 국가 의 안전보장에 위해를 끼칠 것이라는 단순한 추측이나 추정에만 의존하여 서는 아니되고, 객관적이고 신뢰성 있는 증거를 통하여 양심적 병역거부자 를 위한 대체복무제가 가용병력의 현저한 감소 등을 초래하여 국가안전보 장에 위해를 끼칠 것이라는 점에 대한 상당한 입증이 있어야 할것인데, 현 재로서는그러한입증이있다고보기어렵다. 그렇다면 결국 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무의 기회를 제공함이 없이 병역법 위반으로 처벌하는 것은 "국가안전보장을 위하여 필요한 경우" 에해당한다고할수없으므로양심의자유를침해하는것이다. Ⅶ.인권위원 윤남근의 반대의견 헌법은 모든 국민에게양심의자유(제19조)와종교의자유(제20조)를보 장하면서도 다른 한편으로 국방의무를 부과하고 있다(제39조). 또한 헌법은 국가안전보장·질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에법률로써국 민의모든자유와권리를제한할수있다고규정하고있다(제37조제2항). 개인이 사상, 양심, 종교적 신념 등을 가질 자유는 그것이 내면세계에 머 물러 있는 한 절대적으로 보장되어야 하는 불가침의 기본권이다. 그러나 개 인이 자신의 신념을 실현하기 위하여 외부적 행위를 하는 때에는 그 행위 가 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 침해해서는 안 되는 것이고, 또 한국민의헌법상의무를위반하는결과가되어서도안되는것이다. 남북한은 이미 참혹한 전쟁을 치렀고 현재에도 언제든지 전면전이 일어 날 수 있는 긴박한 위기상황에 놓여있다. 우리나라에서 국방의무는 국가안 전보장과 표리(表裏)의 관계에 있다고 할 것이고, 국가안전보장은 국민의 기본권을 보장하기 위한 최소한의 필요조건이므로 특정 개인이 자신의 자 유권을 실현한다는 명목으로 국가안전보장의 근간인 국방의무를 유기하는 것은 허용될 수 없다. 병역법이 병역의무(제3조)와 병역기피자의 형사 처벌 (제88조)을 규정한 것은 국방의무에 관한 헌법 제39조에 근거한 것이고, 병 역기피죄에 대한 법정형(징역 3년 이하)이 군복무기간에 비하여 과도하게 무겁다고 인정되지도 않는다. 따라서 위 형사 처벌 규정을 위헌이라고 주장 하는것은헌법(제39조)자체를부정하는것이되어받아들일수없다. 다수의견은 양심적 병역거부자에 대하여 병역의무 이행에 버금가는 강도 의 대체복무를 시킬 수 있음을 전제로 위헌론을 펴는 것으로 이해된다. 그 러나 대체복무가 곧 병역의무의 이행은 아니다. 또한 양심의 자유를 이유로 한 병역거부가 허용된다면 같은 이유로 대체복무를 거부하는 것도 허용할 수밖에 없을 것이다. 세계적으로 볼 때 대체복무를 허용하는 국가가 많은 것은 사실이지만 다른 한편으로 우리나라처럼 국방의무를 헌법상 의무로 규정한 나라는 소수이다. 단순히 다른 국가들이 대체복무제를 채택하고 있 다는 사실을 들어 병역거부자에 대한 형사 처벌의 위헌성을 논해서는 안 되는이유가바로여기에있다. 대체복무제를 시행하더라도 가용병력(可用兵力)이 충분하여 국가안전보장 에 위해(危害)가 발생하지 않는다는 조건이 충족되면 이 제도의 도입을 주 저할 필요가 없을 것이다. 그러나 이러한 조치를 취하는 것은 국방력, 인력 수급 사정, 양심적 병역거부자에 대한 배려 등을 종합적으로 고려한 입법정 책적 결단(legislative grace)의 문제로서 병역법 제88조가 헌법에 위배되 는지 여부와는 전혀 차원을 달리하는 것이다. 일찍이 양심적 병역거부가 사 회문제화 되었던 영국이나 미국의 예를 보더라도 강제징집제도가 위헌이라 는전제에서모병제나대체복무제를채택한것이아니다. Ⅷ.인권위원 이은경의 반대의견 양심적 병역거부를 양심의 자유의 보호 영역에 포섭한다 하더라도, 양심 의 자유 특히, 양심 실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보 장을 이유로 제한할 수 있다. 우리나라는 헌법상 국방의 의무를 정하고 있 고, 이는 국가안전보장이라는 공익과도 직결된다. 특히 우리나라는 남북한 이 대치하는 특수한 사정 하에 있으며 최근 북한의 동태에 비추어 결코 과 거에 비해 안보 상황이 개선되었다 할 수 없다. 이러한 사정 하에 공평한 국방의 의무 이행과 이를 통한 안정적인 병력 수급은 국가안전보장의 핵심 적내용이라할것이다. 병역법 제88조는 양심적 병역거부자를 처벌하는 것을 목적으로 하는 규정이 아니라, "정당한 사유 없이" 입영을 기피하는 경우를 처벌하는 것이 다. 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 문제는 "정당한 사유"에 "양심을 사유 로 한병역거부"가포섭되느냐는 법률해석의 문제이다. 병역법에서 "양심 적 병역거부자를 입영 기피자로서 처벌하지 않는다"는 적극적인 규정이 존 재하지 않는다고 하여 곧바로 병역법 제88조 자체가 위헌이라 할 수 없 다. 헌법재판소는 "시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약에서 양심적 병역 거부권을 기본적인 인권의 하나로 명시하고 있지 않고, 양심적 병역거부권 의 인정문제와 대체복무제의 도입문제는 어디까지나 규약 가입국의 역사와 안보환경, 사회적 계층구조, 정치적, 문화적, 종교적 또는 철학적 가치 등 국가별로 상이하고도 다양한 여러 요소에 기반한 정책적인 선택이 존중되 어야 할 분야로 가입국의 입법자에게 형성권이 인정되는 분야인 점 등을 고려하면, 규약에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나, 양심적 병역 거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하다"고 한 바 있다(헌 법재판소 2011. 8. 30. 2008헌가22 등 결정). 즉, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제의 제정 여부는 입법자의 결단에 따른 입법 영역의 문제인 것이 다. 다수의견은 대체복무제를 도입하면서 병역거부자 판정기구를 설치함으로 써 양심적 병역거부가 현역복무를 피하는 방법으로 남용되는 것을 막을 수 있다고 한다. 그러나 양심은 본질적으로 "내면"에 존재한다. 헌법재판소도 양심에관하여 "강력하고 진지한 마음의 소리"라고한 바있다. 실제로 어떠 한 개인이 양심적 병역 거부 의사 표명을 하였을 경우 그것이 병역의무의 예외를 인정할 만한 양심인지 계량화할 수 없다는 것이다. 또한, 병역거부 를 용인할 수 있는 양심은 무엇인지 구별의 문제도 발생한다. 우리나라에서 주로 문제된 것은 특정 종교로 인한 것이지만, 반전 평화주의 등 병역의무 이행을 거부할 다양한 양심상의 이유가 있을 수 있다. 극단적으로 국방에 관한 국가 정책 반대를 이유로 한 양심상 병역거부의 사례도 가능하다. 나 아가 양심상의 이유로 병역 외의 다른 의무를 거부하는 경우 가령, 전쟁에 반대하는 양심상의 이유로 국방비에 사용될 조세 납부를 거부하는 경우에 는이를인정해야할것인가도문제될수있는것이다. 다수의견은 "양심을 침해하지 않으면서도 국방의 의무를 이행할 수 있게 하는 대체복무제도라는 조화로운 해결책을 마련하지 아니"하는 점이 양심의 자유를 침해한다고 하나, 대체복무가 국방의 의무를 이행하는 것이라 할 수 도 없다. 오히려 위원회 2005년 결정이 "대체 복무 기간은 현역 복무자와 형평성과 양심적 병역거부자의 양산을 우려하는 측면에서 현역 복무보다 장기에 해당하는 기간을 복무하도록" 권고한 것은 대체복무가 국방의 의무 이행에 대한 특혜적 성격이 있음을 분명히 보이는 것이다. 우리나라의 경우 는 유력인사 병역 기피문제가 국민적 관심사라 할 만큼 병역 기피 사례가 적지 않은 것도 사실이다. 객관적 기준을 마련하기 어려운 양심적 병역거부 로인한대체복무가병역기피의수단으로활용될여지가크다. 그러므로, 양심적 병역거부에 대한 예외적 처벌 면제를 규정하지 아니하 는 병역법 제88조가 위헌이라거나, 양심적 병역거부에 대하여 대체복무제 를 마련하고 있지 아니한 현 상황 자체가 헌법에 위반된 것이라 볼 수 없 다.따라서헌법재판소에대하여 "위헌의견"을표명하는것에반대한다.