영장없는 가택수색 등에 의한 인권침해

1. 진정요지 가. OO경찰서 형사과 소속 피진정인들이 2010. 6. 17. 진정인과 피해자가 집을 비운사이 열쇠 수리공을 데리고 와 강제로 문을 열고 가택에 침입하 여 수색한 것은 부당하다. 나. 피진정인들이 집안을 수색하는 과정에서 시계가 분실되었다. 2. 당사자 주장요지 가. 진정인의 주장요지 위 진정요지와 같다. 나. 피해자의 주장요지 2010. 6. 17. 집(OO도 OO시 OO구 OO동 소재 OO아파트)에 들어와 보 니 침실 창문과 목욕탕 문이 열려져 있는 등 이상하다고 생각하여 경비실 에 문의하니 같은날 14시~16시 사이에 형사들이 왔었다고 하였다. 아무리 죄가 있다 해도 아무도 없는 빈집을 강제로 열쇠를 따고 들어와 휘젓고 다 니는 것은 부당하다고 생각하여 같은 날 20:30경 피진정기관에 신고하였다. 다음날 13시경 피진정기관에서 나와 확인을 하고 갔으나 이후 아무런 연락 이 없어 2010. 6. 22. 재차 OO경찰서 형사과로 찾아가 항의하자 그제야 피 진정인 2가 집에 찾아와 사실을 인정하고 용서해 달라고 하였다. 경찰들의 수사관행 개선 등 관련된 구제조치를 원한다. 다. 피진정인들의 주장요지 1) 진정요지 가항에 대하여 가) 2010. 6. 8. OOOO 피의자인 진정인에 대한 체포영장을 발부받아 검거하고자 하였으나, 진정인은 주거가 일정하지 않고 OO전과 11번의 실형 을 받았던 자로 검거가 어려워 관련된 수사를 위하여 자진출석을 요구하였 으나 진정인은 출석에 불응하였다. 2010. 6. 16. 진정인의 통화내역 및 실시 간 위치를 파악한 결과, 진정인이 진정인의 주소지인 OO도 OO시 OO구 OO동 OO아파트 주변에서 은신한 것으로 파악되어 피진정인 1과 피진정인 4가 잠복근무를 하게 되었다. 나) 잠복 과정에서 진정인이 거주하는 아파트 CCTV 녹화영상을 확 인해 보니 진정인이 2010. 6. 16. 19:53경 엘리베이터를 타고 15층에서 내린 후 다음날인 2010. 6. 17. 13:40까지 외출을 하는 장면이 없었다. 이에 진정 인이 집안에 있는 것으로 확신하고 검거를 위하여 OOOO동 앞에는 피진정 인 3이, 뒤편에는 피진정인 4가 위치하고 피진정인 1과 피진정인 2가 15층 에 올라가서 집안의 인기척을 확인한 후 초인종을 누르며 체포영장을 집행 하겠다고 고지 하였으나 문을 열어주지 않아「형사소송법」제216조 제1항 제1호에 의거 압수.수색영장 없이 열쇠 수리공을 불러 출입문을 열고 주 거지 내를 수색하게 되었다. 다) 집에 들어가 보니 방안에는 금방 칼로 깍아 놓은 참외 껍질이 있 었고 안방과 작은방 등을 확인했으나 피의자를 발견치 못하고(숨어있었을 것으로 생각함) 방문과 현관 출입문을 원래 상태로 시정한 후 귀서하였다. 2) 진정요지 나항에 대하여 진정인을 검거하기 위해 진정인 주거지인 OO도 OO시 소재, "OO 열 쇠" 직원을 대동하여 주거지를 수색하였으며, 동 장소에서 압수조치한 물건 은 없다. 3. 관련규정 별지 기재와 같다. 4. 인정사실 진정인이 제출한 진정서, 피진정인들의 진술서 및 제출 자료 등을 종합하 면 아래와 같은 사실이 인정된다. 가. 2010. 4. 15. 진정인은 112제보에 의해 "마약류관리에 관한 법률 위반" 피의자로 긴급체포되었으나 소변검사 결과 음성으로 표시되어 석방되었다. 그러나 국과수의 모발검사 결과 양성으로 회보되어 2010. 6. 8. 피진정인들 이 진정인에 대한 체포영장을 발부받아 2010. 6. 16. 진정인의 통화기록 등 을 파악하여 진정인이 주거지 부근에서 은신한다고 추정하고 검거를 위하 여 잠복근무를 하였다. 나. 2010. 6. 17. 11:10경 피진정인들은 아파트 관리실 CCTV 녹화영상을 확인한 결과 진정인이 2010. 6. 16. 19:53경 엘리베이터를 타고 15층에서 내 린 후 다음날인 2010. 6. 17. 13:40경까지 다시 외출하는 장면이 없고 진정 인 앞으로 배달된 우편물이 있어 진정인이 주거지 내에 있을 것으로 믿고, 같은 날 14:20경 피진정인 1과 피진정인 2가 OO아파트 OOOO동 15층에 올라가 진정인 주거지의 현관문 초인종을 수차례 누르고 체포영장을 집행 하겠다고 고지하였으나 안에서 문을 열어주지 않자, 피진정인 1이 핸드폰으 로 열쇠수리공을 불러 현관 출입문을 개폐하게 한 후 피진정인 2, 3, 4와 함께 주거지 내를 수색하였으나 진정인을 발견하지 못하고 현관 출입문 및 방문을 잠근 후 귀서하였다. 다. 피해자는 아파트 경비실 등을 거쳐 피진정인들이 집안에 들어왔던 사실을 확인하고 이에 피진정기관에 항의하였으며 2010. 6. 22. 17:30경 피 진정인 2는 피해자를 방문하여 당시 주거지 내에 들어갈 수밖에 없는 사유 등을 설명하였다. 5. 판단 가. 진정요지 가항에 대하여 「헌법」 제12조 제3항은 "체포.구속 압수 또는 수색 시 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고 있으며,「형사 소송법」제118조는 "압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여 야 한다."라고 규정하여 주거의 평온과 신체의 자유에 대한 법익 침해를 수 반하는 강제처분으로써의 압수·수색 절차를 엄격히 제한하고 있다. 예외적으로 영장 없이 압수·수색을 할 수 있는 경우를 「형사소송법」 제216조에 열거하고 있으나, 동법 제220조 규정에 의거 영장에 의하지 아니 한 강제처분을 하는 경우라도 급속을 요하는 때가 아니면 동법 제123조 제 2항에 따라 타인의 주거 등에서 수색영장을 집행시에는 주거주, 간수자 또 는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다. 한편, 압수.수색 행위시 수사업무 종사자가 지켜야할 기본적 절차를 정하고 있는「인권보호수사준칙」제25조 및 제26조에는 압수·수색 전 과정 은 필요 최소한도로 실시하여야 하여야 하며 주거 및 사무실의 평온을 유 지하고 온건한 방법으로 실시하여야 하며, 영장이 없이 압수.수색을 하는 경우에도 그 사유를 알려주도록 규정하고 있는 바, 이는 긴급성을 고려하여 영장주의에 예외를 둔 경우라도 압수.수색 집행시 요구되는 준수사항은 압수.수색 영장을 제시하는 경우와 마찬가지로 대상자에게 그 사유를 알 려주게 함으로써 압수.수색 영장을 제시하는 것과 같은 취지를 살리게 하 려는 것이라고 할 수 있다. 피진정인들은 형사소송법 제216조에 의거 CCTV 자료 등의 확인 결과 주거지 내에 진정인이 있다고 판단하고 현관문 앞에서 체포영장 집행을 고 지한 후 OO OO동 소재에 있는 OO 열쇠 직원을 대동하여 현관문을 강제 개폐하고 주거지를 수색하였다고 주장하므로, 이에 대해살펴보면, 첫째, 피진정인들은 2010. 6. 16. 통화기록 자료 등에 의해 진정인이 주 거지 부근에서 은신한다고 추정하여 잠복 근무를 시작하였고, 피진정인들이 CCTV 자료 확인에 의해 진정인이 주거지 내에 들어갔다고 확신한 시간인 2010. 6. 16. 19:53경으로 부터 주거지를 수색한 시간은 상당 시간이 경과한 2010. 6. 17. 14:20 경인 점, 피진정인들은 진정인이 주거지 내에 있다고 확 신하였더라도 진정인의 주거지는 아파트 15층에 위치하여 출입문 이외에 다른 도주로가 없는 관계로 급속하게 현관문 강제 개폐 등의 수사 행위가 필요한 경우라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 피진정인이 형사소송 법 제216조에 따른 수사행위를 하였다고 하더라도 동법 제220조 및 제123 조의 제2항에 따른 책임자의 참여를 요하지 아니할 정도로 급속을 요하는 경우로 보기 어렵고 둘째, 피진정인들은 OO OO OO OO동 소재에 있는 "OO 열쇠" 직원을 참여자로 하여 주거지를 수색하였다고 주장하나, 책임자 등의 참여제도가 영장집행 절차에 있어 투명성과 적정성을 담보하려는데 그 취지가 있음을 고려할 때, 열쇠 수리공은 현관문 강제 개폐 등 피진정인들의 수사 행위의 필요성에 의해 투입된 수사보조자로 형사소송법 제123조에 따른 책임자로 볼 수 없으며 셋째, 진정인의 모친은 본인의 주거지가 피진정인들에게 수색 당하였다 는 사실을 아파트 경비실을 통하여 알 수 있었던점, 진정인의 모친이 피진 정인들의 가택침입 등에 대해 신고 및 항의 방문하자 주거지를 수색한 날 로부터 5일이나 경과한 2010. 6. 22.에서야 피진정인 2가 진정인의 모친을 방문하여 수색 사유를 설명한 점 등을 고려하면 피진정인이 대상자들에게 압수·수색 사유 등을알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다 했다고볼 수 없다. 따라서, 피진정인들이 「형사소송법」 제216조 제1항 제1호에 따라 진 정인에 대한 체포영장으로 주거지 수색행위를 하였다고 하더라도 영장 집 행시 요하는 책임자의 참여가 이루어지지 않았고, 그 대상자들에게 주거지 수색 행위 및 사유 등을 알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다하지 않은 것은 「헌법」제12조의 적법절차의 원칙을 위반하여 「헌법」제16조가 보 장하는 주거의 자유 및 평온을 침해한 행위로판단한다. 나. 진정요지 나항에 대하여 진정인은 피진정인들의 수색 후 시계가 없어졌다고 주장하나, 피진정인 들은 압수한 물건이 없다고 주장하여, 양 당사자의 주장이 다르고 진정인의 주장을 입증할 만할 객관적인 증거가 없어 압수과정의 절차위반 여부 등 인권침해 주장은 기각하는 것이 적절하다고판단한다. 6. 결론 이상과 같은 이유로, 진정요지 가항에 대해서는 「국가인권위원회법」제 44조 제1항 제1호의 규정에 따라 권고하고, 진정요지 나항에 대해서는 「국 가인권위원회법」제39조 제1항 제1호의 규정에 따라 기각하기로 하여 주문 과 같이 결정한다. 7. 반대의견 (OOO 위원) 가. 경찰관리가 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 주 거에 잠금장치를 해제하고 들어갈 수 있는지 여부 형사소송법(이하 "형소법") 제137조는, 사법경찰관리 등이 구속영장을 집 행할 경우에 필요한 때에는 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공 기, 선거(船庫) 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있다고 규정하고 있다. 또 한 형소법 제138조에 의하면, 사법경찰관리 등이 구속영장을 집행함에 있어 서는 압수·수색영장의 집행에 관한 형소법 제120조가 준용되는바, 형소법 제120조에 의하면, 압수·수색영장의 집행에 있어서는 건정(鍵錠)을 열거나 개봉 기타필요한 처분을 할 수 있다. 그런데 피고인에 대한 구속영장과 피 의자에 대한 구속영장은 그 효력이 동일하므로, 사법경찰관리 등이 구속영 장을 발부받은 경우에는 피의자를 찾기 위하여 피의자 혹은 제3자의 주거 나 건조물에 들어갈 수 있고, 건물 등이 잠겨 있는 경우에는 그 잠금장치를 해제하거나 제거하는 것도 가능하다. 이 경우 사법경찰관리가 피의자 혹은 타인의 주거에 들어가 수색할 수 있는 것은 형소법 제137조에 근거한 것이 고, 잠금장치를 해제·제거할 수 있는 것은 형소법 제138조에 근거한 것이다. 사법경찰관리 등이 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 주거나 건조물의 잠금장치를 해제·제거할 권한이 있는가? 형소법에 의하면, 체포영장의 집행에 구속영장의 집행에 관한 규정이 전면적으로 준용되는 것이 아니라 선택적으로 준용되고 있다. 즉 형소법 제200조의6에 의하면, 피의자를 체포하는 경우에 구속영장의 집행에 관한 규정인 형소법 제75조, 제81조제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조제1항·제3항 및 제4항, 제86조, 제87조, 제89조부터 제91조까지, 제93조, 제101조제4항 및 제102조 제2항 단서는 준용되지만, 구속영장의 집행을 위하여 피의자의 주거 등의 잠금장치를 해제·제거할 수 있는 근거규정인 형소법 제138조는 준용되지 않 는다. 형소법은 수사기관에 의한 강제처분의 범위에 관하여 구속영장과 체 포영장을 명확히 구분하고 있는 것이다. 형소법이 위와 같이 체포영장과 구속영장의 효력에 차등을 두는 것은 체 포와 구속의 제도적 취지가 다르기 때문이다. 수사단계에서의 구속영장은 피의자의 범죄혐의가 공소제기를 할 수 있을 만큼 소명되고 도망이나 증거 인멸의 우려가 있을 때 발부된다. 이에 반하여 체포영장은 피의자에 대하여 구속영장을 발부할 사유가 있는지 여부가 밝혀지지 않은 상태에서 피의자 제216조(영장에 의하지 않은 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조 의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다. 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선거(船車) 내 에서의 피의자 수사 2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 ② 전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영 장의 집행의 경우에 준용한다. 가 수사기관의 출석요구에 불응하거나 그러한 우려가 있다는 사유만으로 발부된다. 수사기관은 피의자를 체포한 후 수사를 한 다음 구속영장을 청구 할 것인지 여부를 결정하게 된다. 즉 체포영장의 발부는 수사의 시작 단계 에서 수사의 편의를 위하여 이루어지는 것일 뿐 구속이나 구금을 전제로 하는 것이 아니다. 법관의 영장재판 실무에 있어서도 이러한 사정을 반영하 여 구속영장 청구에 대한 심사는 매우 엄격하고 신중하지만 체포영장 청구 에 대한심사는 형식적이다. 나. 형소법 제216조 제1항 및 제2항의 해석 형소법 제216조에 의하면, 사법경찰관 등은 체포영장에 의한 체포(형소 법 제200조의2), 긴급체포(형소법 제200조의3), 구속영장에 의한 구속(형소법 제201조), 현행범의 체포(형소법 제212조)를 함에 있어서 영장 없이 타인의 주거, 가옥, 건조물 내에서 피의자를 수사할 수 있고, 여기서 수사는 수색을 포함하는 개념이다. 형소법 216조는 경찰관 등이 영장 없이 피의자를 수색할 수 있는 범위를 시간적·장소적으로 제한하고 있다.먼저 시간적인 면에서 보면, 피의자를 현 실적으로 체포·구속하는 때이다. 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자 를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위는 피의자를 체포·구속 하는 행위가 아니므로 형소법 제216조의 적용 대상이 될 수 없다. 다음으로 장소적인 면에서 보면, 타인의 주거 내에서 수색할 수 있다는 것이다. "타인 의 주거 내에서" 수색을 하는 행위에 "타인의 주거 밖에서" 주거의 잠금장치 를 해제·제거하는 행위가 포함되지 않는다는 것은 위 조문의 문리해석상 명 백하다. 형소법 제216조를 위와 같이 문리(文理)에 충실하게 해석해야 하고, 이를 타인의 주거에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 행위에까지 적용되는 것 으로 확장해석할 수 없는 이유는 다음과 같다. 첫째, 형소법 제216조는 체포영장에 의한 체포와 긴급체포를 동일시하고 있는바, 경찰관이 체포영장이 발부된 피의자를 찾기 위하여 타인의 주거에 잠금장치를 해제·제거하고 들어갈 수 있다면 긴급체포의 경우에도 마찬가지 라고 보아야 한다. 그런데 긴급체포는 경찰관 등이 피의자를 발견하였으나 체포영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우에 체포하는 것일 뿐이므로, 경찰관이 피의자를 발견하지 못한 상태에서 "만약 피의자를 발견한다면 긴 급체포를 하겠다는 생각으로" 타인의 주거에 들어가는 것은 긴급체포와는 너무나 거리가 멀 뿐 아니라 그 자체로 위법하다. 긴급체포에 있어서 긴급 성은 경찰관 등의 주관적 판단에 의존할 수밖에 없다고 할 것인데, 형소법 제216조가 피의자의 발견을 위하여 타인의 주거에 들어가는 행위에까지 적 용된다고 보게 되면, 결국 경찰관 등은 긴급체포를 빙자하여 아무런 영장도 없이 타인의 빈집에 잠금장치를 강제로 열고 자유자재로 드나들 수 있다는 것이 된다. 그런데 형소법 제200조의3은 긴급체포의 요건으로서, "이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를말한다."고 규정하고 있다. 둘째, 형소법 제216조는 체포영장에 의한 체포, 긴급체포뿐 아니라 피의 자·피고인에 대한 구속영장의 집행에도 적용된다고 규정하고 있다. 그런데 구속영장의 집행에 있어서는 형소법 제138조가 압수·수색영장의 효력을 규 정한 형소법 제120조를 준용하고 있지만, 체포영장의 집행에 있어서는 형소 법 제120조를 준용하는 규정이 없는바, 형소법 제216조를 체포와 구속 모두 에 대하여 형소법 제120조가 준용되는 것과 같은 효과가 발생하는 것으로 해석하는 것은 체포영장과 구속영장의 효력을 구분하는 있는 위 규정들과 모순을 초래하는 것이다. 이러한 해석방법은 형소법의 정합성(整合性)을 부 정하는 것이어서 받아들일 수 없다. 셋째, 형소법 제216조가 규정하는 타인의 주거는 피고인·피의자의 주거뿐 아니라 제3자의 주거도 포함하는 개념이다. 경찰관 등이 피의자를 찾기 위 하여 제3자의 빈집에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것은중대한 기본 권의 제약을 초래하는 것이므로 형소법 제120조와 같은 명시적 규정이 있 어야 하고,단순히 해석론에 의하여 이를허용하는 것은 용납될 수 없다. 다. 결론 경찰관 등이 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 빈집 에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것은 형소법 기타 법률에 이를 인정 하는 근거규정이 없으므로 위법하다. 경찰관 등이 타인의 주거에 체포영장 이 발부된 피의자가 현존하는 것으로 믿었다고 하더라도 마찬가지다. 따라 서 이 사건에서 피진정인들이 진정인의 아파트에 열쇠수리공으로 하여금 잠금장치를 해제하게 하고 들어간 행위는 위법한 주거침입에 해당하는바, 피진정인들은 진정인 및 피해자에 대하여 「헌법」제12조 소정의 신체의 자유, 「헌법」제16조 소정의 주거의 자유, 「헌법」제17조 소정의 사생활 의 비밀과 자유를 침해한 것이라 판단되므로 이와 결론을 달리하는 다수의 견에 반대한다.