인격권 침해(기타기관)

1. 진정요지 진정인은 20**. 9. 5. OO지방법원에서 호적정정을 허가받아 여성에서 남성 으로 성별이 정정된 자로, 같은 해 11. 7. 징병신체검사 시 법원결정문 및 전 문의의 병사용진단서를 제출하였고, 징병신체검사 이전부터 충분히 자신의 상황을 설명하였음에도 징병전담의사가 하체의 상태를 직접 봐야겠다고 하여, 초음파 검사실로 가 두 명의 의사가 보는 앞에서 바지를 내려야 하는 인권침 해를 당하였다. 2. 당사자 및 참고인의 주장 가. 진정인의 주장 1) 진정인은 20**. 9. 5. OO지방법원에서 호적정정을 허가받아 여성에서 남성으로 성별이 정정된 자로, 같은 해 10. 25. 병적을 만들고 징병신체검사 장을 찾아가 상담직원에게 자신의 특수한 상황을 설명하자, 징병신체검사 통 지서가 나오면 찾아오라는 답변을 들었다. 2) 이에 같은 해 11. 6. 징병신체검사를 받기 위해 OOOO지방병무청에 가니 지난 달 상담을 한 상담직원이 진정인을 알아보고 안내를 하여 피 검 사 등 기초검사를 받은 후 각 과 의사들에게 검사를 받던 중, 비뇨기과 징병 전담의사가 법원결정문과 병사용진단서를 요구하여, 다음날인 같은 달 7. 위 서류를 가지고 다시 징병신체검사장을 찾아 간 바, 징병전담의사가 서류를 보고도 하체의 상태를 직접 봐야겠다고 하여, 진정인은 초음파 검사실로 가 의사 두 명이 보는 앞에서 바지를 내려야 했다. 3) 서울 등 다른 지역의 경우 진정인과 같이 성별을 정정한 자의 신체를 직접 확인하지 않고 법원결정문 및 진단서로 판단을 한다고 하는데, 징병신 체검사를 하기 전부터 충분히 자신의 상황을 설명하고 보충서류를 제출하였 음에도 하체의 상태를 직접 확인하는 방식으로 검사(이하 “이 사건 검사”라 한다)를 한 것은 인권침해이다. 나. 피진정인의 주장 1) 진정인은 법원결정에 의해 여성에서 남성으로 성별이 정정된 자로 20**. 11. 6.~같은 달 7. 양일 간의 징병신체검사 결과 양측 고환결손으로 5급 판정 및 당뇨병으로 5급 판정을 받아 신체등위 종합 6급으로 판정된 자이다. 2) 진정인에 대해 비뇨기과 신체검사를 실시한 피부비뇨기과 징병전담의 사 COO, 수석 징병전담의사 KOO의 진술서에 의하면, 징병신체검사는 병역 의무자의 신체상태를 검사하여 신체등위를 판정하기 위한 절차로서 「병역 법」 제11조 및 제12조에 의거 내.외과 등 신체의 모든 부위를 검사하여야 하며, 다만 비뇨기과와 같이 수치심을 느낄 수 있는 부위에 대한 신체검사는 별도 개인별 칸막이를 설치하여 검사를 실시하도록 하고 있는바, 신체상태에 대한 확인 없이 신체등위를 판정하라는 진정인의 요구는 수용할 수 없었고, 진정인의 경우 개인 사정을 최대한 이해하여 외부와 독립된 공간(초음파실) 에서 이 사건 검사를 실시하였다. 3) 진정인에게 요구하였던 법원결정문 및 병사용진단서는 진정인의 신체 상태가 흔치 않은 경우라 신체등위판정에 객관성을 보충하기 위해 요구한 것이며, 타청 및 타과의 신체검사 시에도 필요 시 수검자에게 설명 후 수술 부위 및 병변 부위를 확인하여 진단서 및 수술자료와 비교확인하고 있는바, 첨부서류만으로 판정하는 것은 정밀신체검사에 위배되는 사항이다. 4) 성적 수치심을 유발할 수 있는 확인절차이므로 당시 진정인에게 당위 성을 충분히 설명하고 동의를 구하였으며, 담당 징병전담의사 혼자가 아니고 수석 징병전담의사가 동시에 확인하여 객관성을 유지하였고, 검사 전 진정인 의 의견을 충분히 수렴하여 사진을 남기지 않고 의사 두 명의 촉진 없는 시 진(視診)만으로 확인함을 재차 설명한 후 진행하였다. 다. 병무청장의 의견 1) 「병역법」 제3조에 의하여 대한민국 남자는 병역의무를 수행하여야 하며 같은 법 제11조 및 제12조에 의거 외과.내과 등 신체의 모든 부위를 검사하여 신체등위를 판정하여야 하므로 진정인과 같이 여성에서 남성으로 성별이 정정된 자에게도 징병신체검사를 실시하여야 한다. 2) 현행 신체등위 판정기준인 「징병신체검사 등 검사규칙」에는 이러한 성별 정정자에게 적용하는 명백한 규정이 없는바, 진정인의 징병신체검사 시 정신과 조항(성주체성 장애 등)을 적용하여야 할지 비뇨기과 조항(고환결손) 을 적용하여야 할지가 불분명하여 각 과 징병전담의사가 논의한 결과 비뇨 기과 조항을 적용하기로 합의하고, 신체등급 판정에 최종 책임을 지는 수석 징병전담의사와 해당 과인 비뇨기과 징병전담의사가 검사의 당위성을 진정 인에게 충분히 설명한 후 독립된 장소에서 이 사건 검사를 한 것으로 파악 되었다. 3) 병무청에서는 진정인과 같이 여성에서 남성으로 호적이 정정된 병역 의무자에게 명백한 적용기준을 마련하고자 「징병신체검사 등 검사규칙」개 정을 추진 중에 있는데, 이러한 병역의무자에게 신체 각 부위별로 신체검사 를 할 경우 수치심 유발이 예상되어 위 규칙 개정 후 신체검사 없이 법원결 정문 등 서류심사를 통하여 출원에 의한 병역면제 대상에 포함시키는 것을 심층 검토할 예정이다. 3. 관련법령 가. 「병역법」 제3조(병역의무) ①대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한 하여 복무할 수 있다. 제11조(징병검사) ③징병검사는 신체검사 및 심리검사로 구분한다. ④제3항의 규정에 의한 신체검사는 외과.내과 등 신체의 모든 부위를 검사하여야 하며, 필요한 경우에는 임상병리검사.방사선촬영 등을 할 수 있다. 제12조(신체등위의 판정) ①신체검사(현역병지원 신체검사를 포함한다)를 한 징병전담의사.징병검사전문의사 또는 제12조의2의 규정에 의한 군의관 은 다음 각호와 같이 신체등위를 판정한다. 1. 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람은 그 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1급.2급.3급 또는 4급 2. 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역 복무는 할 수 있 는 사람은 5급 3. 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급 4. 질병 또는 심신장애로 제1호 내지 제3호의 판정이 어려운 사람은 7급 ④제1항의 규정에 의한 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다. 나. 「징병신체검사 등 검사규칙」(국방부령 제590호) 제6조(검사장의 설비 등) ①신체검사를 실시할 때에는 수검자로 하여금 반바지 등을 착용하게 하되, 징병전담의사 또는 군의관이 필요하다고 인정하는 부위에 대한 검사를 위해서는 별실 또는 칸막이 안에서 나체로 검사할 수 있다. 제11조(질병.심신장애의 정도 및 평가기준) ①신체검사 대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급.2급.3급.4급.5급.6급.7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표2와 같다. [별표 2] 질병.심신장애의 정도 및 평가기준(제11조ㆍ제20조 및 제21조관련) 4. 인정사실 가. 진정인이 제출한 법원결정문 및 병사용진단서에 의하면, 진정인은 성 정체성 장애가 있어 20**. 9. 5. ○○지방법원 결정(사건번호 : 20**호파0000) 에 의해 여성에서 남성으로 호적상 성별을 정정한 자로, 성전환 수술은 받지 않은 상태이다. 나. 진정인은 20**. 11. 6. ○○○○지방병무청에서 징병신체검사를 받는 중 과목 질병.심신장애의 정도 평가기준(단위:급) 징병 전역 전시 정 신 과 101. 인격장애 및 행태장애(습관 및 충동장애, 성주체성 장애, 성적 선호장애 등) 가. 향후 일정기간 관찰이 필요한 경우 나. 경도(진단을 내리기 위한 최소한의 증상이 있으 며 이로 인한 사회적.직업적 장애가 적은 경우) 다. 중등도(경도와 고도 사이의 증상이나 기능장애가 존재하는 경우) 라. 고도(1년 이상 치료경력이 있거나 1월 이상의 입 원력이 확인된 자 또는 학교생활기록부 및 그 밖 의 증빙자료로 입증된 사회 부적응적 행동이 있 는 자 가운데 진단을 내리기 위하여 충분히 많은 증상이 있거나 몇 개의 심각한 증상이 있어서 군 복무에 상당한 지장이 초래된다고 판단되는 경우) 7 3 4 5 7 3 4 5 7 3 4 5 비 뇨 기 과 379. 반음양 또는 성기발육부전 380. 고환결손 또는 위축(고환이 2/3이상 감소한 것을 위축으로 본다) 가. 편측 나. 양측 390. 음경절단 가. 귀부상실(성교가능) 나. 음경의 1/2 이상 상실 및 성교불능 5 4 5 5 6 5 4 5 5 6 5 4 5 3 4 법원결정문 사본 및 진단서 등 보완요구를 받고 같은 달 7. 다시 ○○○○지 방병무청을 방문하여 위 OO지방법원 결정문 및 OOOO병원에서 발부한 성정 체성 장애 및 당뇨병 진단서를 제출한 후, 초음파 검사실에서 피부비뇨기과 징병전담의사 최OO과 수석 징병전담의사 고OO의 요구에 의해 바지를 내리 고 신체상태를 직접 확인하는 방법으로 이 사건 검사를 받은바, 당뇨병으로 신체등위 5급 판정을 받고, 고환결손으로 5급 판정을 받아 종합 신체등위 6 급으로 판정되어 병역면제되었다. 다. 20**. 6. 22. 대법원은 대법원의 판결로는 최초로 여성에서 남성으로 성 전환 수술을 받은 성전환자에 대하여 호적정정을 허가할 여지가 충분히 있 다고 판시하고, 이를 불허한 원심결정을 파기(사건번호 : 20**스**)한 바 있 고, 이후 같은 해 *. 20. 서울서부지방법원이 19**년생 여성의 남성으로의 호 적정정을 허가하여 병역의무 부과 대상자가 발생하는 등 진정인을 비롯하여 여성에서 남성으로의 호적정정자 중 병역의무 부과 대상자가 계속 발생하고 있는 상황이다. 라. 병무청은 20**. 11. 15. 국방부에 “여성에서 남성으로 호적정정을 허가 받은 사람에게 「징병신체검사 등 검사규칙」의 어느 조항을 적용하여야 하 는지 여부”를 질의한바, 질의내용 및 국방부 회신 결과는 아래와 같으며, 병 무청은 국방부 회신내용을 같은 해 12. 20. 각 지방병무청에 회시하여 적용 하고 있다. <병무청 질의내용> - 질의요지 : 법적, 신체적으로 여성이었던 사람이 성전환 수술 후 법원에서 남 자로 판결하여 호적이 정정된 경우 「징병신체검사 등 검사규칙」의 어느 조 항을 적용하여야 하는지 검토요청 . 갑설 : 정신과 부문 101(인격장애 및 행태장애)-라(고도)를 적용하여 5급 판정 . 을설 : 비뇨기과 부문 379(반음양 또는 성기발육부진)을 적용하여 5급 판정 . 병설 : 비뇨기과 부문 380(고환결손 또는 위축)을 적용하여 5급 판정 (병무청 견해 : 병설) - 이유 : 성전환 수술 전 상태에서는 정신과 조항을 적용할 수 있으나 이미 성 전환 수술 후 법적으로 호적이 정정되었으므로 비뇨기과 부문 중 객관적으로 확인이 가능한 고환 결손을 적용 5급 판정하는 것이 타당함 <국방부 회신내용> - 정신과 101조항 적용 관련하여서는 수술 전에 여러 가지 검사 등을 통해 성 주체성 장애 진단이 부여되어 성전환 수술을 받았고 법원에서 남성으로 판정 받은 것으로 사료되나 성전환 수술 후에는 질의 대상자의 현재 상태, 증상 유 무 및 진료력, 여러 가지 정신과적 검사 결과 그리고 성주체성 장애 진단 가 능 여부 등을 종합 검토하여 적용 여부 판단하여야 하며 적용 결정 시에는 현 재 장애 정도에 따라 세부 조항을 결정하는 것이 필요함. 반면, 현재 환자 상 태에 의거 분명하게 객관적으로 양측 고환 결손이 확인된다면 비뇨기과 380- 나호 조항 적용은 보다 타당하다고 판단됨 마. 지금까지 여성에서 남성으로 호적상 성별을 변경한 병역의무자의 징병 신체검사 현황은 아래 표와 같다. <여성→남성 호적 상 성별정정자 징병신체검사 현황> 지방청 인원 검사일자 검사방법 적용조항 판정 결과 비고 O O 지방 병무청 1명 20**. 4. 4. 진단서, 법원결정문 및 자체 CT촬영 영상 참조 후 판정 390. 음경절단 6급 하체부위 시진하지 않음 OOOO병 무지청 1명 20**. 11. 7. 진단서, 수술기록지 및 법원결정문 등 참조 후 판정 380. 고환결손 및 위축 5급 하체부위 시진하지 않음 ○○○○ 지방병무청 1명 (진정인) 20**. 11. 7. 진단서, 법원결정문 및 하체부위 시진 후 판정 380. 고환결손 및 위축 6급 하체부위 시진 O O 지방 병무청 1명 2007. 3. 27. 진단서, 법원결정문 및 자체 CT촬영 영상 참조 후 판정 380. 고환결손 및 위축 5급 하체부위 시진하지 않음 5. 판 단 가. 이 사건 검사가 인권침해인지 여부를 보면, 피진정인은 관련규정 상 징병전담의사가 필요하다고 인정하는 부위에 대한 검사를 위해서는 별실에 서 나체로 검사할 수 있는바, 법원결정문 및 진단서 등의 자료가 있다고 하 더라도 이는 참고자료일 뿐 확실한 검사를 위해 신체상태를 직접 확인하고 자 한 것이라고 주장한다. 이는 여성에서 남성으로 호적 상 성별을 정정한 자에 대하여 「징병신체검사 등 검사규칙」상 명백한 적용조항이 미비한 상 황에서 일반적인 비뇨기과 검사방식을 사용한 것으로 법령을 위반한 행위라 고 볼 수는 없다. 나. 그러나, 의사의 진단을 위해서라고는 하지만 자신의 은밀한 신체부위 를 노출하는 것은 상당한 수치심을 불러일으킬 수 있는 행위이고 특히 일반 적인 병역의무자들과 달리 특수한 병력 및 신체를 가진 진정인에게 있어 이 는 더욱 큰 수치심을 불러일으킬 수 있는 행위인 점, 진정인은 이미 법원의 호적정정 허가에 이르기까지 자신의 정신적.신체적 상태에 대해 충분한 입 증을 거쳤으리라 예상되는 점, 지금까지 여성에서 남성으로 호적상 성별을 정정하여 징병신체검사를 받은 다른 병역의무자들의 징병신체검사 사례를 보면 하체부위를 직접 시진한 경우는 없고 법원결정문, 진단서 등 참고자료 또는 CT촬영 영상을 참조하여 판정한 점, 진정인의 경우도 필요하다면 직접 신체를 시진하는 것이 아닌 CT촬영 등 간접적 방법으로 신체상태의 확인이 가능했던 점 등을 종합적으로 판단해 볼 때, 이 사건 검사는 결과적으로 「헌법」 제10조가 정한 인격권을 침해한 소지가 있다고 할 수 있다. 다. 따라서, 여성에서 남성으로 호적상 성별을 정정한 병역의무자의 징병 신체검사 시 진정인과 유사한 사례가 재발하지 않도록 조치하는 것이 필요 하다고 판단되는바, 여성에서 남성으로 호적상 성별을 정정한 병역의무자에 대하여 「징병신체검사 등 검사규칙」 상 명백한 적용조항이 없고, 관련조항 에 따른 합리적인 검사방법의 공유가 미비하여 이 사건이 발생한 것이므로, 징병신체검사 시 수치심 유발을 최소화할 수 있는 방향으로 여성에서 남성 으로 호적상 성별을 정정한 병역의무자에게 적용될 수 있는 징병신체검사 판정기준을 마련하는 것이 필요하다고 판단된다. 6. 결 론 따라서, 이 사건 검사는 「헌법」 제10조가 규정한 인격권을 침해한 소지 가 있는 행위로서 유사사례의 재발방지를 위한 관련규정의 개정이 필요한 것 으로 판단되므로, 「국가인권위원회법」 제44조 제1항 제2호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.