자기결정권 존중을 위한 성년후견제도 내실화 방안 마련에 대한 권고

I. 권고 배경 2011. 3. 7. 민법 개정에 따라 2013. 7. 1. 시행되는 성년후견제도는 지적 장애인, 자폐성장애인, 정신장애인, 치매환자 등(이하 "의사결정능력상의 장 애인"이라 한다)의 자기결정권을 존중하고 잔존능력을 최대한 활용하여 이 들의 사회통합을 유도하기 위한 제도로서, 기존의 행위무능력자제도(금치산 자, 한정치산자제도를 말한다)가 장애인의 의사를 존중하기보다는 그들의 법률상의 권리를 제한.박탈하여 이들을 사회적으로 배제시키는 결과를 초 래하였다는 비판에 대한 반성적 입법의 결과로 도입되었다. 현재 성년후견제도의 시행을 위한 준비 작업으로「가사소송법」이 2010. 3. 31. 개정되고, 「후견등기에 관한 법률」이 2013. 4. 5. 제정되었으며, 「가사소송규칙」개정과 「후견등기에 관한 규칙」제정 절차가 진행 중이 다. 그러나 위「가사소송법」은 의사결정능력상의 장애인의 인권 존중에 필 수적인 절차참여권 및 절차참여를 위한 적절한 지원제도를 충분히 마련하 지 못하고 있는 등 성년후견제도의 시행과 관련된 법과 제도의 정비가 미 흡한 상황이다. 따라서 국가인권위원회는 성년후견제도가 의사결정능력상의 장애인의 인 권 보호와 증진에 기여할 수 있는 지원 수단으로 활용되도록 하기 위해 「국가인권위원회법」제25조 제1항에 따라 성년후견제도의 내실화 방안 마 련에 대해 검토하였다. II. 판단 기준 및 참고 기준 1. 판단 기준 「헌법」제10조, 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」제4조, 제6조, 제8조, 「장애인의 권리에 관한 협약」 제12조, 제13조를 주요 판단 기준으로 하였다. 2. 참고 기준 영국의 「정신능력법」, 「정신보건법」, 「민사소송법」, 「보호법원규 칙」, 독일의 「민법」, 「민사소송법」, 「가사소송 및 가사비송절차법」, 「성년후견청법」, 프랑스의「민법」, 「공중보건법」, 「민사소송법」, 일 본의 「민법」, 「임의후견등기에 관한 법률」, 「가사소송법」, 오스트리아 의 「민법」을 참고기준으로 삼았다. III. 성년후견제도와 장애인의 권리에 관한 협약 2008. 5. 3. 국내에 발효된 「장애인의 권리에 관한 협약」 제12조는 장애 인의 법적 능력 향유와 관련된 사항을 규정하고 있다. 이 조항은 성년후견 제도의 운영에 대하여 다음과 같은 기준을 제시하는 것으로 볼 수 있다. 첫 째, 모든 장애인은 법적 능력이 있는 것으로 추정되어야 한다. 둘째, 만약 법적 능력의 행사에 있어 어려움이 있다면 이를 지원하는 장치로써 법적인 제도가 운영되어야 한다. 셋째, 이러한 법적 제도를 운영함에 있어 개인의 의지 및 선호도가 존중될 수 있도록 이를 확인하는 절차가 필요하다. 넷째, 장애의 가변적 속성을 이해하여 가능한 한 모든 영역에서의 의사결정능력 을 박탈하는 조치는 취하지 말아야 한다. 다섯째, 이러한 조치들이 독립된 기구에 의하여 정기적으로 검토되어야 한다. IV. 판단 1. 후견심판절차에서의 절차참여권 보장 「민법」 제9조 및 제959조의14는 가정법원으로 하여금 성년후견개시의 심판과 후견계약을 이행ㆍ운영할 때 본인의 의사를 고려하도록 규정하고 있 고, 「가사소송법」 제45조의3은 성년후견.한정후견 개시 및 특정후견 심 판, 후견 종료의 심판 등의 경우에 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견 인이 될 사람의 진술을 들어야 한다고 규정하고 있다. 한편, 같은 법 제45조는 법률 또는 대법원규칙에 특별한 규정이 있는 경 우를 제외하고는 사건관계인을 심문하지 않고 심판할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제45조의3은 가정법원이 사건 본인의 진술을 직접 들어야 하는 심판의 종류를 규정하면서도, 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사 를 표명할 수 없는 경우는 예외로 하고, 또한, 후견 개시와 종료의 심판을 하는 경우 사건 본인을 심문하여야 한다고 규정하면서도, 자신의 의사를 밝 힐 수 없는 등 특별한 사정이 있는 때에는 예외로 하고 있다. 일반적으로 비장애인이 의사결정능력상의 장애인과 의사소통하기 위해서 는 이들과 소통할 수 있는 전문가나 신뢰관계인의 조력을 받는 것이 필요 하며, 그렇지 않을 경우 해당 장애인의 의사를 왜곡하거나 그가 스스로 의 사를 밝힐 수 없다고 판단할 가능성이 높다. 따라서, 후견심판절차에서 사건 본인의 진술청취 및 심문에 대한 위 예외규정들이 사건 본인의 의사확인 절차를 해태하는 규정으로 작용하지 않고, 사건 본인의 의사를 정확히 반영 하도록 하기 위해서는 이러한 의사소통 전문가나 신뢰관계인을 후견심판절 차에 참여시키는 방안을 마련하는 것이 필요하다고 판단된다. 이와 관련하 여서는 「아동복지법」제21조1),「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제 34조, 제37조, 제38조를 참고할 수 있다2). 1) 제21조(보조인의 선임 등) ① 법원의 심리과정에서 변호사, 법정대리인, 직계 친족, 형제자매, 아동보호전문기관의 상담 원은 학대아동사건의 심리에 있어서 보조인이 될 수 있다. 다만, 변호사가 아닌 경우에는 법원의 허가를 받아야 한다. ② 법원은 피해아동을 증인으로 신문하는 경우 검사, 피해아동과 그 보호자 또는 아동보호전문기관의 신청이 있는 경 우에는 피해아동과 신뢰관계에 있는 사람의 동석을 허가할 수 있다. 2) 제34조(신뢰관계에 있는 사람의 동석) ① 법원은 제3조부터 제8조까지, 제10조 및 제15조(제9조의 미수범은 제외한 다)의 범죄의 피해자를 증인으로 신문하는 경우에 검사, 피해자 또는 법정대리인이 신청할 때에는 재판에 지장을 줄 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아니면 피해자와 신뢰관계에 있는 사람을 동석하게 하여야 한다. ② 제1항은 수사기관이 같은 항의 피해자를 조사하는 경우에 관하여 준용한다. ③ 제1항 및 제2항의 경우 법원과 수사기관은 피해자와 신뢰관계에 있는 사람이 피해자에게 불리하거나 피해자가 원 하지 아니하는 경우에는 동석하게 하여서는 아니 된다.[시행일 : 2013. 6. 19] 제37조(진술조력인의 재판과정 참여) ① 법원은 성폭력범죄의 피해자가 13세 미만 아동이거나 신체적인 또는 정신적 인 장애로 의사소통이나 의사표현에 어려움이 있는 경우 원활한 증인 신문을 위하여 직권 또는 검사, 피해자, 그 법 정대리인 및 변호사의 신청에 의한 결정으로 진술조력인으로 하여금 증인 신문에 참여하여 중개하거나 보조하게 할 수 있다. ② 법원은 증인이 제1항에 해당하는 경우에는 신문 전에 피해자, 법정대리인 및 변호사에게 진술조력인에 의한 의사 소통 중개나 보조를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다. ③ 진술조력인의 소송절차 참여에 관한 구체적 절차와 방법은 대법원규칙으로 정한다.[시행일 2013. 12. 19] 제38조(진술조력인의 의무) ① 진술조력인은 수사 및 재판 과정에 참여함에 있어 중립적인 지위에서 상호간의 진술이 왜곡없이 전달될 수 있도록 노력하여야 한다. ② 진술조력인은 그 직무상 알게 된 피해자의 주소, 성명, 나이, 직업, 학교, 용모, 그 밖에 피해자를 특정하여 파악할 수 있게 하는 인적사항과 사진 및 사생활에 관한 비밀을 공개하거나 다른 사람에게 누설하여서는 아니 된다.[시행일 2013. 12. 19] 또한, 「가사소송법」 제45조의3은 후견 개시, 후견인 선임, 후견감독인의 선임, 후견인 권한 결정 등의 심판에서 진술을 청취해야 할 대상으로 사건 본인과 후견인, 후견감독인만을 규정하고 있다. 그러나, 피후견인의 생활상 필요한 후견서비스의 종류를 알기 위해서는 가족, 친지, 사회복지담당 공무 원 등 사건 본인의 생활에 접촉하는 여러 사람들의 의견을 듣는 절차를 마 련할 필요가 있다. 이는 피후견인의 의사결정능력 유무 및 쇠퇴 정도만을 파악하는 것에 그치지 않고 생활상의 수요가 고려된 개인맞춤형 후견서비 스를 제공하기 위해 필요한 과정이라 할 것이다. 2. 후견사무 감독 인력 확보 및 후견인의 활동보고서 제출 「민법」은 후견인에 대한 관리·감독의 방법으로 후견인 변경3) 및 후견 감독인 제도4)를 두고 있다. 같은 법 제940조의4는 가정법원으로 하여금 필 요하다고 인정할 경우 직권 또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지 방자치단체의 장의 청구에 의하여 후견감독인을 선임할 수 있도록 규정하 고 있다. 「가사소송법」 제45조의4는 가정법원은 전문성과 공정성을 갖추 었다고 인정할 수 있는 사람에게 후견사무의 실태 또는 후견인의 재산상황 을 조사하게 하거나 임시로 재산관리를 하게 할 수 있고, 이 경우 법원사무 관등이나 가사조사관을 별도의 보수를 지급할 필요 없이 활용할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서, 무상으로 후견서비스의 질을 제고하고, 잘못된 후견사무로 인하 여 발생할 수 있는 피후견인에 대한 인권침해를 예방하기 위하여 가사조사 3) 제940조(후견인의 변경) 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정하면 직권으로 또 는 피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 후견인을 변경할 수 있다. 4) 제940조의2 이하 관 등 후견사무를 감독할 인력을 충분히 확보하여 활용하는 것이 필요하다 고 판단된다. 한편, 후견사무를 관리ㆍ감독하기 위한 방법으로써, 이미 성년후견제도를 실시하고 있는 외국의 경우를 보면 후견인으로 하여금 활동보고서를 정기 적으로 제출하도록 하고 그 보고서를 점검할 수 있는 시스템을 구축하는 것이 후견사무 관리·감독의 요체임을 알 수 있다. 그러나, 우리나라의 경우 후견인의 활동보고서 제출에 대한 명시적 규정이 없다. 후견인의 피후견인에 대한 인권침해 또는 부적절한 후견서비스의 제공 등을 상시적으로 관리.감독하기 위해서는 전술한 규정들 외에 후견인의 활동보고서 제출에 대한 규정을 두는 것이 바람직하다. 이와 관련하여 명문 의 규정이 없는 현재로써는 「민법」 제954조를 활용하여 활동보고서를 제 출하도록 할 수 있을 것이다. 그러나 이후 「가사소송규칙」 개정을 통해 활동보고서의 정기적인 제출에 관한 근거규정을 두도록 해야 할 것이며, 이 경우 활동보고서 제출은 최소 연 1회를 원칙으로 하되, 가정법원이 필요하 다고 판단할 때에는 수시로 제출을 요구할 수 있도록 하는 것이 필요하다 할 것이다. 3. 공공후견서비스 제도 및 공공후견인 양성ㆍ관리 시스템 구축 가. 공공후견서비스 제도 구축 성년후견제도가 도입되면서, 후견서비스의 영역도 재산관리에서 신상보 호로 확장되었다. 신상영역에서의 후견서비스 제공은 피후견인의 인간으로 서의 존엄성, 생명, 신체, 건강, 자유, 사생활 보호 등 기본권과 밀접하게 관 련되어 있다. 국민의 기본권을 보호할 의무를 부담하는 국가는 장애인이 비장애인과 마찬가지로 자신의 신상에 관하여 스스로 결정할 수 있도록 지원해야 할 뿐 아니라, 자기결정권 행사에 어려움이 있을 때는 장애인에게 최선의 이익 이 되는 방향에서 의사결정을 지원하는 제도를 마련하고 이를 이용할 수 있는 여건을 조성해야 한다. 따라서, 국가는 후견심판비용 또는 후견인보수 등 경제적 부담 때문에 성견후견제도를 이용하지 못하는 경제적 취약계층 에 대하여 무상의 공공후견서비스를 제공할 필요가 있다. 특히, 현재 방치 되고 있는 무연고 지적장애인이나 독거치매노인의 경우 국가가 성년후견인 을 제공하게 된다면 이들의 인권보호에 크게 기여할 수 있을 것이다. 우리나라에 앞서 성년후견제도를 실시하고 있는 외국의 사례를 보아도, 공공후견서비스 제공을 원칙으로 하고 있거나 이를 확대하는 추세에 있다. 일본의 경우 성년후견제도 시행 초기에는 가족 후견이 대부분이었으나, 2012년 통계에 의하면 가족후견이 55%~60%까지 하향되었고, 특히 2011년 에는 노인복지법을 개정하여 공공후견인을 양성하는 책임을 지방자치단체 에 부과하고 있다. 독일의 경우 성년후견청, 성년후견 사단법인이 직접 후 견서비스를 제공하거나 시민후견인이 후견서비스를 제공하는 비중이 전체 후견인 선임의 약 14%에 이른다. 오스트리아는 가족후견을 할 수 없는 사 정이 있을 때에는 성년후견 사단법인이 후견서비스를 제공하는 것이 원칙 이다. 영국은 공공후견인청이 공공후견감독서비스를 통일적으로 제공하고 있고, 호주는 주마다 세부적인 차이는 있지만 공공후견인청이 공공후견감독 서비스와 신상과 관련된 후견서비스를 직접 제공하고 있다. 위와 같이 공공후견서비스 제공에 대한 국가의 책임, 외국의 사례 등을 검토해 보았을 때, 국가는 경제적 취약계층에 대하여 무상의 공공후견서비 스를 제공하기 위한 법적 근거를 마련하여 이를 시행할 필요가 있다고 판 단된다. 이를 위해 단기적으로는 「장애인복지법」, 「장기요양급여법」 또 는 「치매관리법」 등에 공공후견인제도 관련 규정을 삽입할 수 있을 것이 나, 장기적으로는 독립된 입법을 통해 이러한 사항을 규율할 수 있을 것이다. 나. 공공후견인 양성ㆍ관리 시스템 구축 공공후견서비스를 제공하기 위해서는 이를 담당할 양질의 공공후견인 이 필요하다. 이를 위해 국가는 공공후견인 양성기관에 대한 자격조건을 마 련하여 공공성을 담보한 양성 체계가 구축되도록 해야 한다. 또한 공공후견 인 지원자들에 대한 적절한 선발기준을 마련하고, 후견인의 업무 범위가 매 우 광범위하다는 점을 고려하여 후견업무 수행과 관련된 법률, 윤리, 복지, 의료, 인권 등의 다양한 내용을 포함한 교육 프로그램을 구성하여야 한다. 이러한 교육 프로그램은 기본적이고 핵심적인 사항을 포함한 공통커리큘럼 과 피후견인의 유형과 특성, 교육 대상자들의 특성 등을 고려한 개별화된 커리큘럼으로 나누어 특성화된 전문적 교육이 이루어지도록 하는 것이 바 람직하다. 또한, 공공후견인제도의 신뢰도를 높이고 서비스의 질적 향상을 도모하 기 위해서는 양성된 공공후견인에 대한 주기적 재교육 및 감독 체계를 구 축하는 것이 중요하다 할 것이다. 일정한 교육과정을 이수하여 후견인 자격 이 부여되었더라도, 자격 획득 후 실제로 후견인으로 선임될 때까지 주기적 인 보수교육을 통해 후견업무와 관련된 지식과 활동을 유지할 수 있도록 지원해야 하며,5) 나아가 공공후견인에 대해서도 감독인 선임, 활동보고서 5) 일본의 오사카시의 경우, "시민후견인 뱅크"를 마련해 실무강의 수강을 마친 사람들에게 연 8회의 연수를 실시해 후견 인으로 수임될 때까지 지원하고 있다. 제출 등 적절한 감독체계를 마련하여야 한다. 4. 결격조항 대체 입법의 마련 행위무능력제도 하에서는, 금치산자 또는 한정치산자를 공무담임, 각종 전문 자격, 각종 사업의 인ㆍ허가, 각종 공적 기관ㆍ법인ㆍ단체의 임직원 등의 취임에 대한 결격사유로 열거하는 조항(이하 "결격조항"이라 한다)을 다수 두고 있었다. 이러한 결격조항은 공무 담임의 제한6) 또는 금지, 각종 공인 자격 취득의 제한 또는 금지7), 각종 사업의 허가.면허.지정 또는 등록. 신고의 제한 또는 금지8), 각종 법인.기관.단체의 대표 또는 임원.직원. 사원.조합원 등으로서의 자격의 제한 또는 금지9), 각종 공적 위원회의 위 원 자격의 제한 또는 금지10), 각종 재산권의 향유 또는 계약 자유의 제한 또는 금지11) 등 약 290여 개의 법령에 매우 다양한 내용으로 존재한다. 이러한 결격조항은 그 자격에 따른 직무 수행에 필요한 온전한 정신능력 을 갖추고 있는지에 관한 객관적 판단이나 증명이 곤란하거나, 이를 각 개 별 법령에 고유의 절차나 방법을 마련하여 처리하는 것이 절차상 번거롭기 때문에 금치산.한정치산 선고를 기준으로 일률적으로 자격을 제한.박탈 하는 것이다. 6) 국가공무원법 제33조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 공무원으로 임용될 수 없다. 1. 금치산자 또는 한정치산자 7) 변호사법 제5조(변호사의 결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사가 될 수 없다. 5. 금치산자 또는 한정치산자 8) 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제24조(결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 건설폐기물처리업의 허가를 받을 수 없다. 1. 금치산자 또는 한정치산자 9) 보험업법 제13조(임원의 자격) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 보험회사의 임원(이사.감사 또는 사실상 이와 동등 한 지위에 있는 자로서 대통령령이 정하는 자를 말한다. 이하 이 장, 제76조제3항 및 제130조제2호에서 같아)이 되 지 못한다. 1. 미성년자.금치산자 또는 한정치산자 10) 건축법 제89조(건축분쟁조정위원회의 구성) ⑦ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 건축분쟁조정위원회의 위 원이 될 수 없다. 1. 금치산자, 한정치산자 또는 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자 11) 귀속재산처리법 제9조 좌의 각호의 1에 해당하는 자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없다. 1. 금치산자 또는 준금치산자 그러나, 후견심판에서 평가대상이 되는 의사결정능력은 시간의 흐름에 따 라 유동적이고, 의사결정 대상별로도 달리 판단될 수 있으며, 치료 등으로 상태가 호전될 수도 있음에도 위 결격조항은 일률적으로 자격을 제한ㆍ박탈 하고 이를 다시 회복할 수 없게 하고 있다. 이는 「장애인의 권리에 관한 협약」 제5조12) 또는 제12조13) 등과도 조 화되지 않을 뿐만 아니라, 같은 협약 제4조 1. (b)가 요구하는 “당사국은 장 애인에 대한 차별을 구성하는 기존의 법률, 규정, 관습 및 관행을 개정 또 는 폐지하기 위하여 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 취할 것”과도 배치 되는 것이다. 후견선고를 받았다는 사유만으로 어떤 자격이나 직무에의 접 근가능성을 원천적으로 봉쇄하거나 그 동안 본인이 종사해 왔던 직무와 관 련된 자격을 획일적으로 제한.박탈하는 결격조항을 유지하는 것은 성년후 견제도의 입법취지를 훼손하는 것이라 할 것이다. 따라서, 각종 법률에 존재하는 결격조항을 성년후견제도의 취지에 맞게 12) 제5조(평등 및 비차별) 1. 당사국은 모든 인간은 법 앞에서 그리고 법 아래 평등하며, 법이 인정한 동등한 보호 및 동등한 혜택을 차별 없이 받을 자격이 있다는 것을 인정한다. 2. 당사국은 장애를 이유로 한 모든 차별을 금지하고, 모든 이유에 근거한 차별에 대하여 장애인에게 평등하고 효 과적인 법적 보호를 보장한다. 3. 당사국은 평등을 증진하고 차별을 철폐하기 위하여, 합리적인 편의 제공을 보장하기 위한 모든 적절한 절차를 취한다. 4. 장애인의 사실상 평등을 촉진하고 달성하기 위하여 필요한 구체적인 조치는 이 협약의 조건 하에서 차별로 간주 되지 아니한다. 13) 제12조(법 앞의 동등한 인정) 1. 당사국은 장애인이 모든 영역에서 법 앞에 인간으로서 인정받을 권리가 있음을 재 확인한다. 2. 당사국은 장애인이 모든 생활 영역에서 다른 사람들과 동등하게 법적 능력을 향유함을 인정한다. 3. 당사국은 장애인이 법적 능력을 행사하기 위하여 필요한 지원에 접근할 수 있도록 적절한 조치를 취한다. 4. 당사국은 법적 능력의 행사와 관련된 조치를 취할 때 이것이 남용되지 아니하도록 국제인권법에 따라 적절하고 효과적인 안전장치를 제공하도록 보장한다. 그러한 안전장치는 법적 능력 행사와 관련된 조치가 개인의 권리, 의지 및 선호도를 존중하고, 이익의 출돌 및 부당한 영향이 없고, 개인이 처한 환경에 비례하고 적합하며, 가능한 빠른 시일 내에 적용되고, 권한 있고 독립적이며 공정한 당국 또는 사법기관의 정기적인 검토를 받도록 보장한다. 안전장 치는 그러한 조치들이 개인의 권리와 이익에 영향을 미치는 정도에 비례한다. 5. 이 조항 규정에 따라, 당사국은 장애인이 재산을 소유 또는 상속할 수 있는 동등한 권리를 보장하고, 자신의 재 정 상황을 관리하고, 은행대출, 담보 및 다른 형태의 재무신용에 대하여 동등하게 접근할 수 있도록 모든 적절하고 효과적인 조치를 취하며, 장애인의 재산이 임의적으로 박탈당하지 아니하도록 보장한다. 삭제하거나 개정하여 정비하는 것이 필요하다고 판단된다. 5. 의료.요양 서비스 제공 및 신상구속 관련 법률규정의 정비 「민법」 제947조의2 제3항은 의료행위에 있어서 피성년후견인의 신체를 침해하는 경우에는 사전에 피성년후견인의 동의가 필요하고, 피성년후견인 이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있도 록 규정하고 있다. 그러나, 의료.요양 서비스 제공기관에서 후견인의 존재 를 확인하는 절차와 방법, 동의를 얻어야 하는 상황과 범위, 응급상황 등에 서의 대처방안에 대한 구체적인 규정이나 지침이 존재하지 않아, 의료현장 에서의 혼란이 예상된다. 따라서, 의료.요양 서비스 제공자들이 해당 서비스 제공과 관련하여 성 년후견인의 존재 및 그 권한 범위를 확인하고, 법률상 요구되는 동의절차를 이행하기 위한 규정을「응급의료법」,「의료법」,「정신보건법」등 관련 법 률에 추가하는 것이 필요하다 할 것이다. 또한, 「민법」제947조의2 제2항은 “성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가 정법원의 허가를 받아야 한다”고 규정하고 있다. 그러나,「정신보건법」은 비자의(非自意) 입원과 관련하여 성년후견인의 권한과 책임에 대해 규정하 고 있지 않고,「노인복지법 시행규칙」14)역시 노인복지시설 등에의 입소와 관련한 성년후견인의 권한과 책임에 대해 전혀 규정하고 있지 않다. 나아 가, 피성년후견인을 가족 등의 보호의무자가 강제 입원.입소를 시키려고 하는 경우, 성년후견인과의 관계에서 누가 우선적인 권한을 갖는지에 대한 14) 제10조(입소조치) ② 노인주거복지시설.노인의료복지시설 및 재가노인복지시설의 장은 긴급히 보호하여야 할 필요가 있는 노인을 발견한 때에는 당해노인을 입소조치할 수 있다. 이 경우 당해시설의 장은 지체없이 그 사실을 특별자치 도지사.시장.군수.구청장에게 보고하여야 한다. 규정도 없다. 위와 같이 피성년후견인의 신상을 구속하는 결정의 경우 후견인의 존재 여부를 신속하게 확인할 수 있는 방법과, 후견인의 동의를 얻어야 하는 범 위에 대한 규정이 「정신보건법」, 「노인복지법」,「치매관리법」등에 시 급히 마련되어야 할 것이다. 6. 의사결정능력 유무 및 정도의 판단기준 마련 「민법」은 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우, 위 능력이 부족한 경우, 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원 이 필요한 경우를 후견 개시의 요건으로 규정하고 있고, 「가사소송법」15) 및 「가사소송규칙」 개정안16)은 후견 개시 심판 시 피후견인이 될 사람의 정신상태에 대해 의사에게 감정을 시키도록 하고, 후견 종료 심판 시에도 감정을 실시할 수 있도록 규정하고 있다. 성년후견제도는 의사결정능력상의 장애인의 인권을 보호함과 동시에 이 들의 사회통합을 촉진시키기 위한 제도로서, 의사결정능력의 유무 및 정도 의 판단에 있어 의사결정능력의 쇠퇴 정도를 생활 전반에 걸쳐 일률적으로 판단하기 보다는 개인적 수요를 고려하는 것을 원칙으로 하고, 이 의사결정 능력을 어떻게 정의하고 판단하는가에 따라 후견의 개시 여부, 후견의 범 위, 후견인이 피후견인을 대신하여 의사결정을 할 시점의 판단, 법률.의 15) 제45조의2(정신상태의 감정 등) ① 가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년후 견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 피성년후견 인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 가정법원은 특정후견의 심판을 할 경우에는 의사나 그 밖에 전문지식이 있는 사람의 의견을 들어야 한다. 이 경 우 의견을 말로 진술하게 하거나 진단서 또는 이에 준하는 서면으로 제출하게 할 수 있다. 16) 제38조(정신상태의 감정) 가정법원은 성년후견 종료 또는 한정후견 종료의 심판을 할 경우에는 피성년후견인 또는 피한정후견인의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시킬 수 있다. 료.복지 등 각종 서비스 제공 방식 등이 결정되므로, 의사결정능력 파악은 성년후견제도의 근간을 이루는 중요한 부분이라 할 수 있다. 그러나, 현재 성년후견제도 하에서 의사결정능력 유무와 정도에 대한 통 일된 판단기준은 없는 실정이다17). 종래의 행위무능력자 제도와 달리 피후 견인의 생활상 필요를 고려한 개인맞춤형.한시적.부분적.보충적 후견을 통해 의사결정능력상의 장애인의 잔존능력을 최대한 활용하고, 이들의 사회 통합을 꾀하는 성년후견제도의 취지를 살리기 위해서는, 피후견인이 될 사 람의 의사결정능력을 감정하는 의사나 후견심판을 담당하는 판사가 참고할 수 있는 통일된 판단 기준을 마련하는 것이 필요하다고 판단된다. 이에 대해서는 외국의 사례를 참고할 수 있다. 영국, 캐나다, 호주 등에서 는 일반인들을 대상으로 능력평가의 6가지 원칙(개인이 능력이 있다고 항상 가정한다, 능력은 결정이 필요한 시점마다 다시 평가되어야 한다, 개인의 능력 상실을 외양에 근거를 두고 추론하지 말라, 내려진 결정에 대해서가 아닌 개인의 결정 능력을 평가하라, 개인의 사생활을 존중하라, 의사 결정 의 대행은 최후의 수단이다.)들을 작성하여 배포하고 있다. 영국의 「정신능 력법(Mental Capacity Act)」은 의사결정능력의 판단기준을 규정하고 있는 데, 이는 전세계적으로 통용되는 기준의 하나이다.18) 17) 대법원은 매매계약의 일방 당사자가 계약 당시 의사결정능력이 있었는지가 문제된 사건에서 “의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능 을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것”이라고 판시한 바 있으나(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다75775판결), 이는 성년후견제도에서의 의사결정능력에 대한 정의에는 적합하지 않다. 18) 영국, 「정신능력법(Mental Capacity Act)」제1조(원칙) ① 이 법에는 다음의 원칙이 적용된다. ② 의사결정능력이 결여되었음이 증명되지 않는 한 어떤 사람도 의사결정능력이 있는 것으로 추정되어야 한다. ③ 모든 실현 가능한 조치를 취해 스스로 의사결정능력을 하도록 조력하였으나 성공하지 못한 경우가 아니면 어떤 사람도 의사결정능력이 없는 것으로 취급되어서는 안된다. ④ 어떤 사람이 어리석은 결정을 내렸다는 이유만으로는, 그 사람을 의사결정능력이 없는 것으로 취급해서는 안된다. ⑤ 능력이 없는 사람을 대신하거나 그를 위하여 이 법에 따라 내려진 결정 또는 행해진 행동은 그에게 최선의 이익 이 되게 수행되어야 한다. ⑥ 특정 행동을 하거나 결정을 내리기 전에, 그것을 필요하게 만든 목적이, 그 사람의 권리와 행동의 자유를 더 적 게 제한하는 방법으로 효과적으로 달성할 수 있는지 여부에 대해 주의를 기울여야 한다. 7. 소송능력 및 심판절차수행능력의 인정 「민사소송법」은 금치산자의 소송능력을 인정하지 않고, 한정치산자는 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에만 소송능력을 인정하고 있다19). 「민법」 개정으로 성년후견제도가 도입됨에도 불구하고 「민사소송법」은 아직 개정되지 않은 상태이다. 금치산자를 피성년후견인으로, 한정치산자를 피한정후견인으로 용어를 바꾸어 볼 수 있다 해도, 피성년후견인 역시 스스 로 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우가 있기 때문에 「민사소송법」은 개정이 불가피하다. 현재와 같이 피성년후견인의 소송능력을 당사자의 개별적 필요성을 고려 제2조(의사결정무능력) ① 이 법에서 정신 또는 뇌의 손상 또는 기능상의 장애로 인하여 특정 시점에서 특정 문제에 관하여 스스로 결정할 수 없는 경우 그 문제에 관하여 의사결정능력이 없다. ② 손상 또는 장애가 영구적인지 일시적인지는 문제되지 않는다. ③ 단지 다음 사정만으로는 의사결정능력이 없음이 증명되지 않는다. a. 연령 또는 외관 또는 b. 타인으로 하여금 그의 의사결정능력에 관하여 정당화될 수 없는 추정으로 유도할 수 있는 행위 또는 행위의 어 떤 측면의 조건 ④ 이 법상의 절차 또는 다른 법령상의 절차에 있어서 어떤 자에게 이 법에서 말하는 의사결정능력이 없는지가 문제 된 경우 그 문제는 어떤 개연성이 더 많은지(on the balance of probabilities)를 기초로 해서 결정해야 한다. ⑤ 어떤 사람(D)이 이 법에 따라 a. 의사결정능력이 없는 사람에 대해 또는 b. D가 어떤 사람에게 의사결정능력이 없다고 합리적으로 판단하였을 때, 행사할 수 있는 권한은 16세 미만의 사 람에 대해서는 행사될 수 없다. ⑥ 제5항은 제18조 제3항의 적용을 받는다. 제3조(의사결정무능력) ① 제2조에 있어서, 다음 조건이 충족되면 어떤 사람은 의사결정능력이 없다. a. 의사결정과 관련된 정보를 이해할 능력이 없거나 b. 그 정보를 (기억, 메모 등을 통해-역자) 유지할 수 없거나 c. 의사결정 과정의 부분으로서 그 정보를 비교하거나 이용할 수 없거나 d. 결정을 전달할 수 없을 때(구술, 표시문자 또는 다른 수단을 통하는 것을 불문함). ② 어떤 사람이 자신의 상황에 적절한 방식으로 제공된 정보에 관한 설명을 이해할 수 있다면(단순한 언어의 사용, 시각보조장치 또는 여타의 수단을 활용함으로써), 의사결정에 관한 정보를 이해할 수 없다고 간주되어서는 안된다. ③ 단기간 동안만 의사결정과 관련된 정보를 기억할 수 있다는 사실로 인해 그 사람이 의사결정능력이 있음이 불인 정되도록 해서는 안된다. ④ 의사결정에 관한 정보는 a. 이러저러한 방식의 의사결정 또는 b. 의사결정을 하지 않았을 때 그로 인해 합리적으로 예견가능한 결과에 관한 정보를 포함한다. 19) 제55조(미성년자·한정치산자·금치산자의 소송능력) 미성년자·한정치산자 또는 금치산자는 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다. 다만, 미성년자 또는 한정치산자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그러하지 아 니하다. 하지 않고 기간의 제한도 없는 형태로 제한하는 것은, 앞서 언급한 성년후 견제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 이는「장애인의 권리에 관한 협약」 제 12조 및 제13조20)가 규정하는 장애인에 대한 법적 능력 향유 인정, 개인의 상황을 고려한 일시적 법적 능력 행사 제한, 장애인의 사법 접근성 보장에 배치된다고 할 수 있다. 영국의 경우, 성인에 대하여 민사소송법상 소송능력을 제한하지 않고 있 고, 소송능력의 유무는 소송사건마다 개별적으로 판단하며, 그 판단은 「정 신능력법」 제3조를 기준으로 하고 있다. 만약 개별 소송사건에서 의사결정 능력이 없다고 판단되면, 소송보조인을 선임한다. 당해 소송사건과 관련하 여 업무의 처리에 관한 권한 있는 법정후견인, 임의후견인, 그 밖에 적절한 사람 등이 소송보조인이 되어, 이들이 소송대리인으로 변호사를 선임하여 소송을 수행하도록 한다. 변호사가 이미 선임된 경우라 하더라도 사건 본인 에게 당해 사건에서 의사결정능력이 없다고 판단되면 소송보조인을 선임하 도록 하고 있다. 독일 역시, 민사소송법상 피후견인의 소송능력을 일반적으로 제한하지는 않고, 권한 있는 법정후견인, 임의후견인의 경우에 피후견인과 더불어 피후 견인을 위해 소송을 수행할 수 있도록 하고 있다. 이 경우 피후견인의 소송 수행권과 법정후견인, 임의후견인의 소송수행권이 양립하며, 법원에서 각자 의 권리행사를 존중하여 판단한다. 유럽인권재판소도 후견관련 심판절차에 서 사건본인의 심판절차수행능력을 부정하는 것은 유럽인권조약 위반으로 판단한 바 있다21). 20) 제13조(사법에 대한 접근) 1. 당사국은 장애인이 조사와 기타 예비적 단계를 포함한 모든 법적 절차에서 증인을 포 함한 직.간접적 참여자로서의 효과적인 역할을 촉진하기 위하여, 절차적 편의 및 연령에 적합한 편의의 제공을 포함 하여 다른 사람과 동등하게 사법에 효과적으로 접근할 수 있도록 보장한다. 21) [Stanev v. Bulgaria Case(Application No. 36760/06)]사건, [Kedzior v. Poland(Application no. 45026/07)]사건 위와 같이 성년후견제도의 도입 취지, 「장애인의 권리에 관한 협약」상 의 규정, 외국의 사례 등을 고려할 때, 피성년후견인의 민사소송법상 소송 능력을 그 개인의 사정에 따라 개별적, 한시적으로 인정해야할 필요가 있다 고 판단된다. 특히, 가사소송절차와 관련하여 사건 본인의 소송능력 및 심 판절차수행능력을 인정하는 것이 필요하다 할 것이다. 만약 당사자의 소송 능력을 완전히 인정하기 어려운 경우, 일정 자격 요건을 갖춘 자가 사건본 인의 소송보조인 또는 심판절차수행보조인으로써 사건 본인을 조력하도록 하는 것이 바람직하다. Ⅴ. 결론 이상과 같은 이유로 국가인권위원회는 「국가인권위원회법」 제25조 제1 항의 규정에 따라 주문과 같이 권고하기로 결정한다.